w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C. seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: JESÚS SALVADOR GUZMÁN FONSECA Demandado: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S. EN SUPRESIÓN Temas: Requisito de reclamación previa y a gotamiento de recursos en sede administrativa.
Prestaciones sociales de empleados del D.A.S. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado conoce del recurso de apelación interpuesto por Jesús Salvador Guzmán Fonseca contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró de oficio la excepción parcial de ineptitud sustantiva de la demanda y negó las pretensiones dentro del proceso de la referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1 Jesús Salvador Guzmán Fonseca, por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad del Oficio DAS.STH.GAPE.ABG 1- 2012-107417-1-06-07-2012, de 8 de junio de 2012, suscrito por la subdirectora de talento humano del Departamento Administrativo de 1 Folios 3 y 4 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Seguridad DAS en supresión Elsa Yaneth Martínez Pinzón mediante el cual negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. que se reliquiden todas las prestaciones sociales como son: primas, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, con el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, en los términos establecidos en el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994.
Así mismo, que se pague la diferencia del 5% dejado de pagar al demandante (entre el 30% de la asignación básica efectivamente pagado, y el 35% que se debió cancelar) desde que comenzó a regir el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994. Además, que se realicen retroactivamente los aportes al ISS con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.
Que se cumpla con la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del CCA 2. 2.2. Hechos relevantes 3 Como argumentos fácticos relevantes se tendrán los siguientes: - El señor Jesús Salvador Guzmán Fonseca laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. como guardián 214-06 desde el 26 de octubre de 1979 hasta el 31 de diciembre de 2011. - Al señor Guzmán Fonseca le fue reconocida la prima de riesgo consagrada en el artículo 4 del Decreto Ley 1933 por medio de la 2 Se advierte que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, ya que se presentó el 3 de marzo de 2013. 3 Folio 6 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Resolución 4017 de 1989, desde el 2 de noviembre de 1989, sin embargo, no fue tenida en cuenta como factor salarial para todos los efectos legales, y tan solo se consideró en un porcentaje del 30% y no con el 35% como se establece en el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994. - El demandante fue vinculado sin solución de continuidad a la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de enero de 2012, hasta el 31 de julio de 2012, y por medio de la Resolución 2498 de 15 de marzo de 2012 le fue reconocida su pensión. 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación 4 Como normas violadas refirió las siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 13, 29, 48 y 58. - Decreto 3135 de 1968: artículo 27. - Decreto 1848 de 1969: artículo 73. - Ley 33 de 1985: artículos 1, 4, y 10 inciso 2. - Decreto 1933 de 1989. - Decreto 1137 de 2 de junio de 1994. - Decreto 2646 de 1994: artículos 2, 4 y 11. - Ley 4 de 1992: artículo 3. - Ley 100 de 1993: artículos 11, 18, 21, 36 y 279. - Decreto 132 de 17 de enero de 1994. - Decreto 1835 de 1995. - Decreto 2400 de 1968. - Ley 200 de 1995. - Decreto 1047 de 1978. - Decreto 1042 de 1978.
Como concepto de la violación, indicó que la entidad demandada desconoció que a la luz de la normativa expuesta el señor Guzmán Fonseca tenía derecho a la inclusión de la prima de riesgo en la 4 Folios 4 a 6 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 liquidación de todas sus prestaciones sociales, a lo que agregó que este factor se debió reconocer en un 35% de la asignación básica, y que tan solo se tuvo en cuenta en un 30%. 2.4.
Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demand a de forma extemporánea, motivo por el cual no fue tenida en cuenta por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial El Tribunal Administrativo del Atlántico fijó el litigio en los siguientes términos: «Establecerse si la parte actora tiene derecho a que se le tenga la devengada prima de riesgo como factor salarial y con base en ello determinar si tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales incluyéndole como factor salarial la mencionada prima especial, así como también a que se le realicen los aportes retroactivamente en pensión, teniendo en cuenta la aludida prima de riesgo como ingreso base de cotización. Establecer si tiene derecho al pago de la diferencia de la prima de riesgo del 5% según la demanda dejado de pagar durante la relación laboral desde que comenzó a regir el Decreto 2646 de 1994 y de ello determinar en caso positivo si ha operado el fenómeno de la prescripción de esos derechos que habrían de surgir y de que (sic) forma ha operado ese fenómeno»5. 2.6.
Sentencia de primera instancia 6. El Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la sentencia de 14 de noviembre de 2014 7, declaró de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa en relación con la pretensión de reconocimiento de la diferencia del 5% por concepto de prima de riesgo, y negó las pretensiones de inclusión de este factor en la liquidación de los demás emolumentos que percibió el señor Guzmán Fonseca, con base en los siguientes argumentos: 5 Folio 126 del expediente. 6 Folios 169 a 182 del expediente. 7 Folios 310 a 321 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 En primer lugar, indicó que en el escrito que dio origen al acto demandado se hicieron las siguientes peticiones: «(…) 1.
Reconocer como factor salarial para todos los efectos legales la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994. 2. Pagar el reajuste retroactivamente en to das las prestaciones sociales causadas como son: primas legales, bonificación por prestación de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, primas de antigüedad, cesantías e intereses de cesantías, debidamente indexadas incluyendo los intereses moratorios que se desprendan de la falta de pago de estos conceptos de acuerdo al monto devengado como prima de riesgo sobre el salario básico».
En ese sentido, sostuvo que no se agotó la vía administrativa en relación con la pretensión de pago de la diferencia del 5% en la prima de riesgo y, por lo tanto, tampoco se puede estudiar lo relacionado con la diferencia en aportes a la seguridad social. A continuación, se refirió a la normativa que rige el reconocimiento de la prima de riesgo y puso de presente que en el Decreto 2646 de 1994 expresamente se estableció que este emolumento no constituye factor salarial.
Al respecto aclaró que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 señaló que debido a que se trata de una prestaci ón que se percibe de manera habitual y periódica se debe incluir en la liquidación de la pensión. Sin embargo, precisó que en la referida sentencia de unificación nada se dijo en relación con los demás efectos, por lo que no se debe incluir como factor de liquidación de los demás emolumentos que percibe el empleado, motivo por el cual negó las pretensiones de la demanda.
Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2.7. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló la anterior decisión 8 en lo relacionado con la declaración de ineptitud de la demanda que se presentó en la sentencia, pues considera que la pretensión de pago de la diferencia del 5% de la prima de riesgo s í fue incluida en el documento con el que se agotó la vía administrativa en el momento en que se solicitó «reconocer como factor salarial para todos los efectos legales la prima de riesgo contenida en el Decreto 2646 de 1994», pues la expresión «para todos los efectos legales» a pesar de que no lo mencione de manera expresa, involucra el pago de la diferencia del 5% entre el 30% que efectivamente le fue reconocida al demandante y el 35% que se debió haber pagado y, adicionalmente, que se realicen retroactivamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
A lo anterior agregó que en el escrito de conciliación prejudicial se solicitó «realizar la correspondiente cotización al I.S.S. hoy COLPENSIONES». A esto agregó que con el acta de no conciliación quedó agotada la «vía gubernativa». Además, sostuvo que la omisión de agotamiento de la vía gubernativa «no genera nulidad cuando no se alegue oportunamente», pues nada justifica que después de adelantar una serie de etapas se argumente que no se cumplió con el «procedimiento gubernativo », cuando la demandada tuvo la oportunidad de alegar esto en las excepciones previas. 2.8.
Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante, reiteró los argumentos del recurso de apelación 9, y, adicionalmente, insistió en las pretensiones iniciales de la demanda. 8 Folios 206 a 209 del expediente. 9 Folios 226 a 229 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 En relación con esta forma de proceder es necesario indicar que esta sala solo puede tener en cuenta lo relacionado con la pretensión de pago de las diferencias entre lo que le correspondía al demandante por concepto de prima de riesgo y lo efect ivamente reconocido y pagado por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y lo relativo a los aportes con destino a pensión, pues los demás aspectos, al no haber sido planteados en el recurso de apelación no pueden ser incluidos en los alegatos de conclusión, en la medida en que respecto de estos ya existe un pronunciamiento en firme por cuanto el interesado no hizo ningún reproche e n su recurso, y porque las etapas procesales son preclusivas y, en esa medida no se puede sorprender a la contraparte con argumentos que no fueron planteados de manera oportuna.
La Fiscalía General de la Nación solicitó que se confirme la sentencia apelada 10 para lo cual señaló que no puede ser tenida como sucesora procesal del D.A.S., a lo que agregó que el Decreto 2646 de 1994 no ha sido anulado o suspendido por el Consejo de Estado, y en este se estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial.
Así mismo, indicó que no es posible aplicar la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, puesto que en ella se trató de un caso en el que se analizó la incidencia de la prima de riesgo exclusivamente para efectos pensionales, y no para la re liquidación de las prestaciones sociales, como se discute en el presente caso. El agente del ministerio público no rindió concepto.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de 10 Folios 288 a 294 del expediente. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
En relación con el alcance del recurso de apelación el profesor Hernán Fabio López Blanco ha señalado: «Los actos del juez, como toda obra humana, son susceptibles de error, bien por fallas en la aplicación de normas sustanciales o procesales, o por olvidos del funcionario. Puede, inclusive, suceder que la actuación del juez sea correcta, ajustada en un todo a la legalidad, pero que una parte, aun las dos o un tercero autorizado para concurrir al proceso estimen que vulnera sus derechos.
Por ello se hace necesario permitir a las personas hab ilitadas para intervenir dentro de un proceso, el uso de los instrumentos adecuados para restablecer la normalidad jurídica si es que ésta realmente fue alterada o para erradicar toda incertidumbre que el presunto afectado pueda albergar cuando es él y no el juez el equivocado. (…) Es de la naturaleza jurídica del recurso el ser un acto procesal de parte, pues no se puede concebir su existencia sin que alguien, distinto del juez, lo interponga.
(…) Juan Carlos Hitters, pone de presente que es en el campo de los recursos en donde conserva influencia grande el principio dispositivo al destacar que “Hemos anticipado que instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 los errores cometidos por el juzgador durante el proceso, ya sean de actividad o de juzgamiento, se purgan si son atacados en tiempo idóneo.
Ello demuestra la esencia dispositiva de la figura analizada, ya que en el juicio civil tanto la interposición de estos medios como la fundamentación de los mismos está a cargo exclusivamente de las partes, salvo muy raras excepciones; quedándole prohibido al órgano jurisdiccional actuar de oficio en lo que a dichos menesteres respecta.
En este orden de ideas no resulta baladí reiterar que la publicización del proceso civilístico, que le ha conferido al juez la función de director con amplios poderes-deberes, no ha alcanzado singular altura en el área recursiva, donde – como vimos – cabalga lozanamente el modelo dispositivo, el que se agudiza notablemente en el campo de los recursos extraordinarios, pues allí la carga de la fundamentación llega a ser, en algunos casos, desesperadamente formalista”.
Los recursos cumplen un papel importante dentro de la organización sociopolítica de un país, por cuanto permiten a los jueces no hacer efectivas decisiones contrarias a derecho, pues es su característica esencial (salvo en el caso del de apelación cuando se concede en el efecto devolutivo y, en algunos casos, la casación), el impedir que lo ordenado en la providencia impugna se cumpla, mientras no sean resueltos (C. de P.C, art.331); todavía más: si la providencia recurrida se hubiere cumplido no significa que esté ejecutoriada y, por ende, es susceptible de ser reformada o revocada, como sucede con una decisión apelada si el recurso se concede en el efecto devolutivo» 13.
Como se desprende de lo anterior, en los recursos conserva gran importancia el principio dispositivo, que establece que son las partes las que deben actuar y determinar los puntos a resolver por parte del juez, lo cual conduce a delimitar el alcance de la decis ión de quien está encargado de analizar el caso concreto. Lo anterior, en el caso de la apelación, está en estrecha relación con la máxima latina tantum devolutum quantum apellatum, conforme a la cual el juez de segunda instancia resuelve los aspectos sometidos a su consideración en el respectivo recurso de apelación. Al respecto, la tratadista Susanna Oromí Vall-Llovera sostiene: «Este es uno de los postulados básicos del recurso de apelación, unánimemente aceptado por nuestra doctrina. 13Hernán Fabio López Blanco, «Procedimiento Civil, Tomo I, Parte General», novena edición, Bogotá, Dupré Editores, 2 005, Págs. 741 y 742.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Según esta regla, la apelación sólo puede conocer de los puntos a que se contraiga, o sea, aquellos que las partes en apelación han sometido expresa o tácitamente al órgano judicial superior en virtud del efecto devolutivo.
Se enmarca y predetermina, así, el alcance de su decisión, de manera que quedan firmes los restantes pronunciamientos al ser consentidos por los sujetos intervinientes. En muchas ocasiones esta firmeza resulta de la voluntad presunta de las partes, al silenciar en el recurso alguno de los extremos de la resolución de primera instancia que les afectan.
Dichos extremos consentidos no pueden ser alterados por el órgano ad quem. Son los sujetos de la apelación, tanto el apelante como apelado, por tanto los que determinan el ámbito devolutivo de la misma, es decir, lo que el Tribunal superior debe resolver. No obstante, para dicha delimitación ha de tenerse en cuenta no sólo la apelación o apelaciones iniciales, sino también la ulterior modificación introducida por una eventual apelación adhesiva de alguno de los apelados, que incremente el alcance devolutivo del recurso y amplíe, en consecuencia, los poderes de cognición del órgano superior.
En este sentido, el T.C. ha admitido, desde sus primeras resoluciones, la imposibilidad en apelación de e ntrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por los litigantes, al no ser objeto de impugnación. Asimismo, el T.S. ha declarado que sólo los pronunciamientos apelados por los sujetos de la apelación pueden ser objeto de la misma.
La llamada “jurisprudencia menor” también lo ha destacado en numerosas resoluciones. Todo esto no ha de llevar a confusiones, ya que el objeto del proceso es el mismo tanto en primera como en segunda instancia, aunque en el ámbito de la impugnación puede ser distinto, dando lugar a un objeto del recurso de apelación igual o más reducido, más en ningún caso más amplio del planteado en el primer grado del proceso.
El objeto del proceso queda perfectamente delimitado e inalterable con las peticiones de las partes expuestas en sus escritos alegatorios de primera instancia (demanda, contestación; réplica y dúplica, cuando los hubiere), de forma que no pueden modificar sus pedimentos, sino sólo limitarlos en apelación»14. Es claro entonces que la sentencia que resuelve el recurso de apelación debe ceñirse a lo argumentado por la parte que solicita que se revise la decisión. Lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta corporación, en los siguientes términos: 14Susanna Oromí Vall-Llovera, «Partes, Intervinientes y terceros en recurso de apelación civil», tesis doctoral defendida en la Universitat de Girona el 25 de febrero de 2000, Págs. 366 a 368.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo estableci do en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
(… …).” En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primer a instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: “tantum devolutum quantum appellatum”. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.
La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba s ustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.). Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones: “Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicabl e a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo”.
En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional» 15.
De acuerdo con todo lo expuesto, en cabeza de quien interpone el recurso de apelación se encuentra la carga argumentativa que permite delimitar el problema jurídico en la segunda instancia. Así, el apelante deberá manifestar de manera clara y precisa en qué consisten los errores de la providencia dictada por el a-quo. En el mismo sentido, en el artículo 320 del Código General del Proceso se dispuso que el recurso de apelación tiene «por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».
Las anteriores consideraciones resultan relevantes en la medida en la que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se limitó exclusivamente a cuestionar la decisión de declarar la ineptitud de la demanda por no agotar la reclamación y los recursos en sede administrativa en relación con las pretensiones de pago de la diferencia del 5% entre lo que correspondía al demandante por concepto de prima de riesgo, y lo efectivamente cancelado por el 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 17.605, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y por no haber hecho hacer los aportes a pensión sobre este emolumento. 3.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección determinar si el señor Jesús Salvador Guzmán Fonseca agotó el requisito de procedibilidad relacionado con el agotamiento de recursos en sede administrativa, respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la diferencia del 5% de la prima de riesgo, entre el 30% que efectivamente le fue cancelado y el 35% que considera realmente le correspondía y la realización de aportes a pensiones por el factor de prima de riesgo. 3.4.El requisito de reclamación previa y agotamiento de recursos en sede administrativa.
Antes de abordar el fondo de la presente controversia, es preciso recordar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en sede judicial, realiza el control de legalidad (y, con ocasión de la constitucionalización del der echo administrativo a partir de la Constitución Política de 1991, también de juridicidad) de la actuación de la administración. Esta actuación de la administración se materializa de diferentes maneras y, principalmente, a través de los actos administrativ os.
Por lo tanto, es pertinente recordar que, s egún la doctrina, los actos administrativos son «las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos» 16. Como se señaló previamente, la jurisdicción realiza el control de la actuación en sede judicial. Sin embargo, antes de acudir a la 16 Libardo Rodríguez Rordíguez, Derecho Administrativo General y Colombiano, 20 Edición, Tomo II, Bogotá, Temis, 2017, p.3.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 justicia, existe un control previo que le corresponde a la misma administración, que se materializa en el procedimiento administrativo a través de la resolución de recursos en sede administrativa.
Existen diferentes formas en que se da inicio al procedimiento administrativo, pero para el caso concreto nos interesa aquella que tiene origen en el mismo administrado, quien tiene u n interés particular en algún asunto, por lo que realiza una petición ante la administración. Una vez realizada la petición, se produce una decisión por parte de la Administración bien sea de manera expresa (acto administrativo propiamente dicho) o ficta (producto del silencio administrativo), que da lugar a la posibilidad de controlar la actuación de las autoridades.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció como requisito al control jurisdiccional del acto, el hecho de que se haya realizado previamente un control por parte de la misma administración a través del requisito de la reclamación previa y del agotamiento de recursos en los siguientes términos: «Artículo 161.
Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral (…)». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Es necesario tener en cuenta que en los debates que se presentaron antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011 se discutió la idea de suprimir el requisito de los recursos administrativos previos a la demanda 17, lo que equivale a decir la supresión del control de los actos administrativos por la misma administración previo a su discusión judicial, sin embargo, se decidió mantener la disposición que así lo requería. La función que en favor de la administración pública cumplen los recursos en sede administrativa es la de servir como mecanismo para revisar la legalidad (y, como se señaló previamente, de juridicidad) de los actos que expide una entidad (y excepcionalmente un particular) para poner fin a las actuaciones que adelante y de esta manera proceder a realizar las correcciones tanto de fondo como de forma a tales decisiones, de suerte que los defectos o vicios que se les endilgue n bien pueden desaparecer o subsanarse a través del análisis de los mencionados recursos.
Además, se ha sostenido que esta exigencia puede contribuir a la descongestión judicial en la medida en que la misma administración puede solucionar las peticiones de los ciudadanos sin necesidad de acudir a la jurisdicción. Por otra parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introdujo algunas innovaciones importantes como la posibilidad de presentar recursos ante superiores funcionales en algunos casos (y no meramente jerárquicos), con lo cual se contribuye a que esta etapa del procedimiento administrativo no se constituya en un mero formalismo y en un obstáculo para acceder a la administración de justicia. 17 Cfr. José Luis Benavides Russi y Andrés Fernando Ospina Garzón. «La justificación de los recursos administrativos».
En: Revista Derecho del Estado, n.º 29, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, julio -diciembre del 2012, pp. 73-105. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Luego, la interposición de recursos constituye una carga procesal que delimita la acción del juez de lo contencioso administrativo, pues determina exactamente qué se le solicitó a la administración, qué decisión adoptó la entidad, y cuáles fueron los fundamentos de la decisión, aspectos que resultan fundame ntales para poder realizar el control de legalidad y de juridicidad de los actos administrativos.
Posteriormente, en el evento en el que el ciudadano considere que la decisión de la administración no se ajusta a lo dispuesto en la ley, en la Constitución Política o en las demás normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo que se da paso a la etapa de control jurisdiccional del acto administrativo, que en principio concluye con la sentencia en la que este se declara ajustado o no al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, es importante señalar que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional han sostenido en múltiples pronunciamientos 18 que esta etapa de control jurisdiccional puede concluir de manera excepcional en una sentencia inhibitoria, pero que estas deben ser evitadas siempre que ello sea posible. La falta de agotamiento de requisitos previos para demandar (y, para el caso concreto, la falta de una solicitud y de agotamiento de recursos en sede administrativa frente a la decisión de la demandada) es un aspecto que en principio debería ser advertido en el curso de la audiencia inicial para evitar una decisión inhibitoria.
Sin embargo, es necesario señalar que la falta de una petición previa ante la administración no constituye un simple requisito 18 Corte Constitucional, Sentencia C – 666 de 28 de noviembre de 1996, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo; Corte Constitucional, Sentencia C – 487 de 26 de junio de 2002, magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis;
Corte Constitucional, Sentencia C – 462 de 17 de julio de 2013, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 formal, pues lo cierto es que impide el nacimiento del acto administrativo como manifestación unilateral de la voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos, ya que la entidad jamás tuvo la oportunidad de analizar la petición del administrado, y, en consecuencia, de adoptar una decisión al respecto.
Es decir, dado que no existe una solicitud o petición respecto de la existencia del derecho que reclama el ciudadano (o de su alcance), mucho menos va a existir una decisión al respecto, por lo que no puede hacerse un análisis de la juridicidad del acto, y consecuentemente tampoco se puede declarar su nulidad, ya que en su contenido jamás existió una manifestación de voluntad o decisión al respecto por parte de la administración. Luego, el no haberse incluido una precisa pretensión en sede administrativa no se puede tener como la omisión de un simple requisito formal, puesto que, en relación con la solicitud correspondiente, lo que hay es una inexistencia de acto administrativo que impide realizar un análisis de legalidad (y de juridicidad) del acto administrativo.
En consecuencia, si no se advierte este defecto en la audiencia inicial, es posible declarar esta excepción en la sentencia, pues así lo permite el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que se trata de un defecto sustancial que impide el pronunciamiento de fondo respecto del asunto concreto.
Luego, este es uno de los eventos en los que excepcionalmente podría proferirse una sentencia inhibitoria, pues no existe ninguna decisión de la administración y, por lo tanto, no hay ninguna actuación objeto de control en sede judicial. Corresponde analizar entonces, si en el caso objeto de estudio existió en primer lugar una petición de reconocimiento de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 diferencias de la prima de riesgo, entre e l 35% al que se refirió el Decreto 2646 de 1994, y el 30% efectivamente pagado al señor Guzmán Fonseca, y, en caso de que así sea, si se agotaron los recursos respecto de la decisión de la administración y si la administración estableció esta posibilidad. 3.5.
Caso concreto. En la petición que dio origen al presente proceso se solicitó lo siguiente: «(…) 1. Reconocer como factor salarial para todos los efectos legales la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994. 2. Pagar el reajuste retroactivamente en todas las prestaciones sociales causadas como son: primas legales, bonificación por prestación de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, primas de antigüedad, cesantías e intereses de cesantías, debidamente indexadas incluyendo los intereses moratorios que se desprendan de la falta de pago de estos conceptos de acuerdo al monto devengado como prima de riesgo sobre el salario básico» 19.
Ahora bien, como fundamento de la solicitud la parte demandante citó la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 0953-2010, en la cual se discutió la pertinencia de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidación de la pensión y jamás se analizó alguna pretensión relativa a diferencias en el porcentaje reconocido a título de prima de riesgo y tampoco la consignación retroactiva de aportes a pensión con fundamento en este.
Como se observa en el aparte transcrito de la petición presentada a la administración, no se pretendió de manera expresa el pago de alguna diferencia por el porcentaje de la asignación básica que corresponde a la prima de riesgo, y no se hizo referencia precisa a la obligación de hacer aportes al sistema de seguridad 19 Folio 13 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 social en pensiones tal como lo prevé el parágrafo 4 del artículo 2 del Decreto 860 de 2003 20, o que la entidad haya hecho caso omiso respecto del cumplimiento de esta disposición, aunado al hecho de que en este caso no se controvierte una reliquidación pensional.
Para esta sala, la expresión «para todos los efectos legales» no implica el pago de las diferencias en el porcentaje de la asignación básica reconocido por la entidad, ya que es posible que bien sea que se haya reconocido con base en el 30% de la asignación básica, o en el 35%, que se tenga en cuenta para la liquidación de todos los emolumentos que perciben los servidores del D.A.S. con ocasión de la relación laboral.
Así mismo, no es posible considerar que en la petición que dio origen al acto demandado se haya alegado el incumplimiento de lo previsto en el parágrafo 4 del artículo 2 del Decreto 860 del 2003 antes referido, puesto que en esta expresamente se demandó el «reajuste» de «todas las prestaciones sociales causadas», es decir, aquellas que efectivamente percibió en el lapso en que prestó sus servicios, y no aquellas posteriores que habría de devengar una vez cumplidos los requisitos legales.
Es de resaltar que en el escrito del 7 de junio del 2012 se mencionan expresamente los siguientes emolumentos: «primas legales, bonificación por servicios, vacaciones, prima de vacaciones, primas de antigüedad, cesantías e intereses de cesantías», lo que da a entender que no había una solicitud precisa de realizar cotizaciones al sistema general de pensiones sobre el rubro prima de riesgo, o que se haya alegado el incumplimiento de 20 Parágrafo 4°.
Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesg o a la que se refieren los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 la obligación legal que le asistía al D.A.S. de cotizar sobre este factor desde la entrada en vigencia del Decreto 860 del 2003.
Ahora bien, en el acto objeto de control 21 por parte de esta corporación, tampoco se hizo referencia al porcentaje en que se reconoció la prima de riesgo, por lo que para esta Sala no existe ninguna decisión relativa al mencionado porcentaje que pueda ser objeto de control en sede judicial, por lo que es imposible realizar un control judicial de alguna decisión al respecto.
Es preciso analizar entonces, los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación: El apoderado del señor Guzmán Fonseca señaló que se agotó el requisito de agotamiento de recursos en sede administrativa, y para el efecto hizo referencia a las peticiones incluidas en la solicitud de conciliación. En cuanto a este argumento se advierte que la parte demandante confundió los requisitos de la demanda que se encuentran en los numerales 1 y 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los cuales son independientes, ya que no es lo mismo la falta de agotamiento de una petición y los recursos respecto de la decisión al respect o, y otra muy distinta, el incumplimiento del requisito de conciliación prejudicial.
Luego, sin perjuicio del agotamiento de los recursos interpuestos en sede administrativa, es necesario cumplir adicionalmente con el requisito de conciliación prejudicial, que corresponde a otra posibilidad de control de la actuación de la administración diferente, en el que existe la intervención del Ministerio Público. Sin embargo, este no suple las deficiencias en las que haya incurrido la parte en sede administrativa y, mucho menos, reemplaza la inexistencia de una petición ante la administración. 21 Folios 14 y 15 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Tal como lo advirtió el Tribunal Administrativo del Atlántico, el señor Guzmán Fonseca incumplió el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia al agotamiento de recursos y no el que se encuentra en el numeral 1, de la misma normativa que es el relacionado con la solicitud de conciliación prejudicial.
En consecuencia, para esta sala es claro que en el caso concreto no existió un acto administrativo respecto de la pretensión del reconocimiento de diferencia en el porcentaje de la prima de riesgo, pues no hubo una petición en ese sentido, como tampoco la hubo respecto de la falta de cumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo 4 del artículo 2 del Decreto 860 del 2003, que cabe agregar que no se demostró que se haya presentado este evento y, por lo tanto, no es posible hacer un análisis de legalidad ( y juridicidad) de la actuación de la administración al respecto.
Por último, es necesario referirse al último argumento planteado por la parte demandante, relativo a la imposibilidad de declarar la «nulidad del proceso» cuando no se han agotado los recursos en sede administrativa: Al respecto, se advierte que nuevamente el abogado de Jesús Salvador Guzmán Fonseca incurre en una imprecisión, pues la falta de una petición a la administración es una omisión sustancial que no puede ser subsanada, pues la entidad no profirió una decisión respecto de una pretensión concreta que le haya sido debidamente planteada.
Es decir, no es lo mismo el saneamiento del proceso judicial por no alegarse oportunamente una excepción previa por un defecto formal de la demanda, que la inexistencia de una decisión por parte de la administración, lo cual es insaneable, y cabe dentro de las excepciones a las sentencias inhibitorias, pues no hay actuación de la administración por controlar.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 Debido a lo anterior, dado que no existe un acto administrativo relacionado con el pago de la diferencia del porcentaje de prima de riesgo reconocido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. no es posible realizar un control de legalidad (y juridicidad) de la actuación de la entidad demandada, motivo por el cual se confirmará la sentencia de 14 de noviembre de 2014 que declaró la ineptitud de la demanda frente a las pretensiones de pago de «la diferencia de la prima de riesgo del 5% dejado de pagar durante la relación laboral desde que comenzó a regir el D ecreto 2646 de 29 de noviembre de 1994», y que «se realicen los aportes retroactivamente en pensión al I.S.S. hoy COLPENSIONES para que así se tengan en cuenta como ingreso base de cotización».
Se reitera que, dado que en el recurso de apelación no se discutieron los demás argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y debido a que en el artículo 320 del Código General del Proceso se señaló que «el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión», no hay lugar a analizar las demás pretensiones y demás argumentos de la demanda. 3.6.
Costas. En el caso concreto, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente en segunda instancia, como quiera que: 1) el recurso de apelación se resolvió en contra del señor Jesús Salvador Guzmán Fonseca; 2) la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán por el a-quo de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00292-01 (2099-2015) Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento de la diferencia de la prima de riesgo que le corresponde a Jesús Salvador Guzmán Fonseca, y que negó las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia al señor Jesús Salvador Guzmán Fonseca, las cuales se liquidarán por el a- quo de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado