1 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: JUAN MANUEL LÓPEZ MOLINA Demandado: ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA como miembro de dedicación exclusiva de la junta directiva del Banco de la República Tema: Admisión de la demanda y solicitud de suspensión provisional.
Cuota de género. AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección censurado. I.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1. El señor Juan Manuel López Molina presenta demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 20111, a fin de obtener la nulidad del acto de designación del ciudadano Alberto Carrasquilla Barrera como miembro de dedicación exclusiva de la junta directiva del Banco de la República, contenido en el Decreto 1032 de 2021. 2.
El demandante señala, en síntesis, que la señora Carolina Soto Losada renunció el 27 de agosto de 2021 a su cargo como miembro con dedicación exclusiva, y que el 1º de septiembre de 2021 el presidente de la República2 nombró al demandado en su reemplazo. 3. Considera que dicho acto infringe los artículos 13, 40, 43 y 209 de la Constitución Política; y 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 581 de 2000, en consonancia con la Sentencia C- 371 de 2000, en tanto crea una brecha de género en dicha junta, por no estar conformada al menos en un 30% por mujeres, pues, actualmente, las mujeres solo representan un 14,29% del total de miembros de la junta3; o un 16,7% descontando al gerente general; o un 20% de los cargos de dedicación exclusiva, pese a tener el mismo nominador “mediato o inmediato”. 4.
Además, indica que el acto de nombramiento acusado carece de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, dado que sacrifica los derechos fundamentales4 que 1 En adelante CPACA. 2 Mediante el acto acusado, firmado también por el Ministro de Hacienda y Crédito Público. 3 La junta directiva del Banco de la República se compone de siete integrantes: el ministro de Hacienda y Crédito Público, el gerente general y cinco miembros de dedicación exclusiva. 4 Se refirió, entre otros, al derecho a la igualdad real y efectiva (artículo 13 de la CP) 2 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subyacen a la participación de la mujer en cargos del "máximo nivel decisorio" o de "otros niveles decisorios”.
2. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 5. En la demanda se solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado con base en el mismo cargo, añadiéndose que, de no otorgarse, se causaría un perjuicio irremediable para la democracia, por la importancia de los principios y derechos presuntamente comprometidos. 3. TRÁMITE 6.
El escrito inicial se presentó el 21 de septiembre de 20215 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, mediante auto de 7 de octubre de 20216, lo remitió por competencia al Consejo de Estado. 7. Con providencia de 15 de octubre7 de 2021, el magistrado ponente dispuso dar traslado de la solicitud de suspensión provisional al demandado, al presidente de la República, al ministro de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por el término de cinco días8. 8.
El plazo se cumplió entre el 22 y el 28 del mismo mes; y dentro de la oportunidad, se pronunció la parte accionada9, conjuntamente, el presidente y el ministerio de Hacienda y Crédito Público10, y el Ministerio Público11. 9. Con auto de 8 de noviembre de 202112, el ponente, por solicitud del Tribunal13, devolvió el expediente a dicha Corporación por estar pendientes de decisión los recursos de reposición y súplica interpuestos contra el auto de 21 de septiembre de 2021. 10.
Tales recursos fueron desestimados por el Tribunal mediante proveídos de 17 de noviembre y 15 de diciembre de 202114, respectivamente; por tanto, el expediente fue remitido nuevamente a esta Sección. 4. INTERVENCIONES 11. El demandado, a través de apoderada15, pide negar la medida cautelar, para lo cual sostiene, en resumen, que la cuota de género prevista en la Ley 581 de 2000 no aplica al nombramiento de miembros de la junta directiva del Banco de la República, en consideración a: (i) la autonomía16 y el régimen especial de la 5 Archivo ED_02CORREOREPARTO20 NroActua 3. 6 Archivo ED_08REMITEPORCOMPETE NroActua 3. 7 Archivo AUTODETRASLADO(.doc) NroActua 6. 8 Archivo Art. 233 del CPACA. 9 Archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CONSTANCIAMEMORIAL(.doc ) NroActua 11. 10 Archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CONSTANCIAMEMORIAL(.doc ) NroActua 12. 11 Archivo MemorialWebIC_30CONCEPTO_198CO NCEPTONO202110MCNE198BANREPU´B LICACARRASQUILLA2FIRMADO(.pdf) NroActua 13. 12 Archivo AUTODETRAMITE(.docx) NroActua 17. 13 Archivo MEMORIALESALDESPACHO_CONSTANCI AMEMORIAL(.doc) NroActua 16. 14 Archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CONSTANCIAMEMORIAL(.doc ) NroActua 23. 15 A quien se reconocerá personería jurídica en esta providencia. 16 Arts. 371 y 372 de la CP y Sentencias C-529 de 1993, C-208 de 2000 y C-426 de 2020 de la Corte Constitucional. 3 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad17, (ii) a que su provisión tiene origen en diferentes personas o entidades18 y (iii) a que en su mayoría19 son cargos de período fijo e institucional, sometidos a un sistema de renovación parcial, pues se dan en fechas distintas20. 12.
El presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio sus respectivos apoderados21, en escrito conjunto, manifestaron que se debe negar la medida cautelar porque no es necesaria o urgente, ni satisface la carga argumentativa requerida en una discusión “profunda” como la presente, toda vez que se limita a invocar normas sin explicar el concepto de su violación. 13.
Por lo demás, se pronunciaron en sentido similar al de la parte accionada, destacando que si se prohíbe extender la edad de retiro forzoso a los miembros de la junta directiva del Banco de la República22, con mayor razón se deben prohibir los límites por género, pues en esos cargos solo importa la idoneidad; máxime cuando la Corte Constitucional en la Sentencia C-371 de 200023, no mencionó a dicha entidad; por tanto, el Banco de la República está al margen de las cuotas de género. 14.
La procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado considera que el expediente debe ser remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por ser el competente en primera instancia, al tenor de lo señalado en el artículo 152.924 del CPACA, ya que, a su juicio, el acto demandado corresponde al de un empleado del nivel directivo efectuado por una autoridad del orden nacional; cláusula que, estima, debería preferirse respecto de la definida en el artículo 149.325 de ese código que no permite la doble instancia. II.
CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA 15. La Sala es competente para conocer de la admisión de la demanda y la medida cautelar solicitada, al tenor de lo dispuesto en los artículos 125.2.f)26, 149.327 y 27728 del CPACA, en consonancia con el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 y el 17 Ley 31 de 1992 y Decreto 2520 de 1993. 18 Sentencia C-371 de 2000 de la Corte Constitucional. 19 Por lo menos 6, pues el ministro de Hacienda y Crédito público es un empleado de libre nombramiento y remoción. 20 Dos miembros permanentes son reemplazados cada dos años. 21 A quienes se reconocerá personería jurídica en esta providencia. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-426 de 2020 y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2142 de 2 de abril de 2013, rad. 11001-03-06-000-2013-00086-00. 23 Sentencia en la que estudió la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria N°62/98 Senado y N°158/98 Cámara, "por la cual se reglamenta la efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones. 24 Competencia de los tribunales en primera instancia: “De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional”. 25 Competencia del Consejo de Estado en única instancia: “De la nulidad del acto de elección (…) de los miembros de la Junta Directiva (…) de los entes autónomos del orden nacional…”. 26 “En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala”. 27 Competencia del Consejo de Estado en única instancia: “De la nulidad del acto de elección (…) de los miembros de la Junta Directiva (…) de los entes autónomos del orden nacional…”. 28 “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido (…) la (…) sección”. 4 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 1329 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 16.
En relación con lo manifestado por el Ministerio Público sobre la adecuación del asunto a la hipótesis del artículo 152.930 del CPACA, relativa a la competencia de los tribunales en primera instancia, cabe señalar que si bien la ley atribuye a los miembros de la junta directiva del Banco de la República, con excepción del ministro de Hacienda y Crédito Público, la naturaleza de “funcionarios públicos de la banca central”31, lo que -prima facie- llevaría a excluir el presente asunto de la competencia en única instancia del Consejo de Estado, lo cierto es que, dado que los términos empleado y funcionario público muchas veces son usados por la ley y la propia jurisprudencia como sinónimos, resulta más adecuado acudir a la categoría de servidor público, en la que, pacíficamente, se han considerado incluidos tanto aquellos, como los trabajadores oficiales. 17.
Ahora bien, la razón por la que el argumento del Ministerio Público no resulta de recibo, no es porque la Ley 31 de 1992 utilice la expresión funcionario en vez de empleado; sino porque, inexorablemente, se debe acatar la regla fijada en el artículo 149.3 ibídem, ya que el demandado ostenta la calidad de miembro de una junta directiva de un ente autónomo del orden nacional (artículos 371 y siguientes de la CP). 18.
Conviene resaltar que si bien la Sala ha admitido por favorabilidad el trámite de doble instancia para el caso de los ministros32, ha fundado su tesis en el carácter de subordinaros del presidente de la República de tales servidores, que no ejercen plena “representación legal” de la cartera, lo cual genera una ventana de duda en la aplicación del artículo 149.5 33del CPACA, que permite acudir al artículo 152.9 de ese código; dicotomía que, según se evidenció, no se da en el presente asunto.
2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA 19. Los artículos 16234, 16335, 16436 y 16637 del CPACA establecen los requisitos formales de la demanda, la debida individualización de las pretensiones, el ejercicio oportuno del derecho de acción y los anexos que deben acompañarla. 20. En efecto, en dicho escrito se indican las partes y sus representantes; los hechos que la sustentan, alusivos a la designación del demandado; las normas violadas y el concepto de violación, acorde con la causal de infracción de norma superior establecida en el artículo 137 del CPACA; la pretensión de nulidad del Decreto 1032 29 Los temas electorales corresponden a la Sección Quinta de la Corporación. 30 Competencia de los tribunales en primera instancia: “De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional”. 31 Art. 38 de la Ley 31 de 1992. 32 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto de 10 de junio de 2021, rad. 11001-03-28-000-2021-00018-00. 33 Competencia del Consejo de Estado en única instancia: “De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”. 34 “Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá…”: partes, hechos, cargos, pretensiones, pruebas, direcciones para notificaciones, etc. 35 “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión…”. 36 Caducidad: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días…”. 37 “A la demanda deberá acompañarse: || 1.
Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación…”. 5 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 1º de septiembre de 2021; las pruebas aportadas; y el canal digital en el que las partes recibirán notificaciones. 21.
Por solicitarse la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, aunque la parte actora atendió esa carga38, no le era exigible el envío de la demanda al correo electrónico del accionado, según el artículo 162.8 del CPACA. 22. Igualmente, el medio de control es oportuno, ya que, entre la publicación del acto electoral en el Diario Oficial 51784 del 1º de septiembre de 202139 y la presentación, de la demanda –el 21 de septiembre de 2021– transcurrieron menos de 30 días hábiles. 23.
Comoquiera que, en el asunto examinado, las exigencias legales enunciadas se encuentran satisfechas, la Sala admitirá la demanda.
3. SUSPENSIÓN PROVISIONAL 3.1. Generalidades40 24. La firmeza de los actos administrativos determina su impostergable cumplimiento, pero, como garantía de los administrados, es posible afectarla transitoriamente a través de la suspensión provisional de sus efectos en vía judicial. 25. Dicha herramienta fue introducida al ordenamiento colombiano con la Ley 130 de 1913, modificada por las Leyes 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984, y elevada a rango constitucional con el artículo 42 del Acto Legislativo 01 de 194541.
La Constitución Política de 1991 la consagró en el artículo 238, y fue finalmente desarrollada por el CPACA. 26. El artículo 229 del CPACA exige, para su procedencia, una "petición de parte debidamente sustentada"; y el 231 del mismo código, para su decreto, la "… violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud". 27.
El cambio respecto del régimen anterior42 radica en que, ahora, el juez puede “…efectuar un análisis riguroso y, por consiguiente, cercano a los aspectos nodales que distinguen la discusión propuesta ante la Jurisdicción, sin que lo anterior suponga prejuzgamiento43”44. 3.2. Caso concreto 28. La parte demandante estima que el acto demandado viola las normas invocadas porque no se verifica la cuota de género de 30% de mujeres respecto de 7, 6 o 5 cargos de la junta directiva del Banco de la República. 38 Archivo ED_CONSTA2 NroActua 3. 39 Aportado como anexo de la demanda. 40 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto de 12 de diciembre de 2019, rad. 11001-03-28-000-2019-00061-00. 41 Que corresponde al artículo 193 de la Constitución Nacional de 1886. 42 Decreto 01 de 1984 (CCA). 43 Art. 229 del CPACA. 44 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 21 de octubre de 2021, rad. 54001-23-33-000-2021- 00195-01. 6 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.
La defensa entiende que la solicitud no cumple con los requisitos formales y materiales, sumado a que tampoco se aplica dicha exigencia porcentual por la autonomía del banco, el origen de los miembros y la naturaleza de su período. 30. Procede la Sala a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada: 3.2.1. Procedencia de la solicitud 31.
La Sala considera que la petición del demandante satisface las exigencias legales para su estudio, pues expresa los motivos por los que se habrían infringido los artículos 13, 40, 43 y 209 de la Constitución Política, y 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 581 de 2000, consistentes en la brecha de género presuntamente generada con el acto electoral censurado; lo cual resulta suficiente. 32.
Contrario a lo señalado por las partes, no hace falta evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable que torne urgente y necesaria la medida de suspensión provisional, habida cuenta que, como lo señala el artículo 231 del CPACA, ello es requisito para “los demás casos”45, y no para ese tipo de medidas, frente a las cuales solo hace falta la “violación de las disposiciones invocadas”46. 3.2.2.
La junta directiva del Banco de la República 33. El Banco de la República ejerce funciones de banca central y está organizado como “persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio”47, establecido en la Ley 31 de 199248, en armonía con el Decreto 2520 de 199349. 34.
La determinación de “su organización, su estructura, sus funciones y atribuciones y los contratos en que sea parte” se rige, “exclusivamente”50, por la Constitución Política y por las mencionadas normas. 35. Su junta directiva es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia; tiene a su cargo la dirección y ejecución de las funciones de la entidad.
Es “independiente del Ejecutivo”51, ya que sus siete miembros representan “exclusivamente el interés de la Nación"52, y se compone de la siguiente manera53: 45 Los demás casos a los que se refiere la norma, distintos a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, son los contemplados en el artículo 230: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. || 2.Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual (…). 4.
Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra (…). 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”. 46 Art. 231 del CPACA. 47 Art. 371 CP. 48 Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones. 49 Por el cual se expiden los Estatutos del Banco de la República. 50 Art. 372 CP y art. 3 de la Ley 31 de 1992. 51 Sentencia C-478 de 1992. 52 Art. 372 CP. 53 Art. 372 CP y art. 28 de la Ley 31 de 1992. 7 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El Ministro de Hacienda y Crédito Público (quien la preside), designado libremente en esa cartera por el presidente de la República54. • El Gerente General (elegido por la misma junta por cuatro años, con posibilidad de reelección hasta por dos períodos adicionales55). • Cinco miembros de dedicación exclusiva (designados por el presidente de la República). 36.
Estos últimos –de los cuales hace parte el demandado– ostentan la “calidad de funcionarios públicos de la banca central y su forma de vinculación es de índole administrativa”56. 37. Tienen períodos de cuatro años, de carácter institucional, pues son contados “a partir de la fecha de designación de la primera Junta en propiedad”57 y sus faltas absolutas se proveen “por el resto del período”58. 38.
Al término de cada cuatrienio, el presidente de la República “deberá”59 reemplazar a dos de ellos60, y los restantes miembros continuarán en sus cargos, salvo61 cumplimiento de tres períodos consecutivos, muerte, renuncia, destitución judicial o ausencias injustificadas. 39. El período fijo de la mayoría de los integrantes opera como “garantía frente a inconsultos cambios”62, dada la estabilidad que le aporta63, mientras que la dedicación exclusiva de otros “contribuye a su profesionalización y especialización”64. 40.
A su turno, el modelo escalonado de reemplazos previsto por el Constituyente busca dotar al banco de una “perspectiva de más largo plazo”65 que la del Gobierno de turno y de una mayor independencia66 respecto de aquel. 41. Todo lo anterior, en el contexto de la colaboración armónica entre los órganos del Estado67, pero con respeto por la relativa autonomía técnica y funcional68 de la aludida junta directiva, atributo que “habrá de ser apreciado en cada caso por el Juez”69. 3.2.3.
La cuota de género 54 Art. 189.1 CP. 55 Art. 37 de la Ley 31 de 1992. 56 Art. 38 de la Ley 31 de 1992. 57 Art. 34 de la Ley 31 de 1992. 58 Art. 35 de la Ley 31 de 1992. 59 Art. 34 de la Ley 31 de 1992. 60 Dentro del primer mes de cada período (art. 34 de la Ley 31 de 1992). 61 Arts. 34 y 35 de la Ley 31 de 1992. 62 Corte Constitucional, Sentencia C-827 de 2001. 63 Corte Constitucional, Sentencia C-246 de 2020. 64 Ibidem. 65 Corte Constitucional, Sentencia C-481 de 1998. 66 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta 73 de 1991. 67 Art. 113 CP.
Cfr. Sentencia C-C-426 de 2020. 68 Entre otras modalidades como la autonomía administrativa y la patrimonial. Cfr. Sentencia C-341 de 1996. 69 Corte Constitucional, Sentencia C-827 de 2001. 8 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42.
De los artículos 1370, 4071 y 4372 de la Constitución Política, entre otros73, se desprende la obligación del Estado de garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, para lo cual se obliga a prodigar a estas una protección especial frente a cualquier forma de discriminación, incluso en materia de acceso a cargos y funciones públicas a través de medidas afirmativas. 43.
En desarrollo de esas premisas se expidió la Ley 581 de 200074, que crea “mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público” (art. 1). 44. Para tal efecto, distingue entre máximo nivel decisorio (art. 2) y otros niveles decisorios (art. 3), siendo los primeros aquellos ejercidos en los cargos de mayor jerarquía “en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público”; y los segundos, los de libre nombramiento y remoción con “atribuciones de dirección y mando en la formulación, planeación, coordinación, ejecución y control de las acciones y políticas del Estado”. 45.
En el artículo 4º de dicha ley –de interés para el asunto bajo examen75– se estipula que “las autoridades nominadoras” deben asegurar que mínimo el 30% de tales cargos sean ocupados por mujeres; lo cual fue condicionado por la Corte Constitucional, en Sentencia C-371 de 2000, a una aplicación paulatina, es decir, en la medida en que los cargos quedaran vacantes. 46.
Pero, además de eso, la Corte señaló que “cuando el nombramiento de las personas que han de ocupar dichos cargos dependa de varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que éste sea un imperativo ineludible”76. Esto significa que, cuando se presenten tales particularidades respecto del origen de la persona a nombrar o elegir, el cumplimiento de la cuota de género es un resultado deseable, pero no una obligación jurídicamente exigible. 47.
Esto, por cuanto determinados empleos de los niveles decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas, como es el caso de ciertas juntas directivas en las que sus miembros tienen distintos orígenes, por reunir estamentos con 70 “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo (…).
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. 71 “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos…”. 72 “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.
La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación…”. 73 Cfr. artículo 1º de la Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Civiles y Políticos de la Mujer; I y II de la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer; 7º y 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; 1.1 y 23 “c” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 3º y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 74 Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones. 75 Pues existen otras garantías, atinentes, por ejemplo, a la conformación de ternas y listas de candidatos. 76 Corte Constitucional, Sentencia C-371 de 2000. 9 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho propio (v. gr.
Presidente de la República, ministros, directores, empleados, representantes gremiales o sectoriales, etc.). 48. Así, en esos casos, “la exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace simultáneamente, no sería viable determinar cuál de las autoridades nominadoras es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer”77. 49.
Conviene señalar que, según lo explicado por la Corte Constitucional78, la cuota mínima del 30% se aplica para cada categoría de cargos que componen el respectivo nivel decisorio (ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, etc.) y no a su conjunto (todos los cargos que sean del nivel máximo decisorio o todos los que sean de otros). 3.2.4.
De la posible vulneración de las normas invocadas 50. La Ley 581 de 2000 dispuso su aplicación a todas las entidades del Estado, incluyendo expresamente a los “órganos del poder público”, categoría que, prima facie, incluiría al Banco de la República, como órgano constitucional autónomo; razón por la cual, en principio, estaría sometido a la cuota de género establecida en el artículo 4º. 51.
Su junta directiva hace parte del máximo nivel decisorio de la entidad, por ser la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y tener a su cargo la dirección y ejecución de las funciones constitucionalmente asignadas79. 52. La autonomía técnica y funcional de la que se encuentra revestida y el régimen jurídico especial en el que se inscribe no se oponen, en abstracto, a la exigencia del porcentaje mínimo de mujeres para su conformación, pues no se trata de un condicionamiento al despliegue de sus atribuciones o a aspectos nucleares de su estructura, sino del ejercicio de una potestad nominadora que descansa mayormente en el presidente de la República, jefe del Ejecutivo. 53.
No ocurre lo mismo con el origen de los miembros, excepción a la regla plasmada en la Sentencia C-371 de 2000, considerando que el ministro de Hacienda y Crédito Público, funcionario de libre nombramiento y remoción dentro del gobierno nacional80, tiene su asiento por derecho propio; el gerente general es elegido por los demás miembros de la junta para un período fijo de cuatro años; y los cinco miembros de dedicación exclusiva, por el presidente de la República por el mismo tiempo. 54.
Ahora, en relación con el carácter del nominador, como “mediato o inmediato” de todos, lo cierto es que, formalmente se trata del mismo dignatario, pues es en la figura jurídica del presidente de la República en la que recae la obligación de designar materialmente a los aludidos miembros de la junta directiva. 55. Otra cosa es que las personas llamadas a realizar la designación sean distintas, aspecto que hace que surja una dualidad de interpretaciones –una según la cual el 77 Ibidem. 78 Ibidem. 79 Art. 372 de la CP. 80 Art. 189.1 de la CP. 10 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primer mandatario está llamado a cumplir la cuota de género, por entenderse que es el presidente de la República como dignidad, independientemente de quién la ocupe; y otra, que descarta esa exigencia en razón del régimen escalonado de reemplazos al que está sometida la referida autoridad monetaria, en el entendido de que la persona o dignatario que hace la designación es diferente en cada cuatrienio, esto es, por tratarse de presidentes distintos–, como se precisará más adelante, las cuales deberán ponderarse en el momento procesal pertinente, esto es, en la sentencia. 56.
Recuérdese que dos miembros deben ser reemplazados cada cuatro años contados desde “la fecha de designación de la primera Junta en propiedad”81, lo cual ocurrió, por primera vez, mediante el Decreto 209 del 01 de febrero de 199382 con el que se ratificó a los cinco miembros de dedicación exclusiva que ocupaban provisionalmente los cargos.
Añádase que el período constitucional del presidente de la República también es de cuatro años, que el de la época inició el 7 de agosto de 199083 y que a día de hoy se proscribe su reelección84. 57. Eso significa que existe la posibilidad, de que, en principio, no sea la misma persona natural la que designe a todos los miembros de dedicación exclusiva, toda vez que, en circunstancias ordinarias, el mandatario de turno solo tiene posibilidad de nombrar a dos de ellos –sin contar que un ministro puede ser removido en cualquier tiempo85. 58.
Otra situación se presenta cuando por faltas absolutas86 (muerte, renuncia, destitución judicial) el nominador deba reemplazarlos por lo que resta del respectivo período, lo cual responde a una contingencia que impone medidas para asegurar el normal funcionamiento de la entidad, más allá de la dinámica natural dispuesta para la configuración de la junta; disertación que, en todo caso, impone un enfrentamiento entre la concepción gramatical de la cuota de género frente a la junta en general, los funcionarios públicos de la banca central y los miembros de dedicación exclusiva, que, a falta de mayores elementos de juicio, impide predicar, con grado de certeza, la infracción de las normas invocadas en la solicitud de medida cautelar. 59.
Lo anterior adquiere mucha más fuerza si se observa que, como se explicó, este régimen de reemplazos y causales cerradas de desvinculación conlleva, además, que el período de los miembros de la junta directiva en cuestión sea de carácter fijo e institucional, lo que impone evaluar, a su vez, si el porcentaje de 30% de mujeres se aplica aun en tales circunstancias, para lo cual es necesario mirar más allá de las normas invocadas en la demanda; máxime si en el período del actual mandatario se evidencia que el ejercicio de la potestad nominadora estuvo mediado por renuncias. 60.
Estas consideraciones inciden preliminarmente en la lectura de la violación de la cuota de género aducida frente a la totalidad de los integrantes, con o sin exclusión del ministro de Hacienda y Crédito Público y/o del gerente general del Banco de la República. 81 Art. 34 de la Ley 31 de 1992. 82 Archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CONSTANCIAMEMORIAL(.doc ) NroActua 11, documento
3. RESPUESTA BANCO DE LA REPÚ, p. 2. 83 Hecho notorio. 84 Art. 197 de la CP, modificado por el art. 9, Acto Legislativo 02 de 2015. 85 Art. 189.1 CP. 86 Art. 35 de la Ley 31 de 1992. 11 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.
En tal sentido, no es posible concluir con claridad en esta precaria fase del proceso, que existe un quebrantamiento de las normas invocadas en la demanda que permita decretar la pretendida medida cautelar; por lo que, no existe otro remedio que diferir el estudio del asunto a un examen más profundo propio de la sentencia, y negar la suspensión provisional solicitada. 62.
Finalmente, la Sala considera importante reiterar que, acorde con lo señalado por el artículo 229 del CPACA, las consideraciones vertidas en el presente auto respecto de la alegada infracción normativa no implican prejuzgamiento.
4. RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍA 63. El demandado otorgó poder87 a la abogada Clara María González Zabala; el presidente de la República88, al abogado Andrés Tapias Torres; y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público89, al abogado Alexander García Jiménez. 64. Comoquiera que cumplen con las exigencias señaladas en el artículo 74 del CGP, armonizado con las previsiones temporales del artículo 5 del Decreto 806 de 2020, se reconocerá personería a los mencionados profesionales del derecho, en los términos de los mandatos que obran en el plenario.
Por lo anteriormente expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,
RESUELVE
PRIMERO. ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Juan Manuel López Molina contra el acto de designación del ciudadano Alberto Carrasquilla Barrera como miembro de dedicación exclusiva de la junta directiva del Banco de la República, contenido en el Decreto 1032 de 2021. Para el efecto se dispone: 1. Notifíquese al señor Alberto Carrasquilla Barrera en la forma prevista en la letra a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA. 2.
Notifíquese personalmente esta providencia, de conformidad con los artículos 197 y 277.2 del CPACA, al presidente de la República y al ministro de Hacienda y Crédito Público. 3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público según el artículo 277.3 del CPACA. 4. Notifíquese por estado esta providencia al demandante acorde con el artículo 277.4 CPACA. 5.
Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación, al tenor de lo señalado en el artículo 277.5 del CPACA. 87 Archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CONSTANCIAMEMORIAL(.doc ) NroActua 11, documento 1 PODER OTORGADO POR AL, p. 15. 88 Archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CONSTANCIAMEMORIAL(.doc ) NroActua 12, documento Poder Juan Manuel López Molina – Exp. 89 Archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CONSTANCIAMEMORIAL(.doc ) NroActua 12, documentos Resolución_0849_abril_19_2021.pdf y Radicado_1_2021-056944.pdf. 12 Radicado: 11001-03-28-000-2021-00057-00 Demandante: Juan Manuel López Molina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.
Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, para que, si así lo decide, intervenga en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del CPACA. 7. Adviértase al presidente de la República y al ministro de Hacienda y Crédito Público que, durante el término para contestar la demanda, deberán allegar copia de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA.
SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1032 del 1º de septiembre de 2021.
TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA a los abogados Clara María González Zabala, Andrés Tapias Torres y Alexander García Jiménez para actuar como apoderados del demandado, del presidente de la República y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respectivamente, en los términos de los poderes otorgados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”