CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 2 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. José Asdrúbal Triana Cortés y otros mediante apoderado judicial, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: Comunicación oficial 00.615 de 26 de mayo de 2015 por medio de la cual el municipio demandado negó el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata la Ley 50 de 1990 a los demandantes.

A título de restablecimiento del derecho pidieron que se condene al municipio enjuiciado a (i) reconocer y pagar a los accionantes un día de salario diario desde el 15 de febrero de 2012 al 17 de febrero de 2015, por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas de 2011 a 2013; (ii) indexar el valor al momento que se realice el pago y liquidarse sobre el salario diario devengado para el año 2015 por cada uno de los actores;

(iii) pagar los intereses comerciales desde el 18 de febrero de 2015 hasta que se efectué el pago; y (iv) se le condene en costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Destacó que, el municipio de Cartago (i) no consignó a los actores las cesantías e intereses de 2011 a 2013 antes del 14 de febrero del año siguiente, en aplicación de la Ley 50 de 1990;

(ii) por medio de las Resoluciones 0191, 203, 193, 205, 201, 204, 183, 207, 211, 182, 180 y 206 de 13 de febrero de 2015 el Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago ordenó el pago de los emolumentos a los actores; (iii) el municipio enjuiciado reconoce dichos pagos el 17 de febrero de 2015; (iv) por derechos de petición los demandantes solicitaron el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de 2011 a 2013; y (v) por Oficio 00.615 de 26 de mayo de 2015, el municipio de Cartago contestó el pedimento anterior aduciendo que “se tiene que no existe prueba de la afiliación de los actores a un fondo privado de cesantías, para que pueda predicarse que el Instituto estaba en la obligación legal de consignar las cesantías del servidor público, a un fondo creado legalmente para ello, en las fechas 14 de febrero de cada año subsiguiente a su causación ” Normas violadas y concepto de violación Se citan como normas infringidas las siguientes: Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, Ley 50 de 1990 y la Ley 1071 de 2006 que modifico la Ley 244 de 1995 Al desarrollar el concepto de violación indicaron que la indemnización por la no consignación de cesantías es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con la finalidad de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento del pago de la consignación del auxilio de cesantías.

Se precisa que, si bien la Ley 50 de 1990 rige para la relación laboral entre particulares, lo cierto es que, dicho régimen se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, que dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. 2.

Contestación de la demanda El a quo, en el fallo apelado, señaló que pese haber sido notificado el municipio de Cartago, aquel no contestó la demanda. Empero, esta Sala advierte que en el escrito de apelación se indica que tal presupuesto fue cumplido. Por ende, a fin de no vulnerar el derecho de contradicción y defensa, en consonancia con el debido proceso, la Sala tendrá por contestada la demanda en los siguientes términos: El municipio enjuiciado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, al considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho, por no “tener asidero legal y probatorio, habiendo obrado la demandada con apego a la Ley y a los estatutos que la rigen, no habiendo existido la mora que se pregona en la demanda”.

Aunado a ello, manifestó que, “no existe prueba de afiliación de los actores a un fondo privado de cesantías, para que pueda predicarse que el Instituto estaba en la obligación legal de consignar las cesantías del servidor público a un fondo creado para ello, en las fechas 14 de febrero de cada año subsiguiente a su causación, siendo viable y como lo hizo el demandado, que su pago se dio en el estricto orden que fueron presentadas las solicitudes, habiendo sido reconocidas éstas mediante resolución”.

Propuso los medios exceptivos que denominó “caducidad”; “inexistencia de la nulidad que se pregona del acto administrativo atacado”; “inexistencia de sucesión procesal”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “falta de agotamiento de audiencia de conciliación administrativa como requisito de procedibilidad para el inicio de la acción”;

“prescripción”; “el acto en materia de cesantía no le es aplicable la ley 50 de 1990, sino la ley 1071 de 2006”; y la “genérica e innominada”. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por sentencia del 2 de mayo de 2022 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Precisó que, está probado que por Resoluciones 0191, 203, 193, 205, 201, 204, 183, 207, 211, 182, 180 y 206 de 13 de febrero de 2015 “por medio de las cuales se reconocen unas prestaciones sociales y se notifica la supresión del cargo” el Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago liquidó las cesantías causadas por los demandantes durante los años 2011 a 2013, y los valores fueron consignados en el fondo de cesantías respectivo el 17 de febrero de 2015.

Resaltó que, de conformidad con lo normado en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, y en consonancia con la interpretación emitida por el Consejo de Estado en su sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la entidad está obligada a reconocer y pagar la sanción moratoria correspondiente a la consignación tardía de las cesantías del año 2012, que se devengara desde el 15 de febrero de 2013 hasta el 16 de febrero de 2015, así como la sanción correspondiente a las cesantías causadas en el año 2013, que se percibiera desde el 15 de febrero de 2014 hasta el 16 de febrero de 2015.

Destacó que, el Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago como empleador de los demandantes, incumplió la obligación de consignar dentro del término dispuesto para ello, las cesantías causadas de 2011 a 2013; dado que, lo hizo hasta el 17 de febrero de 2015, razón por la cual les asiste el derecho a la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada uno de retardo desde que se produjo la mora hasta el 13 de febrero de 2015.

Indicó que, en lo que respecta a la configuración de la prescripción de los salarios moratorios, la Sala de Decisión considera que dicha penalidad es exigible a partir del 15 de febrero de cada anualidad en relación con las cesantías causadas en la inmediatamente anterior. Asimismo, que la reclamación de dicha sanción deberá efectuarse dentro de los tres años siguientes, bajo el riesgo que se produzca el fenómeno jurídico de la prescripción. Señaló que, en el sub examine para las cesantías originadas para el año 2011 los accionantes contaban para hacer su reclamación hasta el 15 de febrero de 2015, y como formularon las peticiones el “10, 11, 13 y 16 de marzo de 2015 y 14 y 20 de abril de 2015”, sobre esta parte de la reclamación operó el fenómeno de la prescripción; mas no así con las cesantías causadas para 2012 y 2013, pues con la interposición de la petición interrumpió la prescripción que vencía para cada anualidad los días 15 de febrero de 2016 y 2017, respectivamente.

Concluyó que, la liquidación de la sanción para el 2012, el empleador la calculará entre el 15 de febrero de 2013 al 14 de febrero de 2014, con el recibido en el año 2013; y para el 2013, desde el 15 de febrero de 2014 hasta el 13 de febrero de 2015, con el devengado en el 2014, y sin lugar a indexación. Finalmente, condenó en costas a la parte demandada. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado del municipio demandado, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al considerar que para el municipio era importante que el a quo “hubiese estudiado y revisado la contestación de la demanda, pues en las excepciones propuestas estaban consignada las razones y motivos que se tenían para justificar porque motivo a los demandantes, ex funcionarios y empleados de ese instituto no le fue cancelado en forma oportuna sus salarios e inclusive sus prestaciones sociales, las que fueron desde luego siempre pagadas, pero en forma tardía, sin embargo en los actos administrativos donde se liquidó en forma consolidada todo lo adeudado, se les dio la oportunidad para que ejercieran sus derechos a presentar los recursos de ley contra las resoluciones y ninguno de ellos hizo uso de estos recursos”, quedando tales actos cobijados con el principio de legalidad que consagra la Ley 1437 de 2011.

Luego, “a los demandantes en materia de cesantías no les era aplicable la ley 50 de 1990, sino la ley 1071 de 2006”. Indicó que, para que la entidad sea “sujeto de una condena de sanción por mora o retardo en el pago de cesantías, se debe demostrar la intención dolosa, la mala fe”, lo que no se evidencia en el sub examine; dado que “no existe una prueba que indique con certeza absoluta que el Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago - en su época de operatividad hubiese tenido la intención de omitir el pago oportuno de las cesantías a sus funcionarios o empleados, […] todo se debió a ese déficit presupuestal por el que estaba pasando, eso se vio más que probado en el estudio técnico que determinó su liquidación final […]” Trámite de segunda instancia Por auto de 29 de julio de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. El Ministerio público El Ministerio público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Cuestión previa Resulta necesario precisar que, en primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca omitió pronunciarse sobre los medios exceptivos formulados por la parte demandada, por consiguiente, en esta etapa, la Sala de Subsección considera pertinente realizar algunas consideraciones en relación con los reparos esgrimidos por el municipio de Cartago, por cuanto dichos planteamientos corresponden a presupuestos procesales que en caso de prosperar impedirían continuar con el trámite correspondiente.

En primer lugar, respecto a la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se destaca que esta figura constituye un presupuesto procesal de la acción, entendiéndose como una sanción derivada de la inactividad procesal que impide el examen de fondo de una controversia judicial. En efecto, el legislador, en el artículo 164 del CPACA, estableció los términos para ejercer dicho medio de control, precisando en el literal d) del numeral 2°, un plazo de cuatro meses, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, so pena que opere el fenómeno jurídico de la caducidad.

En ese sentido, se observa que el acto censurado -Comunicación oficial 00.615- fue notificado al abogado de los actores el 26 de mayo de 2015. Además, se encuentra que el 6 de agosto de la misma anualidad, se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, con el fin de convocar al Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago Valle en Liquidación para surtir el respectivo trámite del requisito de procedibilidad, como consta en la certificación expedida el 5 de octubre de 2015 por la procuradora 18 judicial II para Asuntos Administrativos.

Asimismo, según acta de reparto, la demanda fue radicada el 10 de noviembre de 2015 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por consiguiente, no se configuró la caducidad alegada por la parte accionada, dado que no se superó el plazo de los cuatro meses contemplado para interponer el medio de control correspondiente. Cabe precisar que, del 6 de agosto hasta el 5 de octubre de 2015, los términos se encontraban suspendidos con ocasión del trámite de la conciliación extrajudicial.

En segundo lugar, en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el municipio accionado, se tiene que, según el acta final de liquidación del 11 de noviembre de 2015, en aplicación de lo dispuesto en el Título X “Terminación de la existencia legal”, el municipio de Cartago asumió la totalidad de los activos y pasivos del liquidado Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago.

Por lo tanto, tampoco tiene vocación de prosperidad este planteamiento, ya que el municipio sí se encuentra legitimado para figurar como parte demandada. Finalmente, en lo que respecta al incumplimiento del requisito de procedibilidad –conciliación extrajudicial–, se aclara que este no constituye propiamente una excepción, como fue formulado por la parte demandada; no obstante, como se mencionó previamente, dicho requisito fue agotado de manera adecuada, por lo que no se hará un pronunciamiento adicional al respecto.

En cuanto a los demás medios exceptivos, esta Sala procederá a su análisis en el estudio de fondo del asunto, dado que estos se relacionan principalmente con cuestiones que inciden en la prosperidad de las pretensiones. 2.3. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda.

Para el efecto, se analizará si José Asdrúbal Triana Cortes, Ángela Sorany Salazar Urrea, Katherine Ramírez Arboleda, Alexandra García Vivas, Manuel Ángel Varela Marín, Luis Alberto Gil Villegas, Héctor Fabio Castro Valdés, Ramiro Antonio Rojas Padilla, Ramiro González Taborda, Gustavo Mazo Arcila, Genner López Correa y Martin Revolledo Echeverry tienen derecho al pago y reconocimiento de la sanción moratoria de conformidad con la Ley 50 de 1990, a cargo del municipio de Cartago como sucesor procesal del liquidado Instituto de Tránsito y Transporte.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial; 2.3.2. Hechos probados; y 2.3.3. Caso concreto. 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria Ley 50 de 1990. 2.3.1.1.

De las cesantías En principio, debe señalarse que las cesantías constituyen un derecho de carácter prestacional en favor de los trabajadores oficiales, debiendo ser reconocido por su patrono un mes de salario por cada año de trabajo o, proporcionalmente por las fracciones de año, ello, en cumplimiento a lo señalado en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945.

Posteriormente, el artículo 1° de la Ley 65 de 1946 extendió este beneficio prestacional a todos los servidores públicos de carácter permanente del Estado en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, comisarías, municipios y particulares; convirtiéndose en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados. Con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, estableciendo entre sus objetivos para administrar los recursos el pago oportuno del auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales para protegerlo de la depreciación monetaria.

Para el cumplimiento de tal fin, determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado debían liquidarse y pagarse al Fondo. También ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, con corte a 31 de diciembre de 1968, liquidar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados.

Es así que con lo consagrado en los artículos 27, 28 y 33 del citado Decreto 3118 de 1968, se inició el fenecimiento del sistema de liquidación de cesantías retroactivas, disponiendo la liquidación anual de la prestación a los empleados y trabajadores de las entidades señaladas y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada en el año del retiro, además del reconocimiento de intereses anuales del 9%, liquidables al 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo del que disponga el empleado.

Sumado a lo anterior, el Decreto 432 de 1998 que reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, sostuvo su finalidad de administración eficiente de las cesantías, teniendo entre sus funciones el recaudo y pago de ese auxilio de cesantías a sus afiliados y la proyección de la pérdida de su valor adquisitivo, fijando también un monto por concepto de intereses del auxilio de cesantías depositado y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

Ya con la entrada en vigencia de la Ley 244 de 1995 se fijaron términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se establecieron sanciones, indicando en su artículo 1° el término de 15 días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud completa realizada por el servidor público; también, el artículo 2° señaló que en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la entidad tiene el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Posteriormente, la Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, haciendo referencia al pago de cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, estableciendo el término con el que dispone la administración para la expedición del acto administrativo que las reconoce y ordena el pago, siendo de 15 días hábiles siguientes a la presentación completa de la solicitud, y en caso de mora, es decir que el pago sea posterior al plazo máximo de 45 días hábiles una vez en firme el acto de reconocimiento, la entidad deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en dicha ley.

Del artículo 2° de la norma en cita se desprende que son destinatarios de tal norma los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

La Ley 344 de 1996 dio inicio a la ampliación de la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, señalando en el artículo 13 que, sin perjuicio de los derechos convencionales o de lo establecido en la Ley 91 de 1989, a partir de su vigencia las personas que se vinculen a los diferentes órganos y entidades estatales, tienen derecho a que el 31 de diciembre de cada año se les liquide definitivamente las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, pudiendo efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; siendo aplicables las normas vigentes sobre cesantías correspondiente a la entidad que se vinculen, siempre que no sean contrarias a lo dispuesto anteriormente.

Por su parte, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99 indicó: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. Dicha normativa estableció la liquidación definitiva de la cesantía con el régimen anualizado o fraccionado de cesantías, según el caso, esgrimiendo que al 31 de diciembre de cada año se debe efectuar su liquidación o a la terminación del contrato de trabajo; así como el pago de los intereses legales del 12% anual o proporcionales, respecto a la suma causada en el año o fracción que se liquide.

Además, se estima que el valor que se liquide como cesantía debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente a la cuenta individual del trabajador en su respectivo fondo, imponiendo sanción al empleador que incumpla con el plazo, consistente en un día de salario por cada día de retardo. El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, resaltando que la norma aplicable para liquidar anualmente las cesantías para servidores del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, es la Ley 50 de 1990 artículos 99, 102 y 104 a los afiliados a fondos privados y la Ley 432 de 1998 para los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro.

Pero estableció que, para aquellos servidores con vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores, es decir, el régimen de cesantías retroactivas. Por otro lado, el Decreto 1252 de 2000, instituyó que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, vinculados al Estado a partir de la vigencia de tal decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso; incluso cuando en la entidad u organismo al que ingrese exista un régimen especial que regule las cesantías. 2.3.1.2.

Reglas Jurisprudenciales. Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 emitida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020. La Sección Segunda de la Corporación, en sentencia del 6 de agosto de 2020, fijó las reglas jurisprudenciales relacionadas con la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, a saber: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción».

La anterior decisión se fundamentó en que esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de operar el fenómeno de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. 2.3.2.

Los hechos probados son los que se relacionan a continuación: Del material probatorio traído al plenario, se destaca: 2.4. Caso concreto. Los demandantes acuden en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de la comunicación oficial 00.615 de 26 de mayo de 2015, por medio de la cual el municipio demandado les negó el reconocimiento y pago de la indemnización establecida en la Ley 50 de 1990.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual precisó que el Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago como empleador de los demandantes, incumplió la obligación de consignar dentro del término dispuesto para ello, las cesantías causadas de 2011 a 2013; dado que lo hizo hasta el 17 de febrero de 2015, razón por la cual consideró que les asiste el derecho a la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, desde que se produjo la mora hasta el 13 de febrero de 2015.

Sin embargo, la autoridad judicial de primera instancia declaró la prescripción de la sanción generada por el pago tardío de las cesantías del año 2011, al haberse reclamado después de transcurridos más de tres años, siendo el término previsto para ello. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al considerar que “si hubiese estudiado y revisado la contestación de la demanda, pues en las excepciones propuestas estaban consignada las razones y motivos que se tenían para justificar porque motivo a los demandantes, ex funcionarios y empleados de ese instituto no le fue cancelado en forma oportuna sus salarios e inclusive sus prestaciones sociales, las que fueron desde luego siempre pagadas, pero en forma tardía (…)”.

Pues bien, lo primero que ha de advertirse es que los accionantes prestaron sus servicios en el liquidado Instituto de Tránsito y Transporte del municipio de Cartago, y que, de acuerdo con los medios de prueba avizorados en el plenario gozan del régimen de cesantías anualizadas, sin que este aspecto sea objeto de controversia. Asimismo, está acreditado que la entidad omitió consignar las cesantías correspondientes a los años 2011 a 2013 dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, ya que se observa que sólo hasta el 17 de febrero de 2015 se efectuó dicho pago.

En consecuencia, la causación de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, se genera por ministerio de la ley, lo que significa que no requiere de acto previo de reconocimiento o de reclamación alguna para su exigibilidad, ya que la norma indica el momento a partir del cual nace este derecho, esto es, desde el 15 de febrero del respectivo año. Sobre el particular, es importante precisar que la exigibilidad del derecho a la sanción moratoria es distinta al cumplimiento de los requisitos para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En este último caso, el interesado debe agotar la reclamación para obtener un pronunciamiento de la administración, ya sea expreso o presunto, respecto al reconocimiento y pago de la indemnización, siendo este un requisito indispensable para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, además de ser un mecanismo que interrumpe la prescripción extintiva.

De manera que, en el presente caso basta con la acreditación del pago tardío de las cesantías por parte de los interesados y, por su puesto, que no esté en discusión el derecho a las cesantías de los años 2011, 2012 y 2013. Por tanto, contrario a lo señalado por la parte recurrente, se encuentra que los accionantes probaron que la entidad empleadora incurrió en la mora reclamada y, además, que estaban afiliados al Fondo de Cesantías Porvenir S.A., por lo que no es de recibo el argumento esgrimido por el municipio de Cartago.

Es oportuno aclarar que, en todo caso, la entidad empleadora tenía la obligación de depositar anualmente el valor correspondiente a las cesantías en el fondo privado elegido voluntariamente por el trabajador o, en su defecto, en el que la administración designara. Lo anterior se desprende de que, contrario a lo argumentado por el municipio de Cartago en el acto demandado, la falta de manifestación expresa del servidor sobre el fondo de cesantías no exime a la administración de cumplir con su deber de consignar dentro del término legal establecido, una obligación que, como se evidencia en el expediente, no fue cumplida por la entidad demandada.

En lo que corresponde a la prescripción declarada por el a quo, se pone de relieve que le asistió razón, dado que dicha sanción resulta exigible desde el 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior, y debe ser reclamada de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 2020 dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción extintiva de ese derecho.

Por consiguiente, para las cesantías de 2011 los demandantes contaban para hacer su reclamación hasta el 15 de febrero de 2015, y como formularon las peticiones el “10, 11, 13 y 16 de marzo de 2015 y 14 y 20 de abril de 2015”, sobre esta parte de la reclamación operó el fenómeno de la prescripción. Empero, no de las cesantías causadas para 2012 y 2013; ya que, con la interposición de la petición se interrumpió la prescripción que vencía para cada anualidad los días 15 de febrero de 2016 y 2017, respectivamente.

Ahora bien, en cuanto a lo planteado por el municipio demandado, respecto a que se liquidó en forma consolidada todo lo adeudado y que se otorgó a los actores la posibilidad de interponer los recursos de ley contra las resoluciones que reconocieron, entre otras prestaciones, las cesantías, debe precisarse que el acto administrativo demandado corresponde al que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, más no a los que reconocieron esa prestación, además, el acto censurado no concedió la posibilidad de presentar recursos.

En consecuencia, no era obligatorio, que los actores recurrieran esa decisión como lo insinúa la entidad demandada. Por lo tanto, la comunicación oficial 00.615 del 26 de mayo de 2015 fue la que definió la situación jurídica de los demandantes y, en ese sentido, carece de fundamento el reparo expuesto por la entidad apelante. Por su parte, respecto del motivo de apelación, en lo relacionado con la exoneración de dicha sanción con fundamento en la ausencia de mala fe, la Sala considera pertinente aclarar que el legislador no contempló la posibilidad de efectuar una valoración subjetiva de la conducta en cuanto a la buena o mala fe del empleador.

En efecto, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consagra de manera expresa la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del trabajador, estableciendo como consecuencia jurídica de su incumplimiento la sanción por mora, equivalente a un día de salario por cada día de retraso. Por ende, no resulta de recibo lo expuesto por la parte demandada.

Asimismo, no es procedente lo planteado por el municipio de Cartago, al pretender justificar la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas de los demandantes con razones de índole presupuestal, ya que no debe perderse de vista que las cesantías constituyen una prestación social fundamental para los trabajadores, representando un respaldo financiero crucial para su bienestar futuro.

Por ello, el legislador estableció una sanción para aquellos empleadores que incumplen con la obligación de realizar dicho pago dentro del plazo legalmente previsto, sin contemplar excepciones de ninguna índole. Condena en costas. No habrá lugar a dicha condena, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.

No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, la Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada en la primera instancia y se abstendrá de imponerla en esta instancia. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionada; por ende, confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda, salvo la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.