11001031500020211160001 — Consejo de Estado

Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11600-01 Demandantes: NELLY DUARTE UREÑA Y OTROS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” Y JUZGADO TREINTA Y SIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial – falla del servicio – revoca la improcedencia del mecanismo para negar SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 3 de marzo de 2022, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia del mecanismo por no superar el presupuesto de la inmediatez.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. A través de escrito radicado el 13 de diciembre de 2021 en el correo electrónico de recepción de Tutelas y Habeas Corpus de la Rama Judicial, remitido en la misma fecha al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, los señores Nelly Duarte Ureña, Valentina Monroy Duarte, Hernando Martínez Rangel, Inés Estella Zamora Miranda, Janeth Martínez Duarte y Rosendo Duarte Ávila, actuando a través de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral. 2.

Los accionantes consideraron vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 20 de mayo de 2021 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” confirmó lo dispuesto por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en la providencia del 13 de enero de 2020, en la que se Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co negaron las súplicas de la demanda que instauraron en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, que se identificó con el radicado N.º 11001-33-36-037-2015-00568-02. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “Ante los argumentos ruego al señor Magistrado Constitucional, tutelar el derecho Fundamental al debido proceso, derecho de igualdad, acceso a la administración de justicia y reparación integral, invocados por los accionantes, los cuales se ven quebrantados por el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá y el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo expuesto fáctica, jurídica y probatoriamente en donde se acredito, entre otros, un error de juicio valorativo de la prueba, de tal entidad el cual es relevante (en los términos de protección a los derechos invocados y también respecto a la controversia jurídica bajo examen), ostensible, flagrante y manifiesta con incidencia directa en la decisión. En consecuencia se ruega se disponga dejar sin efectos la sentencias adoptadas por la primera instancia 13 de enero de 2020 y del H. Tribunal de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, del 20 de mayo de 2021, notificada electrónicamente el 8 de junio de 2021, que negó las pretensiones de la demanda dentro del radicado 11001333603720150058600- 02, para que se adopte una nueva sentencia en donde se haga una apreciación probatoria inspirada en la sana critica, atendiendo criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación (entre otros y respetar la Constitución y la Ley y en donde además, se tenga en cuenta las pruebas omitidas, la normativa y reglamentación militar aplicable al caso, el precedente jurisprudencial, el deber de motivar, el procedimiento dispuesto y de esta forma se corrija los defectos acreditados”. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Sayer Hernán Martínez Duarte, soldado profesional del Ejército Nacional, asignado al Batallón de Combate Terrestre N.º 146, compañía “Cleimor Segundo Pelotón” con sede en Tumaco, Nariño, murió el 4 de julio de 2013, en desarrollo de la operación Sable II, misión táctica Jalifa, por presuntamente activar un artefacto explosivo improvisado1 “(…) cuando regresaba de un registro para montar una base de operaciones intermedias (…)” en la vereda La María del municipio de Tumaco2. 5.

En consecuencia, los familiares del difunto soldado presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por los perjuicios derivados de la muerte del 1 Instalado por la columna móvil Daniel Aldana del extinto grupo subversivo FARC, reconocida en el expediente ordinario como “(…) experto en la fabricación y sembrado de campos minados y trampas explosivas destinadas al aniquilamiento”. 2 Se extrae de la sentencia de segunda instancia que, “la zona donde se desplegaba la operación militar tenía presencia de actividad terrorista que enfocaba su accionar delictivo principalmente en zonas de alta importancia en [Nariño], por medio del empleo de artefactos explosivos improvisados”.

En sentencia del 13 de enero de 2020, el Juzgado Treinta y Siete de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá negó el amparo deprecado y declaró la prosperidad de la excepción denominada riesgo propio del servicio propuesta por la entidad demandada, al concluir que las circunstancias en que se produjo la muerte del soldado profesional Martínez Duarte “(…) constituyó un riesgo propio del servicio que estaba obligado a asumir como miembro del Ejército Nacional (…) por lo tanto, no origina responsabilidad del Estado.

Así las cosas, se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación, comoquiera que el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, esto es, no le es imputable rompiéndose de esta manera el nexo de causalidad”. 7. Inconformes con dicha determinación, los accionantes presentaron recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en providencia del 20 de mayo de 2021 a través de la cual confirmó la negativa dispuesta en primera instancia, por considerar que, “(…) aunque la misión requería del grupo EXDE3, y este en efecto estaba presente, las pruebas evidencian que, para el momento de los hechos, no era obligatoria su utilización y por ello no medió omisión en su implementación (…) aún cuando se constata que el apoyo del citado grupo resultaba un deber exigible en el desarrollo de la misión táctica Jalifa, ello por si solo no lleva a concluir una falla en el servicio dentro del presente caso”. 8.

La referida decisión se notificó por mensaje de datos enviado a los correos electrónicos de las partes el 8 de junio de 2021. 1.4. Sustento de la vulneración 9. La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral con ocasión de las sentencias proferidas el 20 de mayo de 2021 y 13 de enero de 20204, respectivamente. 10.

Señaló que los operadores jurídicos que conocieron del proceso de reparación directa objeto de discusión no valoraron integralmente los siguientes medios de prueba: i) Dispositivo de tropas en orden público - INSITOP N.º 375 del 3 Se indicó en la providencia que los pelotones debían utilizar los grupos EXDE para, entre otras, verificar i) áreas de seguridad que se fueran a ocupar; ii) elementos sospechosos del área de operaciones y; iii) registrar puntos críticos, así como pasos obligados.

Por esa razón, el ad quem aseguró que en el asunto objeto de estudio era evidente que el apoyo de dichos grupos “(…) se previó como un elemento necesario porque en la zona donde se desarrollaba la operación, era plenamente conocido que se utilizaban artefactos explosivos improvisados”. 4 Aunque la parte actora presentó los cargos contra ambas sentencias, en esta instancia constitucional solo se deben tener en cuenta aquellos que se dirigen a atacar la providencia de segunda instancia, por ser aquella que puso fin al medio de control de reparación directa que originó la presentación de este mecanismo constitucional.

En ese orden, en este acápite sólo se hará referencia a los argumentos expuestos contra el proveído del 20 de mayo de 2021. Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 03 de julio de 2013;

N.º 376 del 04 de julio de 2013 y N.º 375 del 05 de julio de 2013; ii) Radiograma operacional HR1659 - Brigada Móvil 35; iii) Oficio 0022918 brigada Móvil 35 del 01/09/2014; iv) Calidad militar soldado profesional MARTINEZ DAURTE SAYER 03/09/2014; v) Resolución N.º 0160 de 2005; vi) Resolución N.º 0161 de 2005; vii) Resolución N.º 1851 del 28 de diciembre de 2009; viii) Manual de Lanceros Pág. 15 y; ix) Anexo A de inteligencia a la orden de operaciones SABLE al plan de operaciones Jalifa suscrita por el Capitán Cristian Buitrago Puerta. 11.

En su criterio, el análisis conjunto de los citados elementos, junto con los demás que fueron recaudados en el expediente acreditaban con suficiencia que el Ejército Nacional desconoció los lineamientos, el protocolo de seguridad y las técnicas para la organización, planeación, mando, control y ejecución de operaciones militares en zonas de combate, haciendo especial énfasis en el grupo EXDE. 12.

En ese orden, aseguró que las autoridades demandadas no aplicaron el principio de la sana crítica como método de valoración probatoria, puesto que “(…) existían pruebas fundamentales como la no aplicación de la doctrina Militar para la organización, inteligencia, planeamiento, conducción, control y ejecución de operaciones militares en zonas de orden público, organización, funcionamiento y empleo de EQUIPOS ANTI EXPLOSIVOS EXDE, Orden de OPERACIONES, que permitían inferir de forma razonable y lógica que [el] EJERCITO (sic) NACIONAL incurrió en una falla del servicio por omisión. Además, un análisis de los hechos permitía inferir que la negligencia de los comandantes del BATOT 146, COMPAÑÍA CLEIMOR, SEGUNDO PELOTON (sic), al no prever los riesgos adicionales a los que se exponían los Soldados en la ejecución de la orden de operaciones -Jalifa, en particular en la tarea de efectuar movimiento por la ruta en zona de alta presencia de guerrilla con la capacidad de ataques permanentes con explosivos, como medio de guerra para atacar a los soldados de dicha unidad (…) que incidieron de manera relevante en la causación material del daño del señor MARTINEZ (sic) DUARTE”. 13.

Explicó que tampoco se apreciaron las pruebas conforme a las reglas de la experiencia comunes en los casos de ataques con “EXPLOSIVOS – MINAS QUIEBRAPATAS”, que ocurren en zonas de reconocida existencia de uso de aquellos artefactos que tienen un gran potencial de afectar a las fuerzas armadas. A partir de ello, mencionó que en las providencias objeto de censura no se realizó una verdadera valoración probatoria puesto que se desconoció cuando no se aplican los protocolos y las medidas de seguridad previstas para el cruce de áreas y rutas con explosivos, se genera un mayor riesgo -evitable- en la ocurrencia de un hecho dañino. 14.

Insistió en que el disenso se centró en la omisión de las medidas de seguridad y los protocolos militares y de guerra, lo que llevó a que se desconociera la realidad de los hechos probados, el ambiente operacional y la indiscutible existencia de “bandidos”, así como el empleo de minas contra los Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co soldados, lo que implicaba que el grupo EXDE tuviera que verificar el área que se iba a ocupar, empleara los métodos de búsqueda de explosivos, ubicara, localizara y destruyera los campos minados sobre las rutas asignadas, “(…) imperativos de la orden de operaciones que cercenó la segunda instancia al momento de valorar las pruebas”. 15.

Sostuvo que todo lo anterior conllevó a que el operador jurídico arribara a la absurda conclusión de que, en esa zona, ubicada en una ruta de inminente ataque con explosivos, no estuviese previsto como un imperativo el empleo del mencionado grupo, siendo que de la misma orden de operación Jalifa se desprendía, con fundamento en las circunstancias operacionales y del terreno que se requería la presencia constante del EXDE, hecho que se corrobora “con los apartes fundamentales cercenados a las declaraciones de los testigos directos de los hechos”. 16.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes medios de prueba: i) testimonial: las declaraciones del sargento Martínez Escobar, soldado profesional Marín Jiménez, teniente Toro Mazuera, cabo Garrido Botello, soldado profesional Martínez Fierro y soldado profesional Mórelo Osorio; y (ii) documental: Anexo A de inteligencia a la orden de operaciones Sable al plan de operaciones Jalifa, en su criterio, los testimonios fueron apreciados de manera fraccionada, parcializada y descontextualizada. 17.

Planteó que la disposición, pero no utilización del equipo EXDE durante el registro y selección de base de patrulla móvil no eximía a la entidad demandada de cumplir con el deber positivo de proteger su personal y de otorgarle las condiciones mínimas de seguridad, así como los elementos indispensables para cumplir con sus obligaciones tal como lo establece la doctrina militar5. 18.

Adujo que la sentencia de segunda instancia al desatar el recurso de apelación se limitó a relacionar los argumentos superficialmente sin entrar a detallar la argucia allí expuesta, con lo que además se apartó de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado sobre la falla del servicio y puntualmente la del riesgo propio del servicio y los títulos de imputación cuando se trata de daños padecidos por personas vinculadas voluntariamente a la fuerza pública.

En esa medida, destacó que ello demostraba el defecto fáctico en que se incurrió por una ligera y equivocada valoración probatoria, puesto que no refirió por qué “cercenó apartes fundamentales de la prueba testimonial y documental”. 19. Advirtió que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional - sentencia T-147 de 2019- en la que se determinó la imputación y responsabilidad del Estado cuando se presentan fallas en la prestación del servicio durante el 5 Para el efecto, citó: Directiva transitoria 0070 de 2009 sobre normas para el empleo de los equipos Exde;

Directiva transitoria 0020 de 2011, estrategia para contrarrestar la guerra de minas; Directiva transitoria 0054 de 2012 sobre entrenamiento y reentrenamiento de los equipos explosivos y demoliciones Exde; Manual EJC 3-93-1 de minas; Manual EJC 3-171 de adiestramiento canino; Manual EJC 3-56 de búsqueda y destrucción de AEI; Manual EJC 3-217 de empleo de equipos Exde en operaciones irregulares;

Resolución N.º 1851 del 28 de diciembre de 2009, “Por la cual se aprueba el Manual de Preservación del Ejército”. Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollo de operaciones militares de combate en las que participan soldados profesionales, por ejemplo cuando se acredita la presentación de omisiones y fallas, se itera, dentro de los procesos de organización, planeamiento y ejecución de misiones militares en zonas de hostilidad. 20.

Ratificó que en este asunto estaba acreditado que, i) el pelotón “Cleymor dos” no estaba organizado de acuerdo a las Tablas de Organización y Equipo - TOE, pues le faltaba más del 50% de efectivos (2 oficiales comandantes, 5 suboficiales comandantes de equipo de combate y 16 soldados); ii) que la operación se desarrollaba en una zona de alta presencia e injerencia de grupos armados, con capacidad terrorista de ataques permanentes con explosivos; iii) que en dicha ubicación geográfica el modus operandi de esa estructura armada era el ataque permanente y constante a los soldados con explosivos; iv) aunado a que, el equipo EXDE “fue desintegrado y agregado a cumplir funciones ordinarias en el pelotón, es el caso que el comandante de dicho equipo fue destinado como comandante de escuadra y los soldados a cumplir funciones de rancheros, centinelas, seguridad”. 21.

En ese contexto, concluyó que las circunstancias descritas aumentaron el riesgo propio del servicio y contribuyeron de manera determinante a la causación del daño antijurídico, lo que contraviene la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado6 que ha determinado el alcance de la imputación de la responsabilidad extracontractual del Estado bajo el título de falla del servicio en los casos en donde el agente se ha vinculado de forma voluntaria a la fuerza, planteamientos que en ningún momento determinan la imposibilidad de imputar responsabilidad a la nación “por cadena de fallas en los ámbitos de planeamiento, conducción y ejecución de operaciones militares, pues si bien la causa mediata del daño es el ataque del grupo subversivo por medio del empleo de explosivos contra los miembros de la fuerza, las omisiones de la entidad estatal contribuyeron eficazmente a su causación al exponerlos a riesgos que no estaban en el deber jurídico de soportar”. 22.

Finalmente, alegó que también se incurrió en los defectos procedimental absoluto y violación directa de la Constitución, el primero, por considerar que el ad quem al desatar el recurso de alzada omitió responder cada uno de los argumentos expuestos en la apelación; y el segundo, al incurrir en una valoración caprichosa de una parte del acervo probatorio y al pretermitir el análisis de pruebas determinantes para demostrar la configuración de la falla probada del servicio y la existencia de un riesgo mayor al que fue sometida la víctima sin estar en el deber de soportarlo. 1.5.

Trámite de la acción de tutela en primera instancia 23. A través de auto del 27 de enero de 2022, la magistrada ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la tutela y ordenó la notificación de la parte accionante, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 6 Para el efecto, citó apartes de las sentencias de la Sección Tercera, con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourth: i) del 30.01.2013; ii) del 31.5.2013; iii) del 29.8.2013; iv) del 25.5.2011 y; v) del 26.6.2014; así como las del vi) 15.02.1996, M.P. Jesús María Carrillo y; vii) del 25.5.2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Asimismo, dispuso la vinculación en calidad de terceros con interés del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional “y los demás demandantes, demandados y terceros que hubieren participado en el proceso de reparación directa que originó la presente controversia constitucional”. Finalmente, le reconoció personería para actuar al abogado Edgar Emilio Ávila Doria, como apoderado judicial de la parte actora. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” 25. La magistrada ponente de la decisión objeto de censura consideró que la acción de tutela de la referencia es improcedente, con fundamento en que la sentencia ordinaria fue notificada a las partes el 8 de junio de 2021, mientras que la tutela se presentó el 14 de diciembre del mismo año, conteo que en su criterio supera los 6 meses que se consideran como plazo razonable. 26.

Asimismo, explicó que los accionantes no expusieron ninguna razón que justificara su inactividad, ni tampoco se evidencia que el mecanismo se instaurara por una causa posterior a la providencia atacada o por alguna situación de debilidad manifiesta de alguno de los interesados. 27. No obstante lo anterior, indicó que, en caso de encontrarse procedente la acción constitucional, debía tenerse en cuanta que el reparo de los accionantes se circunscribe a que la sentencia de segunda instancia no realizó la valoración probatoria del caso.

Frente a ello, expresó que en la providencia se resolvieron los reparos que fueron expuestos en el recurso de apelación, pues se abordó lo concerniente a i) la falla de las funciones de inteligencia del Ejército Nacional; ii) al apoyo del grupo EXDE en el territorio; iii) la obligatoriedad del uso de dicho grupo incluso para montar una base de paso para la brigada o pelotón; iv) la falta de personal en el lugar de los hechos y; v) la valoración de los testimonios recibidos en el transcurso de la primera instancia, argumentos que se controvierten ahora en la solicitud de tutela. 28.

En ese orden de ideas, advirtió que dichos cargos fueron resueltos en su totalidad en los párrafos 42, 44, 45, 46, 50, 52, 53, 55, 56 y 60 de la sentencia del 20 de mayo de 2021; es decir que, en dichos apartes se resolvieron cada uno de los desacuerdos propuestos en la alzada, lo que permitió a la Sala concluir que atendiendo al tipo de actividad que desarrollaba el difunto familiar de los Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandantes, la ejecución de las obligaciones del grupo EXDE era diferente a las pretendidas por los accionantes y, contrario a lo indicado por ellos, el Ejército Nacional sí cumplió con los deberes que le eran exigibles en desarrollo de operaciones de campo en contra de grupos al margen de la ley. 29.

Luego de ello, comentó que basta con leer la sentencia para evidenciar que la decisión se basó en lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, puesto que se analizó la falla alegada de conformidad con la normatividad vigente para la época de los hechos, así como con la jurisprudencia aplicable a dichos casos, de allí que no sea procedente realizar el análisis que pretenden los accionantes pues ello equivaldría a una tercera instancia, lo que desdibuja las finalidades de esta acción de amparo. 30.

De otro lado, informó que las sentencias que la parte actora citó como precedente no son aplicables al caso pues difieren de los fundamentos fácticos planteados en la demanda de reparación directa, aunado al hecho de no tratarse de providencias de unificación. 31. Finalmente, concluyó que la providencia objeto de debate no adolece de los defectos alegados y que, contrario a ello, la inconformidad de los accionantes radica en que el juez natural de la causa zanjara el proceso con una tesis contraria a la que se proponía, en aplicación de la autonomía e independencia propias del operador jurídico. 1.6.2.

Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 32. Por conducto del secretario, aportó el enlace de OneDrive para acceder al expediente digital del proceso de reparación directa que se identificó con el radicado N.º 11001-33-36-037-2015-00586-02. No obstante, el titular del despacho no se pronunció respecto de la situación fáctica y jurídica planteada. 1.6.3.

El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. 1.7. Sentencia de primera instancia 33. En sentencia del 3 de marzo de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia del mecanismo de amparo por no encontrar superado el presupuesto de la inmediatez, con fundamento en que la sentencia de segunda instancia se profirió el 20 de mayo de 2021 y se notificó el 8 de junio del mismo año a través de mensaje de datos remitido al buzón electrónico de las partes por lo que, en su criterio, la tutela debía presentarse a más tardar el 9 de diciembre de 2021, sin embargo, tal diligencia se realizó apenas hasta el 13 siguiente, es decir, habiendo transcurrido 6 meses y 4 días.

Indicó que la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional establecía que el mero incumplimiento de los plazos no constituía la falta del requisito de inmediatez y que, en todo caso, la acción de tutela fue interpuesta en el término de 6 meses y 4 días, es decir, “48 horas después (sic)”, situación que no puede entenderse como inactividad procesal, y que no afecta en lo absoluto los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y menos los derechos de terceros.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 36. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 3 de marzo de 2022, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 37. En primer lugar, la Sala advierte que los señores Nelly Duarte Ureña, Valentina Monroy Duarte, Hernando Martínez Rangel, Inés Estella Zamora Miranda, Janeth Martínez Duarte y Rosendo Duarte Ávila están legitimados en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales7. 38. En el caso concreto, se tiene que los tutelantes presentaron el medio de control de reparación directa en el que se dictó la providencia objeto de censura, por lo que es claro que son los titulares de los derechos fundamentales cuya vulneración alegan. 7Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

Problema jurídico 40. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 3 de marzo de 2022, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de la cual declaró la improcedencia del mecanismo, para lo cual se deberá resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en este asunto los requisitos adjetivos de procedibilidad? 41.

De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta, se determinará: • Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora al proferir las sentencias del 20 de mayo de 2021 y 13 de enero de 20208, respectivamente, a través de las cuales resolvieron desfavorablemente el medio de control de reparación directa que instauraron contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en el que pretendían la condena del Estado por los perjuicios derivados de la muerte de su familiar a título de falla del servicio por la no implementación del grupo EXDE. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 42. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) generalidades de los defectos alegados; (iii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y;

(iv) análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 43. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción 8Aunque la parte actora cuestionó las decisiones adoptadas en ambas instancias del proceso ordinario, esta Sala de Decisión, investida con las facultades del juez constitucional solo puede pronunciarse respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que fue la que puso fin al medio de control de reparación directa. 9Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10 y declaró su procedencia11. 44.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 45. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 46.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional 47. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado, derivada de la muerte de un soldado profesional, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia proferida el 20 de mayo de 2021 a través de la cual la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó lo resuelto por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en el sentido de negar las súplicas de la demanda por no encontrar acreditado el elemento de responsabilidad del nexo causal, determinación que, en criterio de los demandantes, adolece de los defectos fáctico, desconocimiento del precedente, procedimental absoluto y violación directa de la Constitución. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 11 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, los accionantes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral, porque, pese a que los operadores jurídicos tutelados reconocieron que la operación se desarrolló en un territorio de amenaza inminente de ataque con explosivos y que con ocasión de ello los pelotones debían apoyarse en los grupos EXDE, concluyeron que la no implementación de dicho equipo en este caso no constituía una falla en el servicio, dado que el deceso del señor Martínez fue producto de la activación de una mina “(…) mientras regresaba de un registro para montar la base de operaciones intermedias”.

(Subraya del texto original). 49. En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente lo relacionado con el hecho de que no se condenara al Estado por los perjuicios materiales y morales que les fueron ocasionados con la muerte de su familiar, quien se encontraba en desarrollo de una operación militar que se llevó a cabo en un territorio conocido por los artefactos explosivos plantados para atacar a los miembros de las fuerzas armadas, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 50.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte tutelante frente a la razonabilidad de la decisión, pues existen interpretaciones contradictorias sobre el mismo derecho, lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral. 51.

Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la parte accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente legal. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos constitucionales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 52.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.2.

Tutela contra tutela12 53. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado N.º 11001-33-36-037-2015-00568-02. 2.6.3.

Inmediatez13 54. En relación con este requisito, la Sala tampoco advierte ningún reproche en vista de que si bien el a quo constitucional aseguró que la tutela se presentó habiendo transcurrido más de 6 meses, lo cierto es que la providencia que en esta instancia se ataca fue proferida el 20 de mayo de 2021, notificada a través de mensaje de datos remitido el 8 de junio siguiente14, es decir que cobró ejecutoria el 16 de junio de 2021 por lo que, al haberse radicado la tutela el 13 de diciembre de 2021, se advierte que la parte actora sí acudió al amparo constitucional antes de que culminara el plazo establecido. 55.

En ese orden de ideas, para esta Sección del Consejo de Estado es claro que este asunto sí supera el requisito adjetivo de la inmediatez. 2.6.4. Subsidiariedad 56. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la accionante agotó el recurso de apelación contra la decisión que resolvió desfavorablemente sus pretensiones en primera instancia, que corresponde al medio de impugnación ordinario procedente. 57.

Con respecto a los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia el despacho advierte que tampoco son procedente, toda vez que los argumentos expuestos en la tutela no se enmarcan en las causales taxativas previstas por el legislador en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021. 12Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037- 00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 13 Al respecto, consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3.2.2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2021-06564-01. 14 De acuerdo con el inciso 3º del artículo 8º del Decreto 806 de 2020, “(…) la notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”.

Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201515 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. 59. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario.

En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: 15 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 60.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 61. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 62.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.7.2. Desconocimiento del precedente 63.

La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 64.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”16. 2.7.3. Violación directa de la Constitución 65.

Es del caso señalar que las providencias incurren en un defecto por violación directa de la Constitución cuando se dictan contrariando los preceptos constitucionales, lo cual se precisó en la sentencia T-352 de 2012 dictada por la Corte Constitucional, en la que se indicó que el vicio se presenta cuando “el juez ordinario toma una decisión que desconoce o desobedece los principios y las garantías consagrados en el Ordenamiento Superior, o cuando dichas reglas o principios son tomados en cuenta, pero se les da un alcance insuficiente.

En efecto, debido al actual modelo de ordenamiento constitucional, que reconoce valor normativo a los preceptos superiores, resulta factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”17. 2.8. Caso concreto 66. La parte actora considera que la sentencia del 20 de mayo de 2021 a través de la cual la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de 16 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013- 02690-01. 17 Ob. Cit. Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cundinamarca confirmó la negativa dispuesta en primera instancia del medio de control de reparación directa que instauró contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, vulneró sus garantías constitucionales por presuntamente incurrir en los defectos procedimental absoluto, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. 67.

Sea lo primero aclarar que en este caso no se abordará el estudio del defecto procedimental absoluto según el cual la parte actora indicó que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió responder cada uno de los argumentos expuestos en la apelación, por no cumplir con la carga argumentativa mínima que permita realizar un análisis de fondo, toda vez que, no explicó cuales eran los cargos que presuntamente quedaron sin zanjarse. 68.

Aunado a ello, cabe resaltar que dicha afirmación se contradice cuando en el mismo escrito se precisó que el fallador de segundo grado relacionó los argumentos de la alzada pero “superficialmente”, situación que permite concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” sí se refirió a todos los planteamientos esbozados, con los que los accionantes pretendían desestimar la providencia del Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, diferente es que la conclusión a la que se llegó no le fuera favorable. 69.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, incluso al abordar el presupuesto de la subsidiariedad, se hizo especial énfasis en que las alegaciones expuestas no se enmarcaban en ninguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión. 70. Aclarado lo anterior, se precisa que los demás cargos, a saber, los defectos fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, se estudiarán de manera conjunta puesto que sus argumentos se encuentran íntimamente relacionados y se dirigen a reprochar que el operador jurídico tutelado no analizó las pruebas que obraron en el expediente con fundamento en el principio de la sana crítica y las reglas de la experiencia, situación que aparentemente lo llevó a desconocer el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 147 de 2019 y el de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los casos de falla del servicio18. 71.

En relación con las sentencias que se alegaron como desconocidas, resulta pertinente aclarar que en este caso no hay lugar a realizar un estudio de fondo de las mismas, teniendo en cuenta que, la sentencia T-147 de 2019 fue proferida por la Corte Constitucional en el marco de una acción de tutela en la que se pretendía 18 Al citar las sentencias de la Sección Tercera de la Corporación que consideró desconocidas, la parte actora no precisó el número de radicación, simplemente indicó las fechas, el magistrado ponente y algunos apartes de las providencias.

Debido a ello, se solicitó el apoyo de la relatoría del Consejo de Estado para ubicar las decisiones a las que se hizo referencia, sin embargo, la búsqueda no arrojó un resultado efectivo. Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditar la falla del servicio de la Policía Nacional al no prever los riesgos adicionales a los que se exponían los patrulleros en el cruce de un caño afluente del río Magdalena, sin portar los chalecos salvavidas. 72.

Frente al punto, esta Sección del Consejo de Estado considera que la citada providencia no constituye un precedente pues del caso que allí se analizó no se evidencia que se hubiere fijado alguna regla o sub-regla de derecho que debiera ser aplicada al caso concreto por el operador jurídico tutelado, particularmente lo concerniente a la declaratoria de responsabilidad de la Nación ante la omisión de tomar las medidas necesarias tendientes a evitar los sucesos que ocurren en cursos de agua y que tienen el potencial de afectar a las fuerzas armadas. 73.

Igual suerte corren las providencias del Consejo de Estado a las que se aludió, porque los datos que la parte actora suministró no fueron suficientes para encontrar los pronunciamientos a que hacía referencia, toda vez que no precisó el número de radicación de los procesos en los que fueron dictadas. Ahora bien, lo anterior no obsta para que este juez constitucional revise si la tesis adoptada por la autoridad judicial accionada se ajustó o no a la jurisprudencia vigente en la materia. 74.

En criterio de la parte actora, la falla del servicio se concretó19 en la omisión del Ejército Nacional en desplegar las medidas de seguridad y los protocolos militares y de guerra, lo que llevó a que se desconociera la realidad de los hechos probados, el ambiente operacional y la indiscutible existencia de “bandidos”, así como el empleo de minas contra los soldados, lo que implicaba que el grupo EXDE tuviera que verificar el área que se iba a ocupar, empleara los métodos de búsqueda de explosivos, ubicara, localizara y destruyera los campos minados sobre las rutas asignadas, “(…) imperativos de la orden de operaciones que cercenó la segunda instancia al momento de valorar las pruebas”. 75.

Así las cosas, es menester revisar los fundamentos expuestos por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia objeto de censura, a partir de los cuales determinó que en el caso sub examine no se estructuraron los elementos constitutivos de responsabilidad frente a la entidad demandada, por considerar que la omisión relativa al uso de equipos en la operación, la planeación y la ausencia de apoyo del grupo EXDE no fueron la causa eficiente del daño antijurídico, que en este caso emergió como consecuencia de la detonación de un artefacto explosivo.

Lo anterior, a efectos de determinar si le asiste razón o no a los accionantes. 76. Para arribar a la conclusión, la autoridad judicial accionada explicó que las pruebas arrimadas al expediente, daban cuenta de que la causa adecuada del 19 La parte actora la determinó como “una cadena de errores en las áreas funcionales de inteligencia, organización para el combate, planeamiento, mando, control, conducción, logística, protocolos y medidas de seguridad dispuestos para el planeamiento y ejecución de órdenes operacionales”.

Para concluir ello, hizo referencia a las siguientes: i) El Informe Administrativo de Lesiones N.º 005 del 5 de julio de 2013, suscrito por el teniente Toro Mazuera, comandante de la compañía "Cleimor" en el que se detalló el contexto en el que se produjo el deceso del difunto soldado profesional en desarrollo de la misión táctica “Jalifa”; ii) La Orden de Operaciones Fragmentaria “Jalifa”, iii) El anexo “A” de inteligencia de la orden de la orden de operaciones “Sable” al plan de operaciones “Jalifa”. iv) Las tareas específicas asignadas al grupo EXDE para la misión. v) La audiencia de pruebas celebrada el 29 de marzo de 2019. vi) El testimonio del comandante del grupo EXDE vii) Los radiogramas 77.

Explicó que en este caso no podía concluirse que el deceso del soldado Martínez fuera producto de “una cadena de errores en las áreas funcionales de la inteligencia, organización, planeamiento, mando de control, logística y medidas de seguridad”, dado que la situación que acabó con su vida no se presentó en el contexto de un enfrentamiento directo entre los grupos insurgentes y el Ejército Nacional, sino cuando éste regresaba de efectuar un registro para una base móvil. 78.

A partir de ello, y con fundamento en la sentencia del 10 de septiembre de 202020, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual “no todas las circunstancias que anteceden a la producción del daño son causas directas del mismo, como se plantea en la teoría de la equivalencia de las condiciones”, aseguró que en este caso se encontraba acreditado que la ausencia de personal reclamada (grupo EXDE) o la consideración de que, dicha función debía realizarse por el comandante del pelotón y no por el cabo, no tenían una verdadera relación directa con la producción del daño. 79.

Por tanto, precisó que, sin duda, las falencias de equipos, planificación, personal, dirección de la tropa y demás aspectos expuestos por la parte actora “interaccionan en la cuerda causal, mas no la determinan”. Seguido de ello, y con sustento en la sentencia del 14 de julio de 2016, de la misma subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado, destacó que los daños resistidos por los servidores públicos que ejercen voluntariamente las funciones relacionadas con la defensa del Estado, por regla general, se conciben como un riesgo inherente a la actividad y, excepcionalmente, permiten vislumbrar la responsabilidad del Estado, por i) riesgo excepcional, ii) daño especial o, iii) falla del servicio. 80.

Por consiguiente, estableció que en el asunto objeto de estudio el régimen aplicable era el de falla del servicio, dado que el reproche de la parte actora se 20 Rad. 25000-23-26-000-2012-01016-01, M.P. María Adriana Marín. Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contraía a la ausencia del grupo EXDE en el desarrollo de la operación, como elemento exigible en la misión táctica “Jalifa”.

Entonces, al abordar el caso concreto, el operador jurídico tutelado señaló: “(…) aunque la misión requería del grupo EXDE21, y este en efecto estaba presente, las pruebas evidencian que, para el momento de los hechos, no era obligatoria su utilización y por ello no medió omisión en su implementación (…) aún cuando se constata que el apoyo del citado grupo resultaba un deber exigible en el desarrollo de la misión táctica Jalifa, ello por si solo no lleva a concluir una falla en el servicio dentro del presente caso (…).

Lo anterior es importante porque es necesario tener presente que el deceso de Martínez, como consecuencia de la activación del A.E.I., se produjo mientras regresaba de un registro para montar una base de operaciones intermedias. Aunque una primera lectura de la cuestión daría para pensar que en efecto el hecho ocurrió en un escenario donde era requerido el grupo al tratarse de un registro, lo cierto es que el análisis integral de las pruebas revela lo contrario.

En efecto, con los testimonios practicados en este proceso se puede dilucidar que: (i) la situación acaeció luego de efectuar el registro de la potencial zona para montar la base, (ii) el grupo EXDE era necesario cuando se (sic) asegurarse la base de patrulla móvil, en coherencia (iii) en ese instante no se hizo trabajo con equipo EXDE porque era apenas un registro del eventual lugar para situar la base.

Luego, desde la perspectiva del uso del grupo ante el escenario catalogado como “áreas de seguridad que se van a ocupar” puede evidenciarse que no se acompasa con los pormenores de la situación porque para el momento en que se produjo el hecho dañoso Martínez no se encontraba realizando tal actividad; al contrario, iba de regreso de hacer un registro visual, para un lugar que posiblemente sería ocupado como base de patrulla móvil.

En otro orden de ideas, ante el contexto del punto crítico o paso obligado como panorama que ameritase la implementación del grupo EXDE tampoco puede colegirse que Martínez se encontrase en tal situación pues la valoración probatoria no permite arribar a dicha conclusión. Lo anterior se evidencia a la luz del testimonio rendido por el comandante del grupo EXDE, señor Elkin Garrido Botello, quien enuncia, que para el momento de los hechos, “durante el registro que [se] hi[zo] no habían pasos obligados, el puntero no manifestó nada sospechoso, cuestión fundamental porque de suyo revela que no se trataba de una zona que ameritase la implementación del grupo, máxime si se tiene en cuenta que el daño antijurídico causado no devino con ocasión del desarrollo de una operación de avance en donde existiese un paso obligado.

Por el contrario, se itera que el lugar donde se ocasionó el lamentable hecho que resistió el soldado Martínez, fue producto del posterior registro visual de una locación que podía fungir como potencial base de patrulla móvil. 21 Se indicó en la providencia que los pelotones debían utilizar los grupos EXDE para, entre otras, verificar i) áreas de seguridad que se fueran a ocupar; ii) elementos sospechosos del área de operaciones y; iii) registrar puntos críticos, así como pasos obligados.

Por esa razón, el ad quem aseguró que en el asunto objeto de estudio era evidente que el apoyo de dichos grupos era necesario “(…) porque en la zona donde se desarrollaba la operación, era plenamente conocido que se utilizaban artefactos explosivos improvisados”. Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Enlazando lo ya denotado con la verificación probatoria del caso, no se puede deducir que está comprobada la falla alegada pues aun cuando es cierto que la censura afirma que se trataba de un paso crítico que ameritaba revisarse, ello no se corresponde con las probanzas del proceso.

Máxime si se tiene en consideración que en ninguno de los radiogramas allegados se dejó consignada aquella particularidad; tampoco el informativo administrativo lo dilucida e igualmente los testimonios no permiten arribar a dicha conclusión”. (Negrillas y subrayas del texto original). 81. Así pues, contrario a lo señalado por la parte actora, para esta Sala de Decisión el análisis probatorio que desplegó el operador jurídico censurado no se alejó de las reglas de la experiencia ni omitió la aplicación del principio de la sana crítica, de hecho, coincide con el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” en que para acreditar la falla imputada al Estado en escenarios como el que ahora se estudia, debe acreditarse el supuesto de hecho en el que la parte demandante fundamenta su posición. 82.

Entonces, como en este caso el reproche de los accionantes consistía en la presunta omisión del Ejército Nacional en aplicar las medidas de seguridad y los protocolos militares y de guerra, puntualmente refiriendo la ausencia del grupo EXDE para desplegar la misión que se estaba llevando a cabo, era indispensable que los accionantes demostraran la incidencia de dicha falta en la producción efectiva del daño puesto que, los elementos de convicción que obraron en el plenario dieron cuenta de que la desafortunada circunstancia tuvo lugar después de efectuarse el registro de una potencial zona para montar la base de patrulla móvil, es decir, cuando el soldado Martínez iba de regreso. 83.

Fue así como el operador jurídico tutelado concluyó, basado en las condiciones espacio-temporales en que se desarrolló el daño antijurídico que se reclama, que la falta de implementación del grupo EXDE no incidió directamente en el hecho de que el soldado profesional lastimosamente hubiese detonado el artefacto explosivo, dada la tipología del desplazamiento que estaba realizando, ya que ello no ocurrió en desarrollo de una operación de avance en el que existiesen pasos obligados, sino en el camino de regreso del registro visual de un área en la que posiblemente se podría ubicar la base de patrulla móvil. 84.

Todo lo anterior, teniendo en cuenta que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido reiterada y pacíficamente que en los eventos en los que se alegue que el daño se generó con ocasión de la muerte de un soldado voluntario, corresponde a la parte demandante acreditar, además del fallecimiento, que el mismo aconteció por una falla del servicio o un riesgo excepcional, y el consecuente nexo de causalidad entre estos dos [el daño y la causa del título de imputación], por tratarse del personal que asumió voluntariamente el riesgo propio del servicio que prestan las Fuerzas Militares.

Demandantes: Nelly Duarte Ureña y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-11600-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85. En este punto vale la pena precisar que el hecho de que en la sentencia no se haga mención específica de todos los elementos de convicción que componen el expediente en el análisis del caso concreto, como por ejemplo las declaraciones22 que hecha de menos la parte actora o el Anexo A de inteligencia a la orden de operaciones Sable al plan de operaciones Jalifa, ello no implica que el juez de instancia no los haya analizado y que, a partir de ello se pueda evidenciar un defecto fáctico o una violación directa de la Constitución pues, de hecho, el juez natural tiene la potestad de señalar las pruebas que considera necesarias, pertinentes y conducentes para resolver el problema jurídico planteado y de esa manera acreditar la posición jurídica que está adoptando, tal como ocurrió en este asunto. 86.

En síntesis, de las circunstancias fácticas y jurídicas que rodearon el proceso de reparación directa objeto de estudio, así como los fundamentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” para orientar el sentido de su providencia, esta Sala de Decisión no observa que la providencia objeto de censura adoleciera de ninguno de los defectos alegados por la parte actora puesto que la misma obedece a la apreciación razonable de las pruebas aportadas al expediente, así como a la adecuada aplicación de los criterios jurisprudenciales vigentes, de cara al régimen de imputación objetiva que era aplicable en este evento. 87.

En consecuencia, el hecho de que la decisión objeto de reproche no fuera favorable a las pretensiones de la parte accionante no implica per se que el operador jurídico demandado vulnerara sus derechos fundamentales puesto que, se insiste, la sentencia del 20 de mayo de 2021 se profirió con fundamento en una adecuada valoración de los elementos de convicción recaudados los cuales, en criterio del juez natural de la causa, no fueron suficientes para demostrar el nexo de causalidad entre la falla del servicio y la activación del artefacto explosivo que desencadenó la desafortunada muerte del soldado Martínez. 2.9.

Conclusión 88. En ese contexto, esta Sección del Consejo de Estado revocará la sentencia del 3 de marzo de 2022 a través de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia del mecanismo y, en su lugar, negará el amparo deprecado en este trámite constitucional por los señores Nelly Duarte Ureña, Valentina Monroy Duarte, Hernando Martínez Rangel, Inés Estella Zamora Miranda, Janeth Martínez Duarte y Rosendo Duarte Ávila, al observar que la exposición de motivos del operador jurídico tutelado no da cuenta de un defecto fáctico o del desconocimiento de las pautas trazadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. 22 Del sargento Martínez Escobar, del soldado profesional Marín Jiménez, del teniente Toro Mazuera, del cabo Garrido Botello, del soldado profesional Martínez Fierro y del soldado profesional Mórelo Osorio.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 3 de marzo de 2022 a través de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia del mecanismo para, en su lugar, NEGAR el amparo deprecado por los señores Nelly Duarte Ureña, Valentina Monroy Duarte, Hernando Martínez Rangel, Inés Estella Zamora Miranda, Janeth Martínez Duarte y Rosendo Duarte Ávila, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081