w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 (3417–2017) Demandante: Alberto Castiblanco Morales. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima. Temas: Prestaciones sociales de docentes. Sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías definitivas.
Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. Alberto Castiblanco Morales, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del Oficio 2014RE1870 de 12 de febrero de 2014, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas. 1 Folios 19 a 22 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior, reclamó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías de acuerdo con lo establecido por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el 17 de mayo de 2012, momento en que se hizo exigible la obligación, hasta el 23 de enero de 2014, momento en el que se realizó el pago efectivo.
De igual manera, pidió realizar los ajustes de valor de las sumas a cancelar, así como el pago de intereses moratorios y la condena en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda. Alberto Castiblanco Morales radicó el 9 de febrero de 2012 una petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima, esto con el fin de que le fueran reconocidas y canceladas las cesantías definitivas.
En respuesta a ello, la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación Departamental, a través de la Resolución 03470 de 28 de agosto de 2012, le reconoció las cesantías definitivas correspondientes al periodo laborado entre 1990 y 2010, por valor de $24.367.867, sin embargo, estas fueron pagadas el 27 de febrero de 2013. El 8 de abril de 2013, radicó solicitud nuevamente ante el mencionado fondo, pues no le fueron liquidadas las cesantías correspondientes al año 2011; consecuencia de ello, la entidad demandada expidió la Resolución 05241 de 1 de noviembre de 2012, por medio de la cual ajustó la resolución anterior, reconociendo y ordenando pagar las cesantías correspondientes al año 2011.
Finalmente, afirmó que a través de solicitud radicada el 28 de enero de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta de manera negativa por medio de la Resolución 2014RE1870 de 25 de febrero de 2014. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Al respecto, realizó un análisis normativo del derecho que posee a reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, pues no fueron canceladas dentro del término establecido por la ley, mencionando los artículos 2º de la Ley 244 de 1995 y 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006; además puso de presente apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado, específicamente la sentencia de 8 de abril de 2010 con radicado 73001-23-31-000- 2004-01302-02, como precedente aplicable al caso en concreto. 1.4.
Contestación de la demanda. El Departamento del Tolima 2 allegó contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones; indicó que la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de cesantías a los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A.; de igual manera, sostuvo que el personal docente goza de un régimen especial en el que no se tiene prevista la sanción por el pago tardío de las cesantías.
Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 se opuso a las súplicas de la demanda. Aseguró que la Ley 1071 de 2006 estableció una sanción económica en caso de que se incumpla el término perentorio para el pago de las cesantías; sin embargo, esa sanción no se hace extensiva al término en que se demore la expedición del acto de reconocimiento de la prestación. Así mismo, manifestó que, en todo caso, el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 señaló que los intereses a cargo de la Nación no pueden exceder el doble del interés bancario; por lo tanto, frente a cualquier suma que se cobre, en caso de retardo en su pago, la 2 Folios 41 a 46 del cuaderno principal. 3 Folios 53 al 57 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 consecuencia sancionatoria debe estar delimitada por tal disposición. Agregó que la orden orientada al reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada es contraria a derecho, máxime cuando ni el acto acusado ni el de reconocimiento de las cesantías contienen la manifestación de la voluntad del ministerio, ni del fondo demandado, pues este es una cuenta de la Nación sin personería jurídica. 1.5.
Audiencia inicial. 4 El 30 de enero de 2015, en acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Tolima desarrolló la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «[…] se trata de establecer si, ¿hay si hay lugar a reconocimiento y pago de la sanción mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a favor del actor, por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo?» (sic) 1.6.
Decisión de primera instancia.5 En sentencia de 3 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Como sustento de la decisión indicó, que respecto de las prestaciones de los docentes existe un régimen especial, en el cual no se contempla la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a que tienen derecho, pues dentro de la enunciación que hace el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 no se encuentra la labor docente, razón suficiente para determinar que no es procedente el reconocimiento solicitado en la demanda. 4 Folios 73 a 81 y en el CD anexado a folio 82 del cuaderno principal. 5 Folios 128 a 137 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 1.7. Recurso de apelación. Alberto Castiblanco Morales 6 presentó recurso de alzada, en el que indicó que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues el objeto de la norma es la igualdad de todos los servidores públicos en lo referente a las cesantías, además de que se le debe aplicar la norma más favorable al trabajador. 1.8.
Alegatos en segunda instancia. La parte demandante7 allegó escrito en el que insistió en los argumentos del recurso de apelación y examinó los posibles derechos vulnerados con la decisión apelada. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 8 allegó concepto, sin embargo, la situación jurídica allí planteada resulta ajena a este proceso, pues realizó un análisis normativo y jurisprudencial respecto de los regímenes y factores a tener en cuenta para el reconocimiento pensional en docentes.
La parte demandada y la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardaron silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación 6 Folios 144 a 152 del cuaderno principal. 7 Folios 181 a 191 del cuaderno principal. 8 Documento disponible en el índice 31 del Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, no obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia el superior resolverá sin limitaciones; en el caso de la referencia, se observa que únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, razón por la cual la competencia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el mencionado recurso. 2.2.
Cuestión previa. En escrito allegado por el apoderado de Alberto Castiblanco Morales 11, se solicitó dar aplicación al artículo 121 del Código General del Proceso, es decir, declarar la pérdida de la competencia para conocer del proceso por haber transcurrido más del tiempo establecido para dictar sentencia. Al respecto, vale la pena recordar que dicha circunstancia procesal ya ha sido puesta de presente ante esta Corporación, siendo negada bajo los siguientes argumentos: «[…] el precepto citado no resulta aplicable en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que tanto el C.C.A. como el CPACA contienen normas especiales sobre la duración de los procesos ordinarios y especiales que se adelantan ante esta jurisdicción; por consiguiente, el artículo 121 del C.G.P. se trata de una reproducción de la disposición contenida en el artículo 9 de la ley 1395 de 2010 que era única y exclusivamente aplicable a la Jurisdicción Ordinaria Civil.
A contrario sensu, se itera, los artículos 179 y siguientes del CPACA establecen las etapas, los términos, y las competencias para surtir el proceso ordinario contencioso administrativo, circunstancia por la que no puede ser 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 11 Documento disponible en el índice 3 5 del Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 transpolado ese término de un año y seis meses de prórroga a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que, se insiste, tiene sus propias normas sobre duración y competencia dentro del proceso.» 12 Adicional a lo transcrito, se debe tener en cuenta que para el momento en que el expediente pasó al despacho para proferir sentencia, este entró en turno para dictar decisión de fondo, el cual se vio afectado por la pandemia global del COVID 19, tanto así, que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 564 de 15 de abril de 2020 por medio del cual se suspendieron algunos términos judiciales.
Por las razones expuestas, se niega la solicitud de declarar la pérdida de la competencia para conocer del proceso. 2.3. Problema jurídico. ¿Alberto Castiblanco Morales, en su condición de docente, tiene derecho a ser beneficiario de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, y el Decreto 1582 de 1998 ? 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.4.1. Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 13 y 1714 dispuso que los empleados y obreros 12 Consejo de Estado. Sección Tercera.
Providencia de 6 de agosto de 2014. Radicado: 88001-23-33-000-2014-00003-01 (50408). 13 «Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.» 14 «Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942, cuya liquidación se reglamentó a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.
Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.
Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.
De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generale s vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 201215 y C – 486 de 201616, en las que se determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.
En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.
Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos, a saber: 15 Corte Constitucional.
Sentencia de 26 de septiembre de 2012. 16 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 «Artículo 1º.
(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantía s, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006.17 17 «Artículo 2º.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o trans itoria, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 2.4.2.
Sentencia de Unificación 098 de 2018. 18 La Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Este mandato constitucional 19 establece una serie de derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos.
Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretaci ón de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica.
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.
En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. » 18 Corte Constitucional.
Sentencia de 17 de octubre de 2018. 19 Se refiere al artículo 53 de la Constitución Política. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000: [se transcribe la norma] […] De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “ sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. […] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulad a en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.
Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inesci ndibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable d e las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido ” 20, en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido 20 Cita propia del texto transcrito «Sentencia T-832A de 2013.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.
Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.
Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. » 2.5.
De lo probado en el proceso. Revisado el expediente, y de acuerdo con las pretensiones de la demanda, se encuentra probado que Alberto Castiblanco Morales prestó sus servicios como docente oficial desde el 23 de diciembre de 1983 hasta el 30 de septiembre de 2011.21 Con ocasión del retiro del servicio, el 9 de febrero de 2012 solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Tolima el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; dicha petición fue resuelta de manera favorable a través de la Resolución 03470 de 28 de agosto de 2012, por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar las cesantías correspondientes a los años 1990 a 2010 22.
Sin embargo, el pago o consignación de dicha prestación se realizó el 27 de febrero de 2013.23 El 8 de abril de 2013, radicó nueva solicitud con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al año 2011. En respuesta, por medio de la Resolución 05241 de 1º de 21 Folios 7 y 8 del cuaderno de pruebas. 22 Folios 9 y 8 del cuaderno principal. 23 Comprobante de consignación del banco BBVA, folio 9 del cuaderno principal Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 noviembre de 2013, la Secretaría de Educación Departamental del Tolima – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ajustó la Resolución 0340 de 28 de agosto de 2012 y reconoció y ordenó pagar las cesantías correspondientes al año 2011 24, pago que se realizó el 23 de enero de 2014.25 Finalmente, el demandante mediante petición de 28 de enero de 2014 solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas 26, el cual fue denegado con la expedición del Oficio 2014RE1870 de 12 de febrero de 2014.27 Consecuencia de lo anterior, se debe tener en cuenta que las cesantías correspondientes al año 2011 fueron pagadas como consecuencia de la actualización de la Resolución 03470 de 28 de agosto de 2012, acto que reconoció las cesantías definitivas por retiro del servicio, es decir que este acto administrativo quedó debidamente ejecutoriado, y el pronunciamiento posterior no es más que un reajuste del cual no se puede desprender la moratoria, pues ésta únicamente está contemplada para el pago o consignación de cesantías definitivas o parciales. 28 Ahora bien, respecto de la sanción moratoria por el periodo 1990 - 2010, esta Sala observa lo siguiente: 1- Con el fin de reconocer las cesantías definitivas, la administración contaba con 15 días para dar respuesta a la 24 Folios 11 y 12 del cuaderno principal. 25 Comprobante de consignación realizado en el banco BBVA visible a folio 13 del cuaderno principal. 26 Folios 4 y 5 del expediente principal. 27 Folio 6 del expediente principal. 28 Al respecto, téngase en cuenta la sentencia de unificación jurisprudencial del Sección Segunda del Consejo de Estado - SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015); y véanse las sentencias con radicados 73001-23-33-000-2013-00327-01(3037-2014) de 9 de mayo de 2019 y 17001-23-33-000-2019-00135-01(0651-2020) de 6 de agosto de 2020, entre otras.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 solicitud radicada el 9 de febrero de 2012, es decir, que el término señalado venció el 1 de marzo de 2012, fecha en la cual comenzó a contar el término de 5 días, es decir 8 de marzo siguiente, para que quedara ejecutoriado el acto 29 de haberse expedido oportunamente. 2- A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 16 de mayo de 2012, para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor del docente.
Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 17 de mayo de 2012, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 3- Teniendo en cuenta que el pago de las cesantías ocurrió el 27 de febrero de 2013, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 17 de mayo de 2012 hasta el 27 de febrero de 2013.
Debe tenerse en cuenta que la Resolución 03470 de 28 de agosto de 2012 no fue objeto de recursos en sede administrativa, motivo por el cual se presume ajustado a la legalidad, y por lo tanto no podría alegarse una mora adicional respecto del reconocimiento allí realizado. Por lo anterior, la Sala considera que deberá revocarse la sentencia apelada para que en su lugar se acceda a la nulidad solicitada y se acceda al pago de la sanción moratoria a favor de Alberto Castiblanco Morales, consistente en un día de salario por día de mora en el reconocimiento de las cesantías definitivas, causada entre 17 de mayo de 2012 hasta el 27 de febrero de 2013, teniendo en cuenta el último salario devengado en la Secretaría de Educación Departamental del Tolima. 29 Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto fue cuando aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -entró a regir el 2 de julio de 2012-, que es la única norma a que se refirió el precedente jurispr udencial citado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 30 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia a la parte vencida, comoquiera que se demostró su causación en la medida que la alzada resultó favorable al recurrente, quien además fue la única parte que participó en el trámite de esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 3 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar, se ACCEDE a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia y en los siguientes términos: i. DECLARAR la nulidad del Oficio 2014RE1870 de 12 de febrero de 2014, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas del docente Alberto Castiblanco Morales. ii.
CONDENAR al Ministerio de Educación y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción moratoria a favor del acá demandante, consistente en un día de salario por día de mora en el reconocimiento de las cesantías definitivas, causada entre 17 de mayo de 2012 hasta el 27 de febrero de 2013. Teniendo en cuenta el último salario devengado por el demandante en la Secretaría de Educación Departamental del Tolima. 30 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 14 de julio de 2016, Radicado 2013-00270-03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2014 00428 01 Demandante: Alberto Castiblanco Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cuales se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE