CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., agosto veintidós (22) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02434-01. Accionante: Lilia Marcela Ramírez Torres. Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de Tutela (sentencia de segunda instancia) Tema: RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se discute un aspecto eminentemente económico y personal, propio de la esfera legal del juez natural.

Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación instaurada por Lilia Marcela Ramírez Torres contra la sentencia del 15 de junio de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Lilia Marcela Ramírez Torres, a través de su apoderado, instauró una demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo digno, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. La tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 27 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues considera que este fallo incurrió en un defecto sustantivo, al desconocer los 1 Que ingresó para fallo el 21 de julio de 2023. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) principios de favorabilidad y seguridad jurídica; desconoció los precedentes aplicables, vulnerando así los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, seguridad social e igualdad. 2.

Hechos relevantes Lilia Marcela Ramírez Torres labora como docente al servicio del departamento de Boyacá, en calidad de docente oficial, vinculada luego del 1 de enero de 1990. Advirtió que, para el 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional. El 28 de julio de 2021 presentó una petición ante la Secretaría de Educación de Boyacá para que le fuesen pagadas, junto con la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990; ello le fue negado a través de la Resolución BOY2021ER033533 de 26 de agosto de 2021.

Contra esta decisión, se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconocieran la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda el 12 de diciembre de 2022, pues consideró que el régimen aplicable a la actora era el de la Ley 91 de 1989 y no el previsto en la Ley 50 de 1990.

La decisión fue apelada. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión de primera instancia mediante el fallo del 27 de marzo de 2023. 3. Fundamentos de la demanda de tutela La señora Ramírez Torres estimó que la decisión del 27 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en un defecto sustantivo, al no tener en 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) cuenta el principio de favorabilidad y de seguridad jurídica, así como también desconoció los precedentes aplicables a la materia. Para la demandante, la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo al sostener que el principio de favorabilidad únicamente resulta aplicable cuando no existe certeza sobre la norma aplicable al caso, a pesar de que la Ley 50 de 1990 estableció que los empleadores, entre los que se encuentran las entidades públicas, deben consignar las cesantías, por tardar, el 15 de febrero de cada año. A su vez, sostuvo que es una docente oficial, por lo que es considerada una servidora pública y, por consiguiente, le resulta aplicable dicho régimen, según lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.

Por otra parte, señaló que fueron desconocidos unos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales procedió a relacionar. Con base en lo anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, entre otros, dejando sin efectos la sentencia del 27 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, se le ordenara emitir un fallo que reconociera y ordenara el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, así como la indemnización por el no pago oportuno de los intereses derivados de dicha prestación social. 4.

La admisión y el trámite de la tutela 4.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, a través del auto del 17 de mayo de 2023 y le corrió traslado al Tribunal Administrativo de Boyacá, como autoridad accionada, y como terceros interesados, al Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al departamento de Boyacá. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 4.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá se opuso a la pretensión de la parte actora, indicando que busca una tercera instancia, pues los precedentes referenciados sobre la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías, en el caso de los docentes oficiales, no tuvieron en cuenta las diferentes posturas que la Corte Constitucional ha tenido frente a la aplicación de la Ley 50 de 1990 y, en todo caso, no conservan una similitud fáctica suficiente para aplicar el razonamiento jurídico hecho en las providencias referenciadas por la demandante.

Así mismo, advirtió que debe tenerse en cuenta lo dicho en la sentencia SU-573 de 2019, que limitó los efectos de la sentencia SU-098 de 2018 frente a los docentes afiliados al FOMAG. Que, en todo caso, de accederse a lo solicitado por la señora Ramírez Torres se transgredería el principio de inescindibilidad de las normas, siendo aplicable al caso específico, por ser una regulación especial, la Ley 91 de 1989 y no la Ley 50 de 1990. 4.3.

El Juzgado Octavo Administrativo de Tunja también se opuso a la demanda y afirmó que las garantías al debido proceso fueron observadas en todo momento, sin que advierta vulneración alguna a las garantías fundamentales de la señora Ramírez Torres. Así mismo, señaló que lo único evidente es la inconformidad de la demandante con lo decidido, por lo que resalta que busca una tercera instancia. 4.4.

El Ministerio de Educación Nacional señaló que la acción de tutela es improcedente, pues no advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales de la actora y considera que la decisión cuestionada se tomó bajo los criterios de autonomía e independencia judicial. 4.5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) expresó su oposición a la demanda al indicar que la presente acción de tutela es improcedente, entre otros motivos, por la diferencia que existe entre la Ley 50 de 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 1990 y la Ley 91 de 1989 frente a las obligaciones y el procedimiento financiero para consignar los recursos correspondientes a las cesantías. En similar sentido, advirtió que no se desconoció el precedente aplicable a la materia, pues las circunstancias fácticas de la sentencia SU-098 de 2018, que trataban el caso de un docente oficial que nunca había estado afiliado al FOMAG para el momento en que demandó, no se corresponden con las presentadas en la acción de tutela, por lo que debe aplicarse el criterio fijado en la sentencia C-298 de 2006.

Finalmente, señaló que no hubo vulneración a los derechos fundamentales de la actora en el proceso adelantado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá. 4.6. El departamento de Boyacá solicitó que se negara el amparo, pues el sistema de financiación del FOMAG, cuya fuente principal es la Nación, se rige bajo el programa anual de caja y se destina a un fondo común, mas no una cuenta individual, lo que impide que se pueda hacer una analogía, so pretexto del principio de favorabilidad, con el régimen previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que respalda la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 5.

La sentencia de primera instancia A través de la sentencia del 15 de junio de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, pues no encontró que la controversia tuviese relevancia constitucional. Con fundamento en las sentencias SU-573 de 2019 y SU-215 de 2022, la Sección Quinta consideró que la presente reclamación sobre del pago de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses derivados de esta prestación social, no constituye un asunto que impacta la garantía de los derechos fundamentales, sino que su 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) naturaleza es meramente económica y relativa a la inconformidad frente la interpretación dada por el Tribunal Administrativo de Boyacá a la procedencia de las sanciones previstas contra el empleador por una consignación tardía de las cesantías, sin que se identifique que se vulneren los derechos fundamentales de la parte actora2. 6.

La impugnación La parte actora impugnó el fallo y sus razones de inconformidad versan sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990, en lo que concierne a la sanción moratoria por consignación extemporánea, en favor de los docentes del sector oficial y la aparente postura pacífica del Consejo de Estado al respecto, para lo que hace un listado de las sentencias que, en su parecer, respaldan su postura.

Por otra parte, consideró que el asunto sí tiene relevancia constitucional, debido a que así lo sostuvo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 20233, providencia que transcribe extensamente. Dicho lo anterior, resume los argumentos expuestos en el escrito inicial e insiste en que la discusión sí versa sobre asuntos de relevancia constitucional y pide que le amparen sus derechos fundamentales: al debido proceso, igualdad, acceso a la administración y a la seguridad social, de acuerdo con las reglas de interpretación derivadas del artículo 53 de la Constitución. II.

C O N S I D E R A C I O N E S La Sala confirmará la decisión del 15 de junio de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pues, respecto de casos similares, ya se ha 3 Radicado 2023-01063-00. 2 Ibidem, p. 11. La Sección Quinta reiteró que no corresponde al juez de tutela analizar cuestiones probatorias o interpretativas que fueron resueltas por el juez natural.

Así mismo, también resalta que la acción de tutela contra providencias judiciales no puede referirse, exclusivamente, a una discusión puramente económica o de legalidad, sino que debe girar alrededor del contenido, goce y alcance de un derecho fundamental, so pena de convertirse en una tercera instancia del proceso ordinario. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) pronunciado en el sentido de que no cumplen con el requisito de relevancia constitucional, decantado por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades4, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019. En ese sentido, puede afirmarse que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el reconocimiento de la sanción moratoria5, una prestación accesoria al pago de las cesantías, y la fuente normativa de su aplicación. En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades6, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela.

A lo anterior se adiciona que la cuestión que ahora se debate ya fue discutida en la sede ordinaria, en la que también se introdujeron la mayoría de precedentes aquí fueron presentados como desconocidos y que fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá de la siguiente manera (transcripción literal, con posibles errores incluidos): Por último, respecto a las sentencias mencionadas en el recurso de apelación, se debe señalar: i) que no existe ningún criterio de unificación respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG, y ii) de forma particular se tiene: Corte Constitucional Consejo de Estado 6 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. 5 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57. 4 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) SU-098 de 2018: No aplica en razón que el tema tratado por la Corte es sobre un docente no vinculado a FOMAG. 2017-00931 del 20 de enero de 2022 Sección II Subsección A: Se indicó que las normas a aplicar a la sanción moratoria serian la 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin embargo, de aplicarse la Ley 50 de 1990 el derecho estaría prescrito.

SU-332 de 2019: El estudio se realizó conforme la Ley 1071 de 2006 (70 días para reconocimiento y pago), que es la que se aplica de forma pacífica. 2009-00867 del 24 de enero de 2019 Sección II Subsección B: Sentencia que se profirió en cumplimiento de la SU-098, que como ya se dijo no estudia el caso de los docentes vinculados a FOMAG. SU-041 de 2020: El estudio se realizó conforme la Ley 1071 de 2006 (70 días para reconocimiento y pago), que es la que se aplica de forma pacífica y estableció que la SU- 098 no tiene efectos inter comunis.

Tutela 2018-03499 del 29 de julio de 2019 Sección III Subsección C: Ordena el reconocimiento de la sanción moratoria en los términos de la Ley 50, con fundamento en la SU 098/18. La Sala no aplicará los considerandos allí expuestos en razón que se porfió antes de la SU- 573/19 (que no fue señalada por el recurrente), la cual determinó que la sentencia del 2018 no es aplicable a docentes con vinculación FOMAG.

SU-573 de 2019: SI bien el actor no trajo a colación dicha provincia (sic), la Sala considera necesario hacerla parte de la presente relación, en razón que allí se determinó que la SU-098 no estudia la sanción moratoria respecto a los docentes vinculados a FOMAG. 2014-00208 del 10 de julio de 2020 Sección II Subsección B: La sentencia se dictó en cumplimiento de la anterior tutela, es decir sin las consideraciones de la SU/573 de 2019, por lo que no sería aplicable. 2014-00173 del 2 de diciembre de 2019 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2014-00254 del 22 de octubre de 2020 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2014-00132 del 12 de noviembre de 2020 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2014-00815 del 17 de junio de 2021 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2015-00331 del 17 de junio de 2021 Sección II Subsección B: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2015-00445 del 4 de noviembre de 2021 Sección II Subsección A: Determinó que el régimen de cesantías es el contemplado en la Ley 91 de 1989, no hizo alusión a la Ley 50 de 1990. 2013-00756 del 28 de abril de 2022: Sección Segunda II Subsección B: Se accede a las pretensiones de la demanda, sin embargo, el servidor público NO está vinculado al FOMAG 2015-00509 del 22 de agosto de 2022: Se ordenó que se paguen las cesantías, pero declaró la prescripción de la sanción moratoria en aplicación a la Ley 50 de 1990. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2012-00212 del 19 de enero de 2023: Como caso reciente en donde se accede al reconocimiento de la sanción conforme a la Ley 50 de 1990, sin embargo, en dicha decisión solo se hace alusión a la SU-098, sin tener en cuenta la SU-573 de 2019 que señaló los alcances de la sentencia del 2018.

Razón por la cual no se torna como un precedente para ser aplicado al caso concreto. SU- del 6 de agosto de 2020: No aplica pues se trata de un servidor público vinculado con un municipio, es decir no se trató del tema docentes afiliados a FOMAG, solo se aplica conforme al término prescriptivo de 3 años. 112.Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG.

Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020. 113.Sobre los demás pronunciamientos que aduce el actor, se debe precisar que los mismos no hicieron estudio del derecho, sino que, analizaron la excepción de prescripción, por lo tanto, tampoco se considera precedentes a tener en cuenta en esta decisión (cursiva y subraya propias de esta Subsección).

El anterior extracto permite identificar que varios de los argumentos presentados en sede de tutela ya fueron resueltos anteriormente por el juez natural del asunto, por lo que inmiscuirse en la decisión a la que llegó, luego de haberse detenido a analizar cada uno de los argumentos presentados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, exclusivamente por la inconformidad ante lo decidido, invadiría inapropiadamente la esfera interpretativa y decisoria de quien argumentada y razonadamente, bajo los criterios de la sana crítica, ya resolvió el asunto. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) En cuanto a la SU-098 de 2018, esta resulta fáctica y jurídicamente diferente al caso de la señora Ramírez Torres, pues versó sobre: i) un error interno que hizo que el docente provisional nunca estuviese afiliado al Fomag -lo que no ocurre aquí-; ii) su vínculo con la respectiva secretaría de educación ya había finalizado -lo que no ocurre aquí-; iii) ya se habían reconocido las cesantías y estaba a la espera de que los recursos se trasladaran al fondo de cesantías.

Por lo demás, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto objeto de estudio, porque la Corte Constitucional modificó el ámbito de aplicación de dicha sentencia de unificación, pues la sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la discusión sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, la referida sentencia de unificación de 2019 señaló que existe una diferencia evidente entre el Fomag y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, pues el primero se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al Fomag, para que este pague las prestaciones correspondientes, una vez sean exigibles.

De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación7, tiene ciertas similitudes con el caso examinado, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes y no había sido proferida la sentencia SU-573 de 2019.

Igualmente, por tratarse de una decisión inter partes, tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 23 de 7 Exp. 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01.

Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado8, al que también aludió la parte actora. En relación con los fallos proferidos por varios juzgados administrativos del país, en los que se reconoce el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1º de enero de 1990, por la falta de consignación oportuna de los recursos del Ministerio de Educación al Fomag, basta señalar que tales decisiones no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Boyacá, por haber sido proferidas por jueces de inferior jerarquía, lo que impide que se estudie el desconocimiento del precedente alegado en este caso.

Con base en lo expuesto, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de junio de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: por Secretaría General, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 8 Expediente 11001031500020230106300. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02434-01. Actor: Lilia M Ramírez Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 13