CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dos (2) diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-04942-01 Accionante: GINA ESPERANZA BUITRAGO BUITRAGO Accionado: XTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E | |La acción de tutela es improcedente cuando se trata de un | | |asunto meramente económico y cuya falta de reconocimiento no | | |compromete ningun derecho fundamental. | | | | | |No incurre en defecto fáctico la providencia judicial que no | | |tuvo en cuenta el tiempo de servicio social obligatorio para | | |efectos de determinar el régimen pensional aplicable. | | | | | | | | | | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 9 de septiembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 9 de octubre de 2020 por la Subsección E, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad; para ello formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] PRIMERA.
Respetuosamente solicitamos a los Honorables Consejeros de Estado que se tutelen los Derechos Fundamentales desconocidos a la Accionante, se revoque la sentencia de segunda instancia emitida, y en decisión suprema de reemplazo se declare que la Sentencia de Segunda Instancia proferida por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”, violó el derecho Fundamental “Al Debido Proceso”, e “Igualdad” de la Accionante GINA ESPERANZA BUITRAGO BUITRAGO.
SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Accionante GINA ESPERANZA BUITRAGO BUITRAGO, no se condene en costas, y se concedan las súplicas de la demanda […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que, mediante contrato de trabajo a término fijo, empezó a laborar como odontóloga en la Policía Nacional desde el 1 de enero de 1994 hasta el mes de abril de 1995. Indicó que, “a partir del mes de abril de 1995 (…) laboró en la POLICÍA NACIONAL mediante cuenta de cobro para efectos de recibir el pago”[2].
Señaló que, a través de la Resolución nro. 771 del 31 de mayo de 1996, fue nombrada en la planta de personal del “Ministerio de Defensa Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional”[3] en el cargo de profesional especializado código 3010, grado 14. Anotó que “las funciones que cumplió (…) desde que inició labores en la POLICÍA NACIONAL, así como una vez nombrada en planta de la POLICÍA NACIONAL, fueron iguales a las que venía desempeñando desde el mes de enero del año 1994; mismas funciones, mismos horarios de trabajo, y recibía órdenes de los superiores jerárquicos, así como también las funciones fueron idénticas a las que desarrollaban sus compañeras que sí fueron pensionadas bajo el régimen del Decreto 1214 de 1990, porque como la actora, ingresaron a laborar al servicio del MINISTERIO DE DEFENSA DE LA POLICÍA NACIONAL antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993”[4].
Alegó que fue discriminada porque el tiempo que laboró para la Policía Nacional “antes de la entrada en vigencia del régimen general, no le ha sido tenido en cuenta para efectos de reconocerle la pensión de jubilación bajo la vigencia del régimen del Decreto 1214 de 1990”[5]. Argumentó que la sentencia atacada incurrió en defecto fáctico toda vez que se desconoció el tiempo que prestó los servicios en el “año rural” para obtener el derecho a la pensión de jubilación bajo el régimen especial y agregó que “los medios de prueba que fueron allegados por la accionante (…) no fueron valorados debidamente como lo ameritaba su esfuerzo probatorio, y contrario sensu, sus referidos derechos fundamentales fueron desconocidos en forma abierta por la sentencia de segunda instancia”[6].
De otro lado, alegó que también se vulneraron sus derechos fundamentales puesto que, en la sentencia controvertida, fue condenada en costas.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 4 de agosto de 2021[7], la Sección Quinta de esta Corporación admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección E, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como comunicar a los representantes de la Nación, Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, al director de Bienestar Social de dicha institución y a la Juez Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá[8].
Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que allegara el expediente radicado con el nro. 11001 3335 008 2016 00237 00, el cual fue remitido[9]. 3.2. El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[10], en el que indicó que fue revocada la sentencia de primera instancia porque “se encontró en este caso que el servicio social obligatorio que prestó la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago no puede ser tenido en cuenta para determinar el régimen pensional aplicable, luego ella no es beneficiaria del régimen especial de la pensión de jubilación previsto en el Decreto 1214 de 1990, porque no se encontraba vinculada a la entidad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994)” y anotó que la vinculación laboral de la accionante se efectuó a partir del 31 de mayo de 1996. 3.3.
La Juez Octava Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá remitió informe en término vía correo electrónico[11], en el que señaló que el 26 de julio de 2019 profirió sentencia de primera instancia en la que se consideró “procedente aplicar a su caso particular el régimen prestacional señalado en el Titulo VI del Decreto 1214 de 1990 al considerar que su vinculación como odontóloga rural, antes de la Ley 100 de 1993, debía ser tenida en cuenta para efectos pensionales y en consecuencia se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda”. 3.4.
El Jefe de Asuntos Jurídicos de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional remitió informe en oportunidad vía correo electrónico[12], en el que solicitó la desvinculación de la acción de tutela, puesto que dicha dirección no tiene la competencia para reconocer la pensión de jubilación de la accionante. 3.5. El Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional remitió informe en oportunidad vía correo electrónico[13], en el que manifestó que, aunque la parte actora alega que se incurrió en defecto fáctico, no indició de forma clara y concreta cuáles pruebas no fueron valoradas en la sentencia atacada y adujo que la tutela es improcedente porque no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2021, dispuso lo siguiente[14]: “[…]
PRIMERO: Deniégase la solicitud de desvinculación de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, por lo indicado en esta providencia.
SEGUNDO: Declárase la improcedencia de la acción de tutela promovida por la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago frente al cargo relacionado con las costas procesales impuestas por la providencia acusada, y deniégase la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico, por los motivos señalados en la parte motiva de este proveído […]”.
(Negrillas en la providencia) Previo a estudiar el caso concreto, indicó que había lugar a denegar la solicitud de desvinculación elevada por el Jefe de Asuntos Jurídicos de la Dirección de Bienestar Social, en la medida que tal vinculación se efectuó en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso. Ahora bien, para dilucidar el asunto, lo primero que advirtió es que el reparo relacionado con que no había lugar a condenar en costas a la accionante carecía de relevancia constitucional, dado que la controversia gira en torno a una cuestión meramente legal y de carácter patrimonial, en tanto que se limita a la viabilidad de imponerle dicha sanción, más allá de estar orientada a la protección de los derechos fundamentales invocados, de modo que estimó que la situación descrita es de competencia exclusiva del juez ordinario y por ello al juez de tutela no le corresponde zanjar aspectos como el aquí debatido, por lo que consideró que frente a este punto la tutela deviene improcedente.
Precisado lo anterior, explicó que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial estaban superados y, por lo tanto, estudió el cargo relativo al defecto fáctico. Al efecto, consideró que no estaba configurado, debido a que, en la providencia atacada, “(…) nunca [se] desconoció que la accionante hubiese prestado su servicio social obligatorio, sino que este, por haber sido estipulado para un período fijo, no podía determinar que el régimen pensional aplicable fuera el contemplado en el Decreto 1214 de 1990, por no existir continuidad laboral”.
Expuso que, en la sentencia controvertida, se examinó si era posible incluir el tiempo del servicio social obligatorio para efectos de establecer el régimen pensional aplicable a la accionante y para ello anotó que en la providencia atacada se hizo referencia “a la Ley 50 de 1981 y al Decreto 2396 de la misma anualidad, a partir de los cuales consideró que el servicio social obligatorio fue instituido como un requisito para poder ejercer la profesión y que además su prestación se estipuló por un período fijo. // Asimismo, sostuvo la autoridad acusada que si bien la vinculación laboral de la demandante se realizó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se asumió como inicio del contrato el año 1994, lo que en principio la haría beneficiaria del régimen contemplado en el Decreto 1214 de 1990, la vinculación fue a término fijo, lo cual generó que al cumplimiento de los 9 meses y 23 días, la demandante perdiera su vínculo con la entidad, esto es, su continuidad.
Por lo anterior, en la providencia cuestionada se indicó que el ingreso de la actora como personal civil de la Policía Nacional (INSSPONAL) se efectuó el día que tomó posesión en el cargo de profesional especializada código 3010, grado 14, es decir, el 31 de mayo de 1996”. Por último, concluyó que “los argumentos sobre los cuales se sustentó este cargo no tienen vocación de prosperar, puesto que denotan la discrepancia en el análisis argumentativo del material probatorio recaudado en el proceso ordinario y en su apreciación bajo las reglas de la sana crítica por parte de la autoridad judicial cuestionada”, por lo que consideró que no se incurrió en defecto fáctico y que, por el contrario, en la sentencia acusada se analizó con detenimiento todo el material probatorio recaudado en el plenario y no se desconoció en ningún momento la realidad demostrativa.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente[15]: Adujo que no está de acuerdo con la decisión de negar la desvinculación de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional porque se trata de un asunto que no fue objeto de la acción de tutela “ya que la accionante en ningún momento ha requerido ser desvinculada de tal entidad”.
De otro lado, anotó que discrepa de la decisión de primera instancia porque está probado que “el servicio social obligatorio, año rural, que prestó la Accionante “no era un requisito para graduarse”, la accionante ya estaba graduada al momento de realizar el “año rural” y lo realizó en vigencia del Decreto 1214 de 1990, no en vigencia de la ley 100”.
También alegó que “el tema objeto de tutela es viable para pronunciarse sobre las costas por evidente violación de los derechos fundamentales esgrimidos, en perjuicio “descomunal” de la accionante (…) ya que la sentencia no fue objeto de duda, sino de discrepancia sobre las costas (…)”. Por auto del 4 de octubre de 2021 se concedió la impugnación[16] y la misma fue asignada por acta de reparto el 14 del mismo mes y año[17].
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991[18], en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015[19], modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021[20], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[21] proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[22]: 6.2.1. La señora Gina Esperanza Buitagro Buitrago, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional pretendiendo lo siguiente[23]: “[…] PRIMERA: que se declare por la autoridad judicial la nulidad del oficio S -2015 – 266311 SEGEN ARJUR 15.1 del 07 de septiembre de 2015 firmado por el coronel (…) mediante el cual niega el reconocimiento de tiempo laborado para efectos de conceder la pensión por tiempo laborado, jubilación. SEGUNDA: que se declare por la autoridad judicial la nulidad del oficio nro.
S – 2015 315231 SEGEN ARJUR 15.5 FECHADO 23 de octubre de 2015 firmado por el coronel (…) mediante el cual niega el recurso de reposición y concede recurso de apelación, en lo relacionado a conceder la pensión por tiempo laborado, jubilación. TERCERA: que se declare por la autoridad judicial la nulidad del oficio no. S-2015 - 345518 DIPON-JEFAT, fechado 25 de noviembre de 2015 firmado por el General (…) mediante el cual confirma los oficios precedentes que negaron el reconocimiento de tiempo laborado para conceder pensión por jubilación. CUARTA.
Como consecuencia de la declaración de las nulidades anteriores, que por el señor juez se disponga que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – POLICIA NACIONAL está obligada a modificar la historia laboral u hoja de servicios de la señora GINA ESPERANZA BUITRAGO BUITRAGO. QUINTA. Como consecuencia de la declaración de las nulidades anteriores que por el señor juez se disponga que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional POLICÍA NACIONAL está obligada a modificar el expediente prestacional respectivo a nombre de la señora GINA ESPERANZA BUITRAGO BUITRAGO.
SEXTA. Como consecuencia de la declaración de las nulidades anteriores que por el señor juez se disponga que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional - POLICÍA NACIONAL está obligada a tramitar o hacer la correspondiente nominación ante la Tesorería General de la Policía Nacional para efectos de que se liquide la pensión de jubilación de la Señora GINA ESPERANZA BUITRAGO BUITRAGO, ajuste que incluya el pago de todos los factores salariales que se han dejado de pagar a la actora GINA ESPERANZA BUITRAGO BUITRAGO desde el momento en que se causó el derecho, hasta el momento en que se haga efectivo su pago.
SÉPTIMA: Como consecuencia de la declaración de las nulidades anteriores que por el señor juez se disponga que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional está obligada a “liquidar la mesada pensional de jubilación en términos del Decreto 1214 de 1990, según lo establece el artículo 90, lo cual se debe hacer desde la fecha en que la señora GINA ESPERANZA BUITRAGO BUITRAGO se hizo merecedora del derecho a la “pensión por vejez”, hasta la fecha en que efectivamente se haga el ajuste de la mesada pensional, atendiendo a que inició labores al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, desde el año mil novecientos noventa y cuatro (1994), tiempo que debe reconocérsele para efectos de otorgársele la pensión de jubilación o pensión de vejez en términos del Decreto 1214 de 1990.
Pretensión que fue adicionada así: “Sobre la pretensión séptima. Respetuosamente nos permitimos aclararla en lo relacionado con que se debe reconocer liquidar y pagar la pensión de jubilación prevista en el Decreto 1214 artículo 99 desde el día que se acreedora de la pensión de jubilación por laborar en tiempo continuo en la Policía Nacional a partir del primero (1) de enero del año mil novecientos noventa y cuatro (1994), hasta el día primero de enero del dos mil catorce (2014) considerando que en esta fecha cumplió con los veinte años en tiempo continuo según lo precitado el (sic) artículo 99 del Decreto 1214 […]”. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia del 26 de julio de 2019, dispuso: “[…]
PRIMERO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de la entidad accionada.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de los actos administrativos Oficio S- 2015-266311 SEGEN ARJUR 15.1 del 07 de septiembre de 2015, Oficio nro. S- 2015315231 SEGEN ARJUR 15.5 fechado 23 de octubre de 2015 y del oficio nro. S- 2015345518 DIPON-JEFAT fechado de 25 de noviembre de 2015, en cuanto negaron el reconocimiento del tiempo prestado al Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago como odontóloga en cumplimiento del servicio social obligatorio para efectos pensionales, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.
TERCERO: ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa- Policía Nacional que, a título de restablecimiento del derecho, modifique la historia laboral u hoja de servicios de la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago (…) en el sentido de reconocer a favor de la actora como tiempo de servicio prestado y para efectos pensionales lo referente al Servicio Social Obligatorio.
CUARTO: La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional deberá tener en cuenta para efectos pensionales a favor de la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago (…) lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990 articulo 99, por lo expuesto en procedencia QUINTO: La Nación - Ministerio de Defensa- Policía Nacional debe dar cumplimiento a esta providencia dentro del término establecido para ello por los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de demanda.
SÉPTIMO: No se condena en costas.
OCTAVO: Ejecutoriada esta sentencia archívese el expediente, previa devolución del remanente de los gastos del proceso, en caso de que lo hubiere […]”. 6.2.3. Inconforme con lo anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación y la Subsección E, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 9 de octubre de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones y también condenó “en costas de primera y segunda instancia a la parte demandante.
Estas costas serán liquidadas por el juzgado de primera instancia siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP. Fijar como agencias en derecho en primera instancia la suma de quinientos mil ($500.000.00) pesos y en segunda instancia la suma de doscientos mil ($200.000.00) pesos”. 6.2.4. En contra de la precitada decisión, la parte demandante interpuso solicitud de aclaración en el sentido de que no era procedente la condena en costas; no obstante, por auto del 7 de mayo de 2021 fue rechazada por extemporánea.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los reparos formulados por el extremo recurrente, la Sala confirmará el fallo impugnado por las razones que pasan a explicarse. La Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, (i) negó la solicitud de desvinculación elevada por la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional por considerar que la misma se efectuó en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso;
(ii) declaró improcedente la tutela en relación con el reproche consistente en que no había lugar a la condena en costas que se impuso en la sentencia atacada por cuanto carecía de relevancia constitucional en la medida que se trata de un asunto meramente económico y, por último, (iii) negó la petición de amparo por estimar que no estaba configurado el defecto fáctico.
La parte actora impugnó la precitada decisión y alegó que: (i) no está de acuerdo con negar la desvinculación de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional dado que se trata de un asunto que no fue objeto de la acción de tutela “ya que la accionante en ningún momento ha requerido ser desvinculada de tal entidad”; (ii) que hay lugar a pronunciarse sobre la condena en costas que se impuso en la sentencia atacada porque es “evidente” la vulneración de los derechos fundamentales invocados e (iii) insistió en que está probado en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho que el servicio social obligatorio que prestó la accionante fue en vigencia del Decreto 1214 de 1990, por lo que se le debe aplicar el régimen allí dispuesto para efectos del reconocimiento de la pensión. Examinados tales puntos por la Sala, se tiene lo siguiente: 6.3.1.
La Sala confirmará la decisión de negar la solicitud de desvinculación elevada por la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, puesto que, como lo explicó el a quo, dicha vinculación se ordenó como tercero con interés en el resultado del proceso, con el fin de garantizar, en el presente trámite tutelar, el derecho de defensa y contradicción de la entidad. 6.3.2.
De otro lado, la Sala estima que también le asiste razón al a quo en declarar improcedente la tutela frente al reproche de la condena en costas por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, según pasa a verse: En la sentencia de unificación 573 de 2019[24], la Corte Constitucional explicó que el requisito de relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la petición de amparo se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Frente a la primera finalidad, la Corte Constitucional señaló en la aludida sentencia que un asunto carece de relevancia constitucional cuando “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” (…)”.
(Destacado por la Sala) En relación con el segundo objetivo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la cuestión debe revestir una clara, marcada e indiscutible relevancia constitucional; en tal sentido, la causa que motiva la presentación del amparo supone el desconocimiento de un derecho fundamental, “esto significa que el asunto debe ser trascendente para (i) “la interpretación del estatuto superior”, (ii) su aplicación, (iii) desarrollo eficaz y (iv) la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”.
En cuanto al tercer propósito, indicó que “la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios”.
En ese sentido, la Sala considera que la inconformidad formulada por la parte actora consistente en que no había lugar a condenarla en costas en la sentencia atacada, carece de relevancia constitucional, dado que se trata de un asunto meramente económico. Adicionalmente, se observa que la accionante no cumplió con la carga de explicar las razones por las que dicha decisión -la condena en costas- vulnera sus derechos fundamentales y tampoco indicó cuál fue el yerro que se configuró respecto de este reproche, esto es, si se incurrió en defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución; por el contrario, se limitó a señalar que la condena en costas transgredía sus derechos fundamentales.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela frente al reproche relacionado con que no había lugar a condenar en costas a la actora, por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. 6.3.3. Por último, el a quo negó la acción de tutela por considerar que no estaba configurado el defecto fáctico.
A su turno, la accionante insiste en que estaba probado que prestó el servicio social obligatorio en vigencia del Decreto 1214 de 1990 y que, en consecuencia, para efectos pensionales debe tenerse en cuenta el régimen allí previsto. La Sala, en aras de establecer si está configurado el aludido defecto, estima pertinente retrotraerse a lo analizado por la Subsección E, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia proferida el 9 de octubre de 2020.
Al efecto, el problema jurídico que se formuló fue[25]: “En el presente asunto el problema jurídico se circunscribe a determinar si el tiempo en el que la demandante prestó su servicio social obligatorio debe ser tenido en cuenta para establecer el régimen pensional aplicable, es decir el consagrado en el Decreto 1214 de 1990. De ser así, se debe estudiar si es viable reconocerle la pensión de jubilación por cumplimiento de requisitos”.
Para resolver el asunto explicó[26]: “[…] 4. Caso concreto 4.1 Del material probatorio obrante en el expediente - Copia de la petición radicada por la demandante Gina Esperanza Buitrago Buitrago el 19 de junio de 2015 ante el director general de la Policía Nacional, solicitando se reconociera el tiempo de servicio social obligatorio y se le reconociera la pensión de jubilación. -Oficio S-2015-266311 del 7 de septiembre de 2015 por medio del cual el secretario general de la entidad demandada despachó desfavorablemente la petición de la demandante. -Recurso de reposición y en subsidio apelación presentado el 21 de septiembre de 2015 en contra del oficio S-2015-266311. -Oficio S-2015-315231 del 23 de octubre de 2015 por medio del cual se decide el recurso de reposición en el sentido de confirmar el oficio y se concede el recurso de apelación. -Oficio S-2015-345518 del 25 de noviembre de 2015 por medio del cual el director general de la Policía Nacional despacha desfavorablemente el recurso de apelación que la demandante presentó en contra del oficio S-2015-266311 del 7 de septiembre de 2015. - Constancia suscrita por el jefe grupo de talento humano DISAN certificando que la demandante Gina Esperanza Buitrago Buitrago pertenece al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional — Policía Nacional — Dirección de Sanidad desde el 31 de mayo de 1996. -Acta de posesión nro. 0180 del 31 de mayo 1996 por medio de la cual la accionante Gina Esperanza Buitrago Buitrago tomo posesión del cargo de Profesional Especializada Código 3010 Grado 14, para el cual fue nombrada mediante Resolución 771 de la misma fecha. -Copia de la Resolución 771 del 31 de mayo de 1996 por medio de la cual se nombra en provisionalidad a la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago, en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 14. -Constancia suscrita por el SV Héctor Villamil Jauregui, del Departamento de Policía Bacatá, que da fe que la demandante Gina Esperanza Buitrago Buitrago laboró para esa unidad como odontóloga desde el 3 de marzo de 1994. -Copia simple e incompleta del contrato de trabajo a término fijo nro. 447 del Ministerio de Defensa Nacional por medio del cual se contrata los servicios de odontóloga rural de la demandante Gina Esperanza Buitrago Buitrago, por un período de 9 meses y 23 días. 4.2.
Del régimen pensional aplicable En el presente caso, la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago pretende que el tiempo en el cual prestó su servicio social obligatorio con la Policía Nacional, en el Departamento de Arauca, sea tenido en cuenta para establecer que el régimen pensional aplicable en su caso es el establecido en el Decreto 1214 de 1990 y, en consecuencia, se le ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 99 de dicha disposición. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Como primera medida expuso que el tiempo durante el cual prestó el servicio social obligatorio la demandante con la Policía Nacional debía ser tenido en cuenta para efectos pensionales y dado que la vinculación al rural se había realizado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, era claro que el régimen prestacional aplicable era el señalado en el Título VI del Decreto 1214 de 1990.
Por otro lado, encontró probado que la demandante había laborado por más de 20 años al servicio de la entidad en calidad de personal civil, sin embargo, al no haber acreditado que dicha vinculación se realizó de forma continua, si bien surgía el derecho para el reconocimiento pensional dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, lo cierto era que se debía verificar no solo el tiempo de servicio sino la edad exigida en el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, atendiendo a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la entidad demandada modificar la historia laboral de la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago, en el sentido de reconocer a la actora como tiempo de servicio prestado y para efectos pensionales lo referente al servicio social obligatorio, precisando que para efectos pensionales se debía tener como normatividad aplicable para el reconocimiento el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990.
Por otro lado, negó la pretensión en relación con el reconocimiento pensional. El apoderado de la entidad demandada inconforme con la decisión tomada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, argumenta que el tiempo del servicio social obligatorio no puede ser tenido en cuenta para establecer el régimen pensional aplicable a la demandante.
Refiere que una situación muy distinta es reconocer ese tiempo para efectos de cotización para la pensión, pero reitera que por dicha vinculación no se puede atribuir el derecho a la pensión con el régimen especial. Precisa que la vinculación de la demandante con la entidad se efectúo el 31 de mayo de 1996, cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, por lo que es el régimen del Sistema General el que cobija la situación pensional de la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago.
Precisa la Sala, que al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, le resultan aplicables las disposiciones previstas en el Titulo VI del Decreto 1214 de 1990, y los empleados públicos vinculados después del 1 de junio de 1994 al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, que posteriormente fueron incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa del sector salud Dirección de Sanidad Militar y la Policía Nacional, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, pues así lo previó el artículo 89 del Decreto 1301 de 1994, el 55 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 3 del Decreto 3062 de 1997.
Teniendo claro lo anterior, debe establecer la Sala como primera medida si el tiempo en el cual la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago prestó su servicio social obligatorio debe ser tenido en cuenta para establecer su régimen pensional. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, específicamente para la fecha de prestación del servicio social obligatorio de la demandante, se encontraba vigente la Ley 50 de 1981 por medio de la cual se creó inicialmente este servicio como un requisito habilitante para ejercer una profesión dentro del territorio nacional, precisando que su duración sería hasta de un año y su prestación se realizaría con posterioridad a la obtención del título de tecnólogo o universitario.
Dicha disposición se reglamentó a través del Decreto 2396 de 1981, que dispuso entre otros, los programas universitarios y tecnólogos que debían cumplir con dicho requisito, entre ellos el programa de odontología. (…) De conformidad con lo anterior, para la Sala el servicio social obligatorio fue instituido como un requisito para poder ejercer la profesión; además, su prestación se estipulo por un período fijo.
Si bien se hace referencia a que las personas que prestan este servicio quedarían sujetas a las disposiciones que en materia prestacional regían las entidades, esto quiere decir que no pueden recibir un trato salarial y prestacional diferente al que se le reconoce a los miembros que se encuentran vinculados con la entidad. Es decir, la prestación del servicio social obligatorio debe ser entendida como un requisito para ejercer dicha profesión, y si bien debe existir un vínculo entre la entidad y el profesional, esta situación no otorga por si solo el derecho a ser beneficiario de un régimen especial.
Con la finalidad de establecer el régimen pensional aplicable a la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago, la Sala debe precisar la fecha en la cual nació el vínculo laboral de la demandante como personal civil de la entidad demanda, lo anterior de acuerdo con el concepto nro. 1143 del 12 de febrero de 2002 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del consejero César Hoyos Salazar, que en cuanto al vínculo laboral precisó lo siguiente: (…) Ahora, encuentra la Sala que en el presente caso la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago celebró el contrato de trabajo nro. 247 con el Ministerio de Defensa, con el fin de prestar el servicio como odontóloga rural por un período de 9 meses y 23 días.
Precisa la Sala que dentro del material probatorio obrante en el expediente no se puede establecer cuando inició a ejecutarse dicho contrato, sin embargo, se asume que fue en el año 1994 atendiendo que el certificado de aptitud física es del 18 de febrero de ese año. De conformidad con la anterior información, para la Sala si bien la vinculación laboral de la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago se realizó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (el 1 de abril de 1994), lo que en principio la haría beneficiaria del régimen Prestacional contenido en el Decreto 1214 de 1990, lo cierto es que la vinculación fue a término fijo, lo que generó que al cumplimiento de los 9 meses y 23 días la demandante perdiera el vínculo con la entidad.
Además de lo anterior, para la Sala el tiempo en que la accionante estuvo vinculada prestando el servicio social obligatorio, únicamente puede ser tenido en cuenta para cumplir con el requisito de tiempo de servicios y no para determinar el régimen pensional aplicable, pues este solo se puede establecer atendiendo la fecha en la cual fue nombrada mediante la relación legal y reglamentaría con la entidad.
Así las cosas, para el caso objeto de estudio la Sala entenderá que la vinculación de la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago como personal civil de la Policía Nacional -INSSPONAL- se efectuó el día en que -tomó posesión en el cargo de profesional especializada Código 3010 Grado 14, es decir el 31 de mayo de 1996, tal y como da fe el acta de posesión 0180 de 1996 obrante en el folio 47 del expediente, luego, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (el 1 de abril de 1994) no se encontraba vinculada al servicio del INSSPONAL, teniendo en cuenta que la vinculación inicial con la Policía Nacional se originó en la necesidad de cumplir con el requisito del servicio social obligatorio y que solo estuvo vigente durante 9 meses y 23 días.
Así las cosas, la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago no es beneficiaria del régimen especial de pensión de jubilación previsto en el Decreto 1214 de 1990, porque no se encontraba vinculada a la entidad al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994). Pues se reitera, la vinculación que se realiza para la prestación del servicio social obligatorio no puede determinar el régimen pensional aplicable, en todo caso y en gracia de discusión, esta vinculación solo estuvo vigente por 9 meses y 23 días, por lo que la demandante se desvinculó perdiendo solución de continuidad, y fue nombrada a partir del 31 de mayo de 1996, cuando ya se encontraba vigente el Sistema General de Pensiones.
Es decir, el régimen pensional que corresponde aplicar a la señora Gina Esperanza Buitrago Buitrago es el dispuesto en la Ley 100 de 1993 y no el régimen especial del Decreto 1214 de 1990, toda vez que para el 1 de abril de 1994 ella no se encontraba vinculada al servicio del Ministerio de Defensa Nacional — Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional […]”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que le asiste razón al a quo en tanto consideró que no estaba configurado el defecto fáctico, puesto que la sentencia atacada no desconoció que la accionante prestó el servicio social obligatorio antes de la entrada en vigor de la Ley 100; situación distinta es que el juez natural de la causa haya estimado que tal vinculación no era determinante para establecer el régimen pensional aplicable al caso.
De modo que, en los términos en los que fue formulada la acción de tutela, no se advierte que la providencia acusada haya incurrido en el aludido defecto. Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido el 9 de septiembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 9 de septiembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo explicado en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estad0 ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [2] Ibídem. [3] Ibídem. [4] Ibídem. [5] Ibídem. [6] Ibídem. [7] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [8] Esta orden se cumplió el 9 de agosto de 2021.
Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [9] Visto en el índice 11de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [10] Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [11] Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [12] Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [13] Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [14] Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [15] Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [16] Visto en el índice 21 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [17] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 01. [18] El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. [19] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [20] "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". [21] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [22] Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 11001 3335 008 2016 00237 00.
Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [23] Lo que se extrae de la sentencia proferida el 26 de julio de 2019 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Visto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 11001 3335 008 2016 00237 00.
Visto en el índice 11de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [24] M.P.: Carlos Bernal Pulido. [25] Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 11001 3335 008 2016 00237 00. Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04942 00. [26] Ibídem.