CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 680012333000201600396 01 No. Interno: 2022 – 2018 Demandante: LUZ EMIR QUINTERO BACCA Demandado: Hospital Psiquiátrico San Camilo ESE Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Luz Emir Quintero Bacca en contra del Hospital Psiquiátrico San Camilo ESE.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Luz Emir Quintero Bacca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Hospital Psiquiátrico San Camilo ESE, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 15 de octubre de 2015, a través del cual el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad demandada, negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral, con carácter legal y reglamentario, sin solución de continuidad, junto con el pago de todas y cada una de las prestaciones sociales con los factores salariales y bonificaciones, desde el 29 de abril de 2010 hasta el 1 de febrero de 2013, en igual de condiciones a las que tiene un empleado público vinculado legal y reglamentariamente, como Auxiliar Administrativo II Grado 14 Código 407 que cumplía las mismas funciones que la demandante.
De la misma forma, peticionó que se condene a la entidad demandada a título de reparación del daño causado, al pago de la diferencia salarial resultante entre los honorarios percibidos por la demandante desde el 29 de abril de 2010 hasta el 1 de febrero de 2013 y el salario correspondiente a un empleado público vinculado como Auxiliar Administrativo II Grado 14 Código 407, que cumpla las mismas funciones que desempeñó la demandante.
También solicitó el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones desde el 29 de abril de 2010 hasta el 1 de febrero de 2013, con el respectivo cálculo actuarial para efectos de la convalidación por la omisión de afiliación al sistema general de seguridad social, teniendo como ingreso base de cotización el salario y las prestaciones sociales con los factores salariales y bonificaciones que se pretenden.
De otra parte, pretendió el pago de las cuotas partes que debió asumir la entidad demandada, en los aportes que realizó la demandante, al sistema general de seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales, así como al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales con los factores salariales y bonificaciones, hasta el día en que se verifique el pago de estos.
Finalmente, solicitó condenar en costas y agencias en derecho a la entidad. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 8), en síntesis, son los siguientes: La demandante celebró contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, desde el 29 de abril de 2010 hasta el 1 de febrero de 2013.
Durante el tiempo en que trabajó para la entidad, desempeñó funciones en forma continua e ininterrumpida como auxiliar de oficina, auxiliar administrativo y ayudante de oficina en la atención al público, facturación, registro de libros de las facturas, ingresos de usuarios, informe de pacientes admitidos en la oficina de atención al usuario, verificó los pacientes desplazados en la SIAU, así mismo, registro en la hoja de atención de urgencias los datos de los pacientes y el momento de ingreso, realizó aperturas de historias clínicas y generó facturas de conformidad con los servicios prestados en el área de urgencias.
Señaló que durante el tiempo que la demandante trabajó y estuvo al servicio de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, recibió órdenes, instrucciones, directrices de manera permanente y continua en el desarrollo de su trabajo por parte de los superiores jerárquicos. De la misma forma, informó que se presentaba en las instalaciones de la institución, cumplió horario de lunes a jueves de 7 am a 4 pm, y los viernes de 7 am a 3 pm, y en ocasiones trabajó los domingos y festivos.
Mencionó que la institución le suministró en todo momento los elementos para prestar su servicio en actividades relacionadas como auxiliar de oficina y auxiliar administrativo (puesto de trabajo, computador, ganchos, grapadora, lapiceros, y demás elementos de oficina. Relató que durante todo el tiempo que estuvo trabajando al servicio de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, recibió como contraprestación la suma entre $800.000 y $900.000; sin embargo, no recibió suministro de calzado y vestido de labor o dotación, tampoco realizó los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y salud.
Sostuvo que, el 1 de febrero de 2015, el Jefe de Talento Humano, le informó a la demandante, que a partir de la fecha no continuaba trabajando al servicio de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo. Afirmó que, la entidad demandada “en su plan de cargos y asignaciones tiene creado el cargo de Auxiliar Administrativo II grado 14 código 407 con las funciones de verificar en el sistema mediante el trámite de formato la comprobación de derechos del usuario, registrar en la hoja de atención de urgencias los datos del paciente y el momento de ingreso a la UTI, realizar la apertura de la historia clínica cuando se trata de la primera cita, trasladar para la atención médica el registro inicial de urgencias debidamente verificado con los documentos del paciente y la historia clínica, generar la factura de conformidad con los servicios prestados en el área de urgencias adjuntando los documentos del paciente y soportes de atención, crear la atención para consulta de urgencias, crear la atención para hospitalización cuando se haga necesario según criterio médico.” Aseguró que la demandante desde el 29 de abril de 2010 hasta el 1 de febrero de 2013, cumplió las mismas funciones de una Auxiliar Administrativo II Grado 14 Código 407.
El 23 de septiembre de 2015, la demandante le solicitó a la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, que se declare la relación laboral, y el correspondiente pago de las prestaciones sociales, los aportes al sistema de seguridad social, el pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones, el suministro de calzado y vestido de labor y la devolución de los aportes que realizó al sistema de seguridad social.
Mediante oficio del 15 de octubre de 2015, la entidad da respuesta negativa a todas las peticiones elevadas por la demandante, argumentando que no existió un vínculo laboral, sino una serie de contratos de prestación de servicios. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 25, 53, 58 y 93 de la Constitución Política; 2 del Decreto 2400 de 1968; 32 de la ley 80 de 1993; 17 de la Ley 790 de 2002; 21 de la Ley 909 de 2004, el Convenio 111 de la OIT 2.
Contestación de la demanda La Empresa Social del Estado Hospital Psiquiátrico San Camilo, a través de apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 89 a 95 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carece de fundamento legal y material probatorio que demuestre y lleve a la certeza de una relación laboral entre la demandante y la entidad.
Señaló que entre la entidad demandada y el demandante se suscribieron contratos de prestación de servicios, en razón a que no existía personal suficiente en la entidad para la realización de las acciones que ejecutaba. Mencionó que los contratos tenían una duración de un mes o inferior a ello, de acuerdo a la evolución y necesidad del servicio, por lo que su vinculación fue inferior a un año consecutivo.
Afirmó que, la demandante ejecutaba actividades de acuerdo a las obligaciones contractuales, en las que no tenía el carácter misional, y las ejecutaban de acuerdo a las necesidades del área o proceso asignado y no a directrices ni órdenes. Aseguró que los contratos suscritos con la demandante, se originaron de un procedimiento contractual idóneo y pertinente, de acuerdo a las necesidades del servicio y teniendo en cuenta la sostenibilidad financiera que permita la ejecución de lo pactado en términos de brindar atención optima en salud a los pacientes que ingresan a las instalaciones de la entidad hospitalaria.
Sostuvo que los contratos establecen autonomía, autogestión y autodeterminación del contratista para la ejecución de las actividades contratadas, no se encontraba sometida a la subordinación laboral y sus derechos se limitaban de acuerdo a la naturaleza del contrato. Por este motivo, no es posible reconocer la relación laboral subordinada y el pago de derechos salariales y prestacionales, dado que la prestación de actividades desarrolladas por la demandante, se efectuó en virtud de los contratos suscritos.
Propuso las excepciones de inexistencia de relación laboral, imposibilidad de hecho y de derecho, ausencia de normatividad, el carácter especial de las empresas sociales del estado y las excepciones al régimen contractual y laboral administrativo, prescripción de derechos laborales reclamados y compensación. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, a través de la sentencia del 14 de diciembre de 2017 (ff. 294 – 304), declaró la nulidad del acto administrativo demandado, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento del valor equivalente a las prestaciones sociales, liquidadas conforme a los valores de los honorarios pactados en los contratos de prestación, por el tiempo comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de julio de 2010 y el 16 de septiembre de 2010 y el 31 de enero de 2013, debidamente indexados.
De la misma forma, condenó a la entidad a pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios, sumas que serán ajustadas. También declaró que el tiempo laborado por la demandante, se debe computar para efectos pensionales, denegó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad.
Luego de analizar la normatividad relativa al contrato de prestación de servicios y a las relaciones que surgen entre estos, encontró que la demandante fue vinculada a la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, a través de 25 contratos de prestación de servicios, los cuales inició el 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de julio de 2010, cuando se presentó solución de continuidad en la relación, pues luego se vinculó el 16 de septiembre de 2010 hasta el 31 de enero de 2013, tiempo durante los cuales percibió una contraprestación. Mencionó que la demandante no fue contrataba para realizar actividades vinculadas a la prestación asistencia del servicio de salud, cual es el objeto misional principal de la entidad, empero, esto no impide la posibilidad que surja una relación laboral.
Mencionó que de los objetos de los contratos, no permite conocer de manera precisa que actividades realizaba la demandante, para lo cual acudió a los testimonios y consideró que durante la ejecución del contrato se le asignó una heterogeneidad de funciones necesarias para el desarrollo de las actividades de la ESE, además que no actuó no autonomía como lo debe hacer un contratista, debido a que podía ser ubicada en cualquier dependencia para realizar actividades escogidas por los superiores, lo cual es una expresión de las potestades propias de un empleador frente a sus trabajadores y es ajeno a las facultades derivadas del contrato de prestación de servicios.
De la misma forma encontró acreditado la existencia de un empleo en la planta de personal de la demandada, con funciones similares a las desarrolladas por la demandante, por lo que concluyó que el criterio de igualdad también es indicativo de la existencia de una relación laboral. De otro lado, encontró que la vinculación entre mayo de 2010 y enero de 2013, se hizo de manera permanente, es decir, no en períodos ocasionales o extraordinarios, accidentales o temporales.
La falencia en la planta de personal de la entidad no puede convertirse en una vía para que, con desconocimiento de los principios laborales, evada la regulación que es propia de la relación laboral, y desmejore las condiciones laborales de los contratistas También, encontró probado que la demandante cumplía horario de trabajo, que no respondía a una coordinación de actividades sino a la materialización de la subordinación, propia de la relación laboral, lo que indica la existencia de una subordinación de la demandante frente a la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo.
Concluyó la existencia de una relación laboral, entre la demandada y la demandante, desde el 1 de mayo y el 31 de julio de 2010 y el 16 de septiembre de 2010 y el 31 de enero de 2013, mediante entre las partes una continuada subordinación y dependencia. Señaló que en materia de aportes a la seguridad social existe imprescriptibilidad, y en referencia al pago de salarios y prestaciones sociales, el término de prescripción de los 3 años, contados a partir de la terminación del último contrato de prestación de servicios suscrito.
Entonces, como la demandante estuvo vinculada hasta el 31 de enero de 2013 y presentó la petición de reconocimiento el 23 de septiembre de 2015, y la demanda se presentó el 14 de marzo de 2016, no transcurrieron más de 3 años, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción. 4. Fundamento del recurso de apelación La ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 308 a 316 del expediente, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló que la demandante desarrolló actividades en la entidad, de acuerdo a las establecidas dentro de la minuta del contrato de prestación de servicios, en algunos de las unidades del hospital establecidas para tal fin, debido a que con el personal de planta, no alcanzaba a suplir las actividades administrativas. Mencionó que, al suscribir los contratos de prestación de servicios, nunca le fueron asignadas funciones de ningún tipo, sino que desarrollo actividades como auxiliar administrativo, de acuerdo a sus capacidades, en los servicios requeridos, debido al limitado personal de planta con que cuenta la institución. Señaló que, del contenido de los testimonios, no se logró demostrar la subordinación, motivo por el cual solicita se nieguen las pretensiones de la demanda y se declaren probadas las excepciones planteadas.
Aseveró que no es procedente darle mayor credibilidad al testimonio rendido por la señora María Elena Blanco Ochoa, por el hecho de ya no trabajar en la entidad y encontrarse pensionada. Afirmó que la demandante contaba con la completa autonomía e independencia para desarrollar las actividades para las cuales fue contratada, de acuerdo a lo concentrado y establecido en los contratos de prestación de servicios, y tampoco se configura la prestación del servicio intuito personae, porque las actividades asignadas, podían ser desarrolladas por otra persona contratada con el mismo objeto contractual, y no se allega soporte de la supuesta subordinación. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Mediante apoderado judicial, la demandante en escrito visible a folio 338 del expediente, presentó alegatos de conclusión, en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó denegar el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, en cuanto no se discute en forma detallada y congruente la sentencia. Señaló que el a quo acertó a conceder la existencia de una relación laboral, en cuanto se demostró cada uno de los elementos propios, al realizar una valoración de cada prueba allegada al plenario.
Mencionó que la declaración de María Helena Blanco, ex trabajadora de la entidad, no fue tachada de falsa, y en ella se confirma los elementos de una verdadera relación laboral. Aseguró que la entidad “no logró acreditar la existencia de alguna norma, concepto, sentencia o decreto que habilite al hospital en mención, para contratar personal a través de la figura de contratos de prestación de servicio, con la finalidad de suplir las funciones del personal de planta y que permitan no cancelar ningún tipo de prestación social, bonificación y factor salarial y más aún que permitiera acudir a los elementos de una relación laboral para exigir el cumplimiento del objeto contractual (…), por lo que la entidad demandada lo que pretendió evitar el pago de prestaciones sociales con la finalidad de encubrir una verdadera relación laboral.” 5.2.
Por la parte demandada La ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folio 348 a 356 del expediente, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Señaló que el Jefe de Talento Humano de la entidad, cumplía las funciones de coordinador y/o supervisor de las actividades, nunca ejerciendo subordinación laboral con relación a la demandante.
Mencionó que los contratos que suscribió la demandante, no le fueron asignadas funciones de ningún tipo, simplemente desarrollo actividades como auxiliar administrativos, de acuerdo a sus capacidades, en los servicios requeridos, debido al limitado personal de planta con que cuenta la institución. Reitero que no se logró demostrar la subordinación, como elemento principal, motivo por el cual solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.
Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 23 de agosto de 2018 (f. 337), el representante del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la señora Luz Emir Quintero Bacca le asiste el derecho o no para reclamar de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a la entidad vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad, se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Santander, a través de la sentencia del 14 de diciembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala).
De otra parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra a folios 107 a 134 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Luz Emir Quintero Bacca y la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, en los siguientes períodos: Mediante petición radicada el 23 de septiembre de 2015 (ff. 37 - 43), la demandante le solicitó al Jefe de Personal o División de Talento Humano de la Empresa Social del Estado ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, se declare que se presentó una relación laboral con carácter de empleado público sin solución de continuidad entre las partes.
Que, como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague los salarios y prestaciones sociales causados (auxilio de cesantías, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte) y la totalidad de las prestaciones sociales acordes con la ley, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, o sobre el valor que devengan las personas nombradas de planta que realizan las mismas funciones, indexado al momento en que se realice el pago.
De la misma forma, solicitó el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a la seguridad social que debieron trasladar a los fondos correspondientes, lo equivalente al suministro de calzado y vestido de labor en igualdad de condiciones a los cotizados por un auxiliar administrativo, y la devolución de los dineros correspondientes a la cuota parte que debió asumir en relación con los aportes al sistema de seguridad social integral en salud y en pensiones.
A través del Oficio 2015 785 del 12 de noviembre de 2015, el Jefe de la Oficina Jurídica de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo (f. 44), en respuesta al derecho de petición presentado por la demandante, manifestó: “(…) La presente tiene como fin dar respuesta a la solicitud de la referencia, siendo pertinente hacer mención del numeral 3° del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, donde se establece que “son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, pero en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales …”. Así las cosas, la señora LUZ EMIR QUINTERO BACCA prestó sus servicios en la ESE HOSPITAL PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, razón por la cual no existió vínculo laboral entre usted y esta entidad hospitalaria, es por esta razón que no es procedente acceder a su solicitud.
(…).” 2.3.3. Caso concreto Procede la Sala a analizar, en primer lugar, el reparo formulado por la entidad demandada, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, en relación con la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Santander encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora Luz Emir Quintero Bacca en el tiempo comprendido entre 1 de mayo de 2010 y 31 de diciembre de 2012, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, para “prestar servicios integrales inherentes al desarrollo de los procesos administrativos garantizando así el buen funcionamiento de las diferentes unidades funcionales de administración, atender al cliente interno y externo con eficiencia, oportunidad y profesionalismo, ejecutar labores suplementarias de oficia por cuenta y riesgo del adjudicatario (…)”, cumpliendo horario y bajo las órdenes e instrucciones que de manera permanente y continúa recibía en el desarrollo de su trabajo, por parte de sus superiores jerárquicos, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 103 a 134 del expediente), los testimonios de los señores María Helena Blanco Ochoa, Ana Dolores Quintero Bacca y Pedro Pablo Giraldo, quienes se refirieron a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios la demandante.
El señor Pedro Pablo Giraldo, Jefe de Talento Humano de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, desde el 7 de diciembre de 2006, señaló que la demandante era una contratista, quien desempeñaba actividades en la oficina de talento humano de la entidad, firmaba contratos mensualmente, por necesidades del servicio. Señaló que la demandante como contratista, ejecutaba actividades, y dentro de los contratos “creo que no hay una asignación, en el sentido de que, tendría que tener un horario”.
Mencionó que la demandante debía pagar las cotizaciones correspondientes a salud y pensiones, conforme a la ley, sobre el 40% de la asignación mensual. Al indagársele si la demandante tenía autonomía para ausentarse, señaló que “si nos referimos a sus actividades como tal y que podría, claro, ella podía ausentarse si ella quisiera, en el tiempo que tuviera, pues volvemos y hablamos, tiene un contrato de prestación de servicios, así sus actividades fueran en la oficina de talento humano, pero si vamos a hablar de potestad, si tiene la potestad”.
Con relación a los permisos verbales para asentarse, señaló que “en ocasiones si las personas se iban a ausentar dentro de eso, me podría comunicar que tendría que salir y no había ningún problema, salía.” Mencionó que el fungía como supervisor de los contratos que la demandante suscribió con la entidad, y mensualmente debía presentar un reporte de las actividades que realizaba, y su función era verificar, para que le pagaran los honorarios por la prestación del servicio.
Con relación al horario, señaló que “no tenía horario”, pero el hospital funciona de “7 a 4 de lunes a jueves” y de “7 a 3 los viernes, entonces se movían en ese rango, no necesariamente tenían que cumplir ese rango”. Mencionó que “ella era libre y si tenía que ausentarse, se podía ausentar”. Con relación a los elementos de trabajo, señaló que “sus actividades no daban para tenerle que entregar otras cosas diferentes y no eran necesariamente entregadas por el hospital”.
Sostuvo que utilizó implementos del hospital para cumplir con su función, y realizaba funciones en la oficina del declarante, en el archivo de la entidad, durante el tiempo que supervisó el contrato. Aseveró que, si hay personas de la planta de personal de la entidad que ejercían las mismas funciones que realizaba la demandante, sin embargo, no había persona disponible para que realizara ese tiempo de actividades.
Afirmó que supervisó la entrada del personal de planta de la entidad, ello no quiere decir, que lo hiciera con la demandante. Por su parte, la señora María Elena Blanco Ochoa, en su declaración, manifestó que ingresó a trabajar al hospital el 1 de octubre de 1981 y se retiró el 30 de septiembre de 2013, durante 32 años. Manifestó conocer a la demandante, por ser compañera de trabajo, pues “hacía funciones de secretaria en el hospital, el jefe es el señor que acabó de salir, el señor Pedro Pablo.
Conozco de ella que entró en el año 2010, entró en consulta externa realizando unas labores de administración, muy parecidas, iguales a las que yo realicé en un tiempo que también trabajé allá, y luego de ahí, la trasladaron para donde el señor Pedro Pablo, hacer las tareas de una secretaria, recibir órdenes, ejecutar cosas que le mandaban, atender el público, igualito a lo que hacíamos todas las personas de administración. Y finalmente, supe que se había ido, porque luego la trasladaron a la unidad de urgencias a trabajar con doña María Nelcy Galvis, que ella era de planta, auxiliar administrativo y Luz Emir hacía las mismas funciones que María Nelcy (…).” Señaló que, la demandante inició labores en consulta externa, funciones que la declarante en alguna ocasión realizó, como alistar las historias clínicas, llevaba el registro, atendía el teléfono, recibía órdenes del jefe, “igualito, yo realice esas funciones, en alguna ocasión, y eso era lo que hacía allá, en consulta externa.” Afirmó que luego fue trasladada a trabajar con Pedro Pablo, “a recibir órdenes, a ejecutar labores, a atender público (…) porque era la oficina de personal y eventualmente cuando no venía la secretaria del subdirector científico, a veces me la encontraba allá, reemplazando a la señora que no venía (…).
También alguna vez, hizo unos días de reemplazo en l contabilidad, también, (…) las funciones normales de una secretaria, en la parte administrativa.” Al indagársele si la demandante cumplía horario de trabajo, afirmó que “si me consta, porque entrabamos a la misma hora, generalmente, ellos las personas de contrato, entraban mas temprano, precisamente por que eran de contrato y tenían que cuidarse un poco más, (…) yo los veía entrar a la hora, a las 7 de la mañana, y el jefe estaba por ahí, de lejitos, y le decía a uno que mirara el reloj, y había veces que yo trabajaba de 7 a 3 de la tarde, 4 de la tarde, a veces me quedaba una hora más, y cuando yo me iba, ellos se quedaban porque yo a veces iba a la oficina, cuando era un fin de semana, y yo tenía que ir a trabajar (…) y Luz Emir me ingresaba en la lista que iban a laborar el sábado, y había veces que el sábado también me la encontraba allá, a veces ella iba los sábados (…).
Pero cumplían horario, yo sé que cumplían horario, porque a veces salíamos ahí, nos encontrábamos a la salida, y había veces que yo sabia que no había salido, porque yo venía de la oficina de allá.” Mencionó que no advierte diferencia en la forma como prestó el servicio la demandante y una persona que desempeña el cargo de Auxiliar Administrativo en la planta de personal de la entidad, digitando, recibiendo ordenes, atendiendo público.
Con relación a la autonomía de la demandante, para prestar los servicios, señaló que “no tenía autonomía, porque incluso, a veces, escucha uno que decía, jefe yo mañana tengo una cita médica a las siete, entonces, llegó un poquito tarde. (…) eso si lo presencie.” Con relación a los elementos con los cuales trabajaba la demandante, mencionó que eran suministrados por el hospital (computadores, papel, etc.).
Señaló que una persona de planta, reemplazó a la demandante cuando se retiró de la institución, cumpliendo las mismas funciones que ejercía. Mencionó que la demandante cumplía funciones, tales como hacer certificaciones, revisaba historias clínicas, responda oficios que el jefe los escribía, digitaba, atendía público, ella hacía la inclusión en el permiso para asistir los sábados a la oficina, “ella le cumplía las órdenes al jefe, y le obedecía para donde él, la quería mandar”.
Mencionó que desde que la conoció en 2010, las funciones no eran temporales, “eran de corrido, ella trabajó todo el tiempo, eso me consta, que trabajó de corrido, todo el tiempo.” Manifestó que junto con la demandante asistía a las reuniones a las cuales eran citadas, en igualdad de condiciones que las personas de planta de la entidad. De la misma forma, la señora Ana Dolores Quintero Bacca, hermana de la demandante, manifestó tener conocimiento que la cumplía horario de trabajo, de 7 de la mañana a 4 de la tarde, esto le consta, porque le ayudaban a cuidar los hijos.
De las anteriores pruebas testimoniales, se observa que coincidieron en afirmar que la demandante realizó diferentes labores al interior de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, desempeñando las funciones de auxiliar administrativo; también se confirmó la existencia de un horario de trabajo el cual debía cumplir, y para ausentarse del cumplimiento de las labores, debía solicitar permiso al Jefe de Talento Humano, quien fungía como supervisor, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda y respecto de los cuales llevó al a quo a encontrar como probado que la actividad desplegada por la demandante no era independiente ni autónoma.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad, además de cumplir un horario de trabajo, ejercía las mismas funciones asignadas a un cargo de planta, y se encontraba sujeta a las órdenes impartidas por un superior jerárquico quien supervisaba el desarrollo de las mismas, lo que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora Luz Emir Quintero Bacca reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Con base en lo anterior, la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, no puede escudarse en la falta de personal de planta, para justificar la contratación de personas mediante contratos de prestación de servicios, pues lo que exige la ley en estos casos es la ampliación de la planta de personal ante la carencia del mismo, de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales.
Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el Jefe de Talento Humano de la entidad, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.
Ahora bien, la Sala debe estudiar si los contratos de prestación de servicios celebrados con la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, entre el 1 de mayo de 2010 y el 31 de diciembre de 2012, hubo solución de continuidad en la relación, para de esa misma forma establecer, si se debe aplicar el fenómeno de la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas.
Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, entre el 1 de mayo de 2010 y el 1 de agosto de 2010, la relación entre las partes fue continua, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados. Sin embargo, entre el 1 de agosto de 2010 y el 15 de septiembre de 2010, se presentó una interrupción equivalente a 32 días hábiles, que conforme a lo establecido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación con la entidad demandada.
Así las cosas, le compete a esta Corporación analizar lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad. Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 23 de septiembre de 2015, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo correspondiente entre el 1 de mayo de 2010 al 1 de agosto de 2010, se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 16 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2012.
Así las cosas, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, para en su lugar, ordenar a la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, correspondientes al período comprendido entre el 16 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta que con relación a los demás, se presenta el fenómeno de la prescripción, la cual se declarará en esta instancia. Unido a lo anterior, la Sala advierte que, en la sentencia recurrida, se condenó a la entidad a pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en que prestó sus servicios.
Al respecto, la Sala dirá que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1 de mayo de 2010 al 1 de agosto de 2010 y 16 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2012) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía. Así las cosas, con relación a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de esta Corporación, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, la orden dada en el numeral tercero de la sentencia recurrida, con relación al reembolso de los mencionados conceptos, resulta improcedente, motivo por el cual, la misma será revocada. Por último, como en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocación de la totalidad de la sentencia, con relación a la condena en costas impuestas; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia será modificada en el sentido de indicar que las prestaciones sociales entre el 1 de mayo al 1 de agosto de 2010, operó el fenómeno de la prescripción, al no haber sido reclamadas dentro del término de los 3 años que la ley permite, motivo por el cual a la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, le corresponde realizar el pago de los emolumentos prestacionales entre el 16 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2012.
De la misma forma, revocará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, con relación a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, por tratarse de recursos de obligatorio pago y recaudo y no constituyen un crédito a favor de la demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de ordenar a la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho la señora LUZ EMIR QUINTERO BACCA, tomando como base los honorarios correspondientes a los períodos comprendidos entre el 16 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta que opera la prescripción trienal sobre las prestaciones sociales entre el 1 de mayo al 1 de agosto de 2010, tal como se explicó en la parte motiva de la sentencia. SEGUNDO.- REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de indicar que no hay lugar a la devolución a la demandante de los porcentajes de cotización, correspondientes a salud y pensión, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO. - REVOCAR el numeral séptimo de la sentencia, relativo a la condena en costas a la entidad demandada. CUARTO.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER