CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Hugo Alberto Marín Hernández Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 39). La señora Nuvia Stella Bello Quintero, mediante apoderado, ejerció ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para el estudio de las siguientes pretensiones.
Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 20173170702451 de 3 de mayo de 2017 que negó la petición de reconocimiento y pago de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. De conformidad con lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la accionada (i) reconocer y pagar la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, desde el 1° de septiembre de 1993 hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia y se continúe hasta que ostente las funciones de juez de la República, en atención a la sentencia de 29 de abril de 2014 del Consejo de Estado;
(ii) reconocer y cancelar la prima legal de servicios establecida en el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo; (iii) reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales, ocasionadas entre lo recibido y por percibir, teniendo como base de liquidación el 100% del sueldo mensual con inclusión del 30% tomado como prima especial;
(iv) indexar los valores reclamados, año tras año; y (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Señala la accionante que presta sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, el cual mediante diferentes actos administrativos la designó al cargo de Juez de Instrucción Penal Militar en las sedes de Bucaramanga, Tolemaida, Guasimal, Malambo y Yopal, desde el 1° de septiembre de 1993 hasta la actualidad.
Que, el Gobierno Nacional creó una prima especial mediante la Ley 4ª de 1992, equivalente al 30% del salario básico mensual para los beneficiarios de ella, Situación que ha sido regulada por el Departamento Administrativo de la Función Pública por medio de decretos dictados anualmente, no obstante, para el cálculo de sus prestaciones sociales la demandada la ha realizado con una base salarial inferior a la que realmente corresponde, es decir, en el porcentaje del 70%, puesto que se le ha descontado del sueldo básico el 30% para tomarlo como prima especial de servicios sin carácter salarial, disminuyéndole así sus ingresos mensuales desde la fecha en que inició a laborar.
Asimismo, asevera que no ha recibido el pago de la prima legal de servicios como lo señala el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo y a la cual afirma tener derecho. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Señala que el acto administrativo enjuiciado violenta las siguientes disposiciones legales: preámbulo y artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 89, 121, 122, 123, 209, 217, 220, 228, 229 y 230 de la Constitución Política;1, 2, 3 y 14 de la Ley 4ª de 1992; 1 de la Ley 332 de 1996; 13, 14, 21, 132, 306 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 36, 88, 103, 104, 106, 138 y 206 del CPACA.
Que, el acto demandado vulnera los artículos 25 y 53 superiores en armonía con el 288 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que estos establecen que el derecho al trabajo además de ser un valor y un derecho, es una obligación social, lo cual significa que goza en todas sus modalidades de especial protección por parte del Estado. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 121 a 133).
La accionada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto a los hechos acepta los relativos a los cargos desempeñados por la actora. Que, debe mantenerse la legalidad del acto administrativo, toda vez que fue sustentado en las normas en que debió fundarse, además, de ser expedido por la autoridad competente sin desviación de poder, ni el desconocimiento de ningún derecho adquirido.
Sobre el fondo de lo pedido, manifiesta que no es procedente el reconocimiento solicitado no solo en consideración a la reserva legal efectuada por el Gobierno Nacional para expedir los Decretos que la desarrollan o reglamentan en virtud de la reserva legal concurrente, sino porque las pretensiones se fundan en aspiraciones que no son compatibles con su condición de empelado civil no uniformado del Ministerio de Defensa con la de los miembros de la Fuerza Pública, es decir, que no se puede afirmar que existe violación al principio de igualdad, habida cuenta que el Decreto 1214 de 1990, es el que señala las prestaciones del personal civil no uniformado.
Como excepciones, propuso la de prescripción trienal de los derechos laborales tomando como fecha el “25 de agosto de 2016”, fecha en que se presentó el derecho de petición. 1.6 Sentencia de primera instancia (ff. 172 a 179). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia de 30 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las peticiones de la demanda, al considerar que la demandante se hace beneficiaria del reconocimiento y pago de la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en el porcentaje del 30% como valor adicional, al acreditarse su condición de juez de la República ante la Justicia Penal Militar desde el 1° de septiembre de 1993 y sin solución de continuidad, por tanto, con base en la Directiva Ministerial 16 de 2008 del Ministerio de Defensa Nacional, también estableció que se le desconoció el derecho que tiene sobre lo que ofrece el aludido artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 como régimen aplicable.
Por consiguiente, al encontrar que sus prestaciones fueron incorrectamente liquidadas y por ello sus ingresos fueron disminuidos, ordenó la nulidad parcial del oficio atacado y el reconocimiento, liquidación y pago de sus prestaciones sociales sobre la base del 100% del salario básico, sin sumar o restar el 30% de la prima especial prevista en la Ley 4ª de 1992, dado que esta no tiene carácter salarial.
Asimismo, determinó que se pagaran las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir por concepto de ingresos mensuales, esto es, del pago del 70% con el 100% que debió cancelarse. Respecto de la prima legal que trae el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 306 correspondiente a 15 días de salario por año, destacó que es computable con el sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, los cuales fueron devengados por la actora, es decir, que lo consignado en el artículo 306 no se le hace extensivo en razón a que se encuentra sometida a un régimen especial, así las cosas, dicha pretensión no esta llamada a prosperar.
Sin condenas en costas y sin hallar probada la prescripción trienal deprecada por la entidad en el escrito de contestación. 1.7 Recurso de apelación (f. 189 a 207). La entidad demandada, presentó recurso de apelación, con el que pide se revoque la decisión adoptada en precedencia y se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que resulta incontrovertible que la prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 carece de efectos prestacionales, salvo en lo relacionado con los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión, sin que, por tanto, este atributo pueda ser considerado ilegal o constituya un indebido ejercicio de las competencias del Ejército Nacional al dictar los decretos que desarrollan el anterior mandato, lo cual encuentra respaldo en las sentencias C-279 de 1996 y C-052 de 1999 de la Corte Constitucional.
Que el Gobierno Nacional al dictar los decretos que dieron cumplimiento al artículo 14 de la precitada Ley 4ª de 1992 no desconoció el concepto de que la prima especial es un plus, por lo que en desarrollo de tales decretos no existió un castigo, disminución o castigo del salario básico mensual para los servidores públicos que pueda generar una condena judicial por el mismo concepto.
Por otro lado, agrega que de acuerdo con el Decreto 3131 de 2005, artículo 2, la bonificación por actividad judicial para jueces y fiscales no constituye factor salarial ni prestacional, es decir, no se tendría en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales. Finalmente, expresa que debe declararse la prescripción trienal de lo pedido, en razón a que la petición fue formulada el “25 de abril de 2017” y la actora inició a laborar el “20 de agosto de 1993”.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 27 de octubre de 2020 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 15 de marzo de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA. Durante la etapa procesal fijada en el numeral 5 ibidem, se prescindió de audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado para alegar con auto de 1° de noviembre de 2022, oportunidad aprovechada por la parte demandante..
Como argumentos finales, depreca se conceda a título de restablecimiento del derecho el pago y la reliquidación de sus aportes a pensión, toda vez que estos aportes no se realizaron teniendo en cuenta el salario real de la demandante, hecho que vulneró sus derechos constitucionales y conllevaron a un detrimento patrimonial, lo anterior, en garantía de sus derechos a la seguridad social, a la pensión y al valor del salario.
Por último que resulta irrefutable que sin motivación alguna, se desconozcan los preceptos constitucionales que le asisten, existiendo el deber constitucional y legal de aplicar en el caso concreto, el reconocimiento y pago de los conceptos a los que tiene derecho, toda vez que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional continúa haciendo caso omiso, teniendo en cuenta que a hoy se le siguen cancelando las prestaciones sociales a los funcionarios beneficiados de la prima especial solo con base en el 70% del salario, hecho que vislumbra la desviación de poder del gobierno y la entidad demandada, al despojar el 30% de las prestaciones que le corresponden y la ausencia de pago de la prima especial equivalente al 30% del salario básico mensual.
En cuanto a la entidad accionada y el Ministerio Público, guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar.
Los Magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3 Problema jurídico.
De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si opera el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales reclamados por la demandante, en caso contrario, si tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en el porcentaje del 30%, y al pago de las diferencias salariales entre lo percibido y lo efectivamente por percibir durante la prestación de sus servicios a la Justicia Penal Militar como juez de la República.
A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma; y La prescripción trienal de las prestaciones sociales, en virtud de los períodos que se reclaman en la demanda. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial.
El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en este fallo se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación que refuta la decisión de primera instancia. Lo primero que hay que afirmar es que la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Al respecto el artículo 14 dijo: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión según al cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos generó una interpretación equivocada de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, precisó que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dice la sentencia en mención: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación jurisprudencial y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4 de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta.
Para mayor precisión, y con carácter didáctico, los siguientes dos (2) cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para así establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. 3.5 Caso concreto.
Del material probatorio traído al plenario, se destaca: Certificación de tiempos de servicios de 3 de marzo de 2017 (f. 45), que da cuenta de la vinculación de la demandante con el Ministerio de Defensa, en la que se señala que inició a trabajar desde el 1° de septiembre de 1993 (fecha de la posesión) en el cargo de juez 130 de Instrucción Penal Militar y como último cargo desempeñado el de juez 59 de Instrucción Penal Militar, brigada de Tolemaida.
Acta de posesión 001 de 1993 (f. 46). Resoluciones 225 de 12 de diciembre de 2003, 011 de 26 de enero de 2004, 000145 de 20 de junio de 2005, 00118 de 22 de mayo de 2009 y 000237 de 4 de septiembre de 2010, mediante las cuales se efectúan unos traslados de personal y se da por terminado un encargo (ff. 48 a 61). Derecho de petición de 20 de abril de 2017 a través del cual la señora Nuvia Stella Bello Quintero solicitó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios como lo ordena la Ley 4ª de 1992, artículo 14 (f. 43).
Oficio 20173170702451: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-10.10 de 3 de mayo de 2017 con el que Teniente Coronel de la sección de nómina de la dirección de personal del Ejército Nacional dio respuesta negativa al derecho de petición que antecede, al expresar que “no es posible atender de manera favorable a lo solicitado toda vez que la prima especial sin carácter salarial reconocida al personal de la Justicia Penal Militar, en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, se presupuesta conforme a los parámetros establecidos por el Ministerio de Defensa en el sistema de Captura de Nómina, contemplados en la Directiva Ministerial Permanente No. 16 de 2008” (f. 44).
Acta de audiencia de conciliación extrajudicial de 24 de agosto de 2017 entre la accionante y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, la cual fue declarada fallida (f. 81). Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces de 2 de septiembre de 2019.
La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios públicos, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.
Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” 3.6 De la prescripción trienal.
En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, encuentra cabida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, además, de lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamento a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.
Respecto de la aplicación de este artículo 151 del Código Procesal Laboral a la institución de la prescripción de las prestaciones sociales de los servidores públicos, dijo el Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2002. Exp. 4238. Consejero Ponente: Ordóñez Maldonado, Alejandro: “Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aun otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común” extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.
La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978.” De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales que, en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad.
Dijo la sentencia de unificación en relación con la exigibilidad del derecho, para efectos de la aplicación de la prescripción, lo siguiente: “Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disponen que (i) el término de prescripción es de tres años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.
Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación de reclamo escrito) contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tener claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que la creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.
No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007, fueron declarados nulos –parcialmente- mediante la sentencia del 239 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra., María Carolina Rodríguez Ruíz, porque, a juicio de la Corporación, “interpretaron erróneamente (…) la Ley” y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios de esta.
Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993” (..) Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993, En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal.
Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” (negrillas fueras del texto) Finalmente, se precisa que tal como ha quedado expuesto, la prescripción trienal, empieza a contarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible y la exigibilidad del derecho en el caso de la prima especial, tal como ya lo definió la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, se predica desde el momento de la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó, esto es el Decreto 57 de 1993.
Conforme a lo explicado y con los elementos de juicio allegados al plenario, se concluye que la señora Nuvia Stella Bello Quintero presta sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, desempeñándose como jueza de la República de la Justicia Penal Militar, desde el 1° de septiembre de 1993, en ese sentido, se haría beneficiaria de la prima especial contemplada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, y en consecuencia al reajuste prestacional pedido con el pago de las diferencias salariales.
En relación con lo antes afirmado, también se advierte que formuló escrito de petición el 20 de abril de 2017 con el que le solicitó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional “la aplicación legal correspondiente, es decir, reconocimiento, liquidación y pago del capital, correspondiente a la prima especial, dejado de devengar y la indexación del mismo desde la fecha de su nombramiento como Juez de Instrucción Penal Militar, hasta el momento en que termine su función como Juez de Instrucción Penal Militar”, conforme al artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Así las cosas, contabilizando los tres años hacía atrás a partir de la fecha de la reclamación ante la entidad, y conforme a las reglas previstas en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019 de esta Corporación, para la Sala es procedente declarar probada la prescripción trienal de los derechos laborales que anteceden al 20 de abril de 2014 y comoquiera que las pretensiones de la demanda van encaminadas al reconocimiento desde su posesión como juez de la República, es decir, desde el 1° de septiembre de 1993, es dable a la entidad accionada dar cumplimiento a lo suplicado en el escrito introductorio solo desde el 20 de abril de 2014 y en adelante.
Por otro lado, es menester precisar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor de la demandante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.
En virtud de lo dictaminado en esta instancia, queda zanjada la discusión la cual se circunscribe a lo expresado en el recurso de apelación formulado por el Ministerio de Defensa Nacional, en aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, el cual establece que “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”; asimismo, «”El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”.
Así las cosas, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, asimismo, es necesario advertir que la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no constituye factor de salario para la reliquidación de las prestaciones sociales reclamadas, en virtud de lo dispuesto en sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Estarse a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 2 de septiembre de 2019, radicado 41001233300020160004102 (N.I. 2204-2018), proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 2º.
Declarar probada la excepción de prescripción trienal para los períodos anteriores al 20 de abril de 2014 de las acreencias laborales clamadas por la señora Nuvia Stella Bello Quintero, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial, por las razones expuestas ut supra. 3°.
Confirmase parcialmente la sentencia de 30 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Nuvia Stella Bello Quintero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.