Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) Demandante: Fanny Cáceres Rodríguez.

Demandado: E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo. Tema: Requisitos para la procedencia de la nivelación salarial cuando las funciones se equiparan a un cargo de mayor jerarquía. Carga de la prueba. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES 1. La señora Fanny Cáceres Rodríguez instauró demanda en contra de la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2.

Que se declare la nulidad del acto administrativo proferido el 16 de diciembre de 2016, mediante el cual la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo negó la nivelación salarial en relación con el cargo de enfermera profesional código 243, grado 14 desde el 01 de junio de 2000 hasta el 31 de julio de 2014. 3. A título de restablecimiento del derecho, se ordene reajustar la asignación salarial, prestacional y las horas extras laboradas; conforme a lo devengado por otros empleados que ejercen como enfermero profesional código 243, grado 14, con la correspondiente indexación. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022)

HECHOS 4. La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 5. Que fue nombrada en el cargo de auxiliar de enfermería mediante Resolución 228 del 21 de mayo de 1981 y, posteriormente, en la Resolución 002 del 02 de enero de 1987. 6. Que en junio del año 2000 el gerente de la E.S.E. la encargó para ejercer las funciones de enfermera profesional en la unidad de larga estancia crónico de mujeres. 7.

Que desde el 2000 hasta el año 2014 ejerció las funciones de enfermera profesional, pero sin devengar lo mismo que un enfermero profesional código 243, grado 14. 8. Que ejerció cada una de las funciones que corresponden al cargo de enfermera, recibió órdenes, cumplió el reglamento y todas las condiciones propias de dicho rol, realizó su trabajo con las limitaciones propias de una relación de subordinación con la E.S.E.1; pero en ningún momento recibió la remuneración ni prestaciones de un jefe de enfermería o enfermero.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 9. Citó como vulnerados los artículos 53, 58 de la Constitución Política y el convenio 111 de 1958 de la OIT. 10. Sostuvo que el acto administrativo demandado vulnera las normas superiores invocadas porque desconoce que existió un trato diferente y desigual por parte de la E.S.E., puesto que no reconoce que ejerció las mismas funciones que un enfermero, mientras devengaba el salario de un auxiliar de enfermería. 11.

Que desconoce el principio de primacía de la realidad sobre las formas porque niega la subordinación y dependencia que existía entre la demandante y la E.S.E.2 TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1 Los hechos del 6 al 12 relatan una relación de subordinación y dependencia de la demandante con la demandada. 2 Desde la página 5 hasta la 7, se explican las razones por las que se considera que para el caso bajo estudio se da una subordinación y dependencia de la demandante con la demandada. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) 12.

La demanda fue admitida el 16 de agosto de 20163. La entidad se opuso a las pretensiones. Expuso que el encargo que se hizo a la demandante para que se desempeñara como enfermera código 243, fue emitido el 31 de julio del año 2009 hasta el 29 de enero de 2010, aclarando que no se dio en el año 2000. 13. Indicó que cuando la demandante finalizó el encargo, regresó a su rol de auxiliar de enfermería, cumpliendo las funciones propias de dicho cargo por lo que no es cierto que deba nivelársele salarialmente.

Como excepciones, propuso la de inexistencia de la obligación. 14. El 16 de mayo de 2019 se llevó a cabo audiencia inicial en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas4. La audiencia de pruebas tuvo lugar los días 17 de junio y 2 de julio de 2019 y se corrió traslado para alegar el 22 de julio de 2019. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN 15.

El Tribunal Administrativo de Santander5 mediante sentencia del 7 de octubre de 2.021, accedió a las pretensiones, al considerar que se probó que las funciones asignadas a la demandante eran las mismas que las del rol que reclama, tenían idénticas responsabilidades y, además, reunía los requisitos para ocupar el mismo cargo. Este último requisito lo tuvo como probado a través de los testimonios de las señoras Lida Yasmín Prada Quiroz y Martha Esther Duarte, quienes eran auxiliares de enfermería y compañeras de trabajo de la demandante. 16.

Que logró probarse que las tareas desempeñadas por la funcionaria no fueron una simple extensión de las que le adscriben los reglamentos y manuales, sino que implicaron la asunción de responsabilidades por entero diferentes a las de su cargo y, por tanto, consideró que la realidad debía imponerse sobre la designación nominal y, por ello, la demandante debía ser remunerada, como lo sería todo aquel que fuera llamado formal y legalmente a ejercer el rol de enfermera jefe. 17.

Que debía nivelarse salarialmente desde el 01 de junio de 2004 hasta el 31 de julio de 2014. Citó como respaldo las sentencias C – 655 de 1998 y T – 026 de 2001, en relación con el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas. RECURSO DE APELACIÓN 18. La demandada interpuso recurso de apelación en el que sostuvo que no se dispuso de una designación diferente a la de auxiliar de enfermería, salvo por un 3 SAMAI, expediente digital, índice 2. 4 SAMAI, expediente digital, índice 2.

Expediente denominado 002. Folios 100-199.pdf 5 SAMAI, expediente digital, índice 2. Expediente denominado 005. 2017-0613-00 reconocimiento salarios.pdf 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) corto período de 6 meses (el comprendido entre el 31 de julio de 2009 al 29 de enero de 2010), en donde debido a la situación por la que atravesaba el Hospital y por la necesidad del servicio, desempeñó transitoriamente funciones como enfermera, pero que dichos servicios fueron cancelados con la remuneración correspondiente. 19.

Que las funciones que desempeñó estando en calidad de auxiliar de enfermería, no se enmarcaban en aquellas que le son propias al nivel de enfermera código 243 grado 14 cuyo jefe inmediato es el subdirector científico, puesto que se trataba de funciones operativas que eran desarrolladas bajo supervisión. Afirmó que si bien en el interrogatorio de parte se manifestó que dentro de su permanencia en la E.S.E. estudió para ser profesional en enfermería, lo cierto es que dicha circunstancia no demostraba por sí misma que ella cumpliera las condiciones para ejercer dicho rol. 20.

Realizó un comparativo de uno y otro cargo, para resaltar la diferencia entre ellos y destacar que, según el interrogatorio de la demandante, se podía constatar que ejercía funciones propias de un auxiliar de enfermería y no ejercía labores de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales propias del nivel profesional. 21.

Que el hecho de que algunas de las funciones desempeñadas pudieran, eventualmente, llegar a ser consideradas como iguales o similares a la de un empleo del nivel profesional, no resultaba suficiente para demostrar que desempeñó el cargo en el cual solicita ser reclasificada. 22. Que para la fecha de presentación de la demanda había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control porque la resolución por la cual se reconoció la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante se le había notificado en septiembre de 2014, por lo que consideró que tenía hasta diciembre de 2014 para cuestionarla, pero, en cambio, la demanda se presentó el 12 de mayo de 2017. 23.

Que para el caso también operó la prescripción del derecho para los salarios y prestaciones reclamados con anterioridad al 3 de noviembre de 2013. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 24. El 21 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 25. Se decidirá previas las siguientes, 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) CONSIDERACIONES Cuestión previa 26.

A pesar de que en la contestación de la demanda no se propuso la excepción de caducidad, debido a que la invocó en el recurso de apelación, considera la Sala que debe pronunciarse sobre ella, pues de aparecer acreditada, habría que declararla de conformidad con el artículo 187 inciso segundo del CPACA. 27. Se probó que la demandante fue vinculada a la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo mediante Resolución 228 del 21 de mayo 1981, en propiedad, en calidad de Auxiliar de enfermería; posesionada por acta 175 del 26 de mayo de 19816 y laboró hasta el 30 de julio de 2014, por lo que se expidió la Resolución 147 de 2014, a través de la cual se reconoció, autorizó y liquidó el pago de sus prestaciones sociales7. 28.

Que elevó petición, el 3 de noviembre de 2016, para lograr la nivelación salarial con el cargo de jefe de enfermería código 243, grado 14 (enfermera jefa). Explicó que desde el 1° de junio de 2000 hasta el 31 de julio de 2014, había desempeñado las funciones propias de dicho rol. 29. Que la E.S.E. dio respuesta a su solicitud, mediante el acto que es objeto de control en esta oportunidad, el 16 de diciembre de 2016 ― enviado a la demandante el 19 de diciembre de 2016 ―, en el que se indicó que sus afirmaciones carecían de sustento probatorio y que durante todo el tiempo laboral ejerció el cargo de auxiliar en enfermería, por lo que negó la solicitud de nivelación salarial8. 30.

Para verificar el término de caducidad se precisa que la Resolución 147 de 2014 no es el acto demandado, lo que en principio bastaría para despachar desfavorablemente los argumentos del apelante, sin embargo, teniendo en cuenta que el apoderado insiste en afirmar que ese debió ser el acto enjuiciado se precisa lo siguiente: 31. Para la Subsección el acto demandado corresponde al proferido el 16 de diciembre de 2016, por ser el que manera concreta y de fondo resolvió la pretensión de nivelación salarial reclamada por la parte actora, en ese sentido, es respecto de esta decisión que corresponde hacer el análisis de la figura de la caducidad del medio de control. 6 SAMAI, expediente digital, índice 2.

Expediente denominado 001. Folios 001-99.pdf. Páginas 14 a 15. 7 SAMAI, expediente digital, índice 2. Expediente denominado 002. Folios 100-199.pdf. Páginas 2 a 6. 8 SAMAI, expediente digital, índice 2. Expediente denominado 001. Folios 001-99.pdf. Página 13. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) 32.

Además, tampoco se comparte la tesis según la cual la solicitud pretendió revivir términos, puesto que, si bien en la Resolución 147 de 2014 se reconoció y liquidó el pago de las prestaciones sociales de la demandante al retirarse de la institución, lo cierto es que, la pretensión contenida en la solicitud que dio lugar al acto que hoy se demanda, es de naturaleza diferente, al tratarse de una nivelación salarial. 33.

Teniendo claro lo anterior, la Sala advierte que no obra en el expediente prueba de la notificación personal del oficio de 16 de diciembre de 2016, sin embargo, realizando el ejercicio a partir de la fecha del envío 19 de diciembre de 2016, los 4 meses vencería en principio el 20 de abril de 2017. Sin embargo, al radicar la solicitud de conciliación prejudicial el 7 de abril de 2017, la parte actora suspendió el término hasta la expedición del acta de no conciliación la cual tuvo lugar el 8 de mayo de 20179 (a partir del día siguiente a su expedición contaba con 13 días para acudir a la jurisdicción); y la demanda según índice de samai 0004 de primera instancia se presentó el 12 de mayo de 2017. 34.

De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón a la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo al sostener que la demanda se presentó cuando ya había operado el término de caducidad, puesto que, como quedó demostrado la actora contaba con 13 días luego de expedirse la constancia de no conciliación para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, es decir, hasta el 21 mayo de 2017, (extendiéndose hasta el lunes 22 por ser día no hábil) para presentar su demanda de manera oportuna. 35.

Solucionado lo anterior, procede la Sala a pronunciarse acerca de si efectivamente la actora tiene derecho a la nivelación que reclama y en caso de ser afirmativo, definir si hay prescripción del derecho. Nivelación salarial cuando las funciones se equiparán a un cargo de mayor jerarquía 36. En materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega el desempeño de facto de una misma posición jerárquica al interior de una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones, al indicar:10 9SAMAI, expediente digital, índice 2.

Expediente denominado 001. Folios 001-99.pdf. Página 9. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado: 25000-23- 42-000-2018-01389-01 (3074-2021), posición reiterada en sentencia del 29 de febrero de 2023 radicado 25000-23- 42-000-2018-01454-01 (3652-2022). 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) «(…) Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos (…)» (negrilla de la Sala). 37.

La Corte Constitucional también ha precisado:11 «(…) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” […] 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. (…)» (Negrilla de la Sala). 38. Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional:12 «(…) Por lo tanto, no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia, no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual 11 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. Esa Corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]». 12 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D- 113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6.

El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente.

Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos» (Cursiva según la transcripción). 39.

En materia de pruebas, esta Subsección,13 tiene dicho: «(…) Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado» Resolución al caso concreto 40.

Para definir el asunto, debe la Sala realizar el análisis de los elementos descritos por la jurisprudencia para que pueda darse tal nivelación y para ello, no se puede perder de vista, que la demandante fue nombrada en el cargo de auxiliar de enfermería y que las funciones de esta, según el manual aportado con la contestación de la demanda (páginas 54 a 55 del expediente digital14), son principalmente «(…) atender las necesidades básicas en pacientes de urgencias, ambulatorios y hospitalizados, según protocolos establecidos para cada situación específica (…)». 13 Ibidem. 14 SAMAI, expediente digital, índice 2.

Expediente denominado 002. Folios 100-199.pdf. Páginas 54 a 55. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) 41. Por su parte el cargo de enfermero del nivel profesional, código 243 (páginas 76 a 78 del expediente digital15), tiene como funciones principales «(…) programar, ejecutar, supervisar, controlar y evaluar las acciones de enfermería con el fin de brindar un cuidado integral al paciente y su familia (…)». 42.

Revisado el expediente no se encuentra que la actora haya dejado de cumplir sus funciones de auxiliar para pasar a ejercer las de enfermera, pues si bien aparece un documento del 1° de junio de 2004, en el que se le comunicó que por razones de necesidad del servicio desempeñaría, transitoriamente, funciones como enfermera en los servicios donde fuera ubicada por la coordinadora del área,16 de allí no se deduce tal hecho, ni constituye prueba de esa situación el que en varios comunicados (páginas 17 y 20 a 73 del expediente digital17.) se hiciera referencia a ella como jefe. 43.

Se observa además que se presentó una situación administrativa de encargo como enfermera mediante Resolución 211 del 31 de julio de 2009, debido a una vacancia por un término no superior a 6 meses, el cual finalizó por la Resolución 018 del 29 de enero de 201018; pero esta fue excepcional y por el término del encargo, durante el cual tuvo que haber dejado su cargo de auxiliar para pasar a ocupar el de enfermera y por el que quedó claro, fue remunerada como enfermera. 44.

Ahora, aún en el supuesto de que efectivamente la actora hubiere cumplido funciones de enfermera, no existe prueba de durante qué tiempo las pudo haber ejecutado (salvo las del encargo y se le pagó como tal) y por ello, no es posible realizar la nivelación. 45. Del recaudo documental concluye la Sala que no hay pruebas suficientes de que la señora Fanny Cáceres programara, ejecutara, supervisara, controlara o evaluara las acciones de enfermería, pues no fueron aportadas actas de reuniones de toma de decisiones y dirección, actas de seguimiento al desempeño del personal, constancias de asignación de las tardeas y responsabilidades otorgadas en su calidad de jefe, registro de instrucciones y directrices, seguimiento de planes 15 SAMAI, expediente digital, índice 2.

Expediente denominado 001. Folios 001-99.pdf. Páginas 76 a 78. 16 SAMAI, expediente digital, índice 2. Expediente denominado 001. Folios 001-99.pdf. Página 16. 17 SAMAI, expediente digital, índice 2. Expediente denominado 002. Folios 001-99.pdf. Páginas 17, 20 a 73. documentos que se identifican como: 1) paz y salvo emitido por el Hospital el 31 de julio de 2014, 2) constancia de la entrega de uniformes para el uso de actividades deportivas de pacientes con fecha del 12 de noviembre de 2013, 3) paz y salvo de activos fijos remitidos de la dependencia de crónicos hombres a la de inimputables; 4) citación para la capacitación sobre segregación de residuos hospitalarios y seguridad industrial, 5) cronograma de evaluación de costos servicios ambulatorios y de hospitalización, 6) orden de pedido de almacén realizado mensual desde el 10 de septiembre de 2012hasta el 26 de junio de 2014. 18 SAMAI, expediente digital, índice 2.

Expedientes denominados 001. Folios 001-99.pdf. Página 19 y 002. Folios 100-199.pdf. página 64. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) de acción, establecimiento de medidas y protocolos, ni demás insumos por los cuales se hubiera podido soportar que, en efecto, ella ejerciera esa función de coordinación y liderazgo propia del objeto del cargo sobre el cual solicita la nivelación. 46.

Si bien la demandante así lo indicó en su interrogatorio, y las señoras Yasmín Prada Quiroz y Martha Duarte, lo corroboraron en los testimonios, este medio de prueba no es suficiente para demostrar plenamente el ejercicio de dicho rol, más aún cuando existe un tercer testimonio del señor Pedro Pablo Giraldo, que las contradice. 47.

Pero incluso asumiendo que todo lo anterior estuviere acreditado, debe recordarse que para que proceda la nivelación salarial, debe probarse, no solo que se cumplían las mismas funciones y tenían iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, sino que, además se contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y demostrar la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado. 48.

En relación con este último requisito, no existe documentación que acredite a la actora como profesional en enfermería, pues no se aportó el diploma, ni la tarjeta profesional expedida por la Organización Colegial de Enfermería, ni el registro de inscripción en el Registro Único Nacional de Talento Humano en Salud; documentos que validan el cumplimiento de requisitos para ejercer dicha profesión19. 49.

En la sentencia de primera instancia, se consideró que los testimonios e interrogatorio recaudados probaban con suficiencia dicho requerimiento, sin embargo, esta Sala considera que no constituyen el medio idóneo para sustentar un título profesional. 50. En consecuencia, no comparte esta Sala de decisión el análisis hecho por el Tribunal en la medida en que no es cierto que dentro del caso se hubiera logrado probar que el cargo con el cual se compara la demandante cumpliera las mismas funciones, ni contara con idéntica preparación o perfil y, de este modo, es evidente que no se acreditó que tuviera la totalidad de requisitos exigidos para ser Enfermera profesional; de manera que tampoco se cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 167 del CGP.20 19 https://www.minsalud.gov.co/salud/PO/paginas/registro-unico-nacional-del-talento-humano-en-salud- rethus.aspx 20 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) 51. Finalmente, no hay lugar a pronunciarse en relación con el argumento traído en el recurso de apelación relativo a la prescripción del derecho, puesto que, por las razones expuestas, la sentencia será revocada.

De la condena en costas en segunda instancia 52. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 53.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas a la parte vencida en el proceso. 54. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 55.

En este contexto, en el caso concreto procede la condena en costas en ambas instancias en contra de la parte vencida que en este asunto es la actora, toda vez que las peticiones del recurso de apelación interpuesto por la demandada prosperaron en su totalidad. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares […]» 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2017-00613-01 (1477-2022) Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Condenar en costas a la parte actora en ambas instancias. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen. Tercero. Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente