Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ONCE (11) ESPECIAL DE DECISIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZÚÑIGA Convocado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA PÉRDIDA DE INVESTIDURA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala Once (11) Especial de Decisión a resolver la solicitud de pérdida de investidura presentada por el ciudadano Rafael Enrique Batista Zúñiga1, en contra del representante a la Cámara por el departamento de Antioquia Luis Miguel López Aristizábal, elegido para el periodo constitucional 2022 a 2026.
I. SOLICITUD El solicitante afirmó que el congresista Luis Miguel López Aristizábal incurrió en las causales de incompatibilidad señaladas en los numerales 1 y 2 del artículo 180 de la Constitución Política2, «al ejercer, en la actualidad, cargo o empleo en la empresa privada y como representante legal para gestionar contratos y negocios ante entidades públicas», lo que conduce a la pérdida de la investidura conforme al numeral 1 del artículo 183 del mismo ordenamiento.
Desempeño de cargo público o privado El señor Luis Miguel López Aristizábal fue elegido como representante a la Cámara por el departamento de Antioquia para el período constitucional 2022-2026 y, al efecto, se posesionó el 20 de julio de 2022. Antes del 20 de julio de 2022, el señor López Aristizábal se desempeñaba como gerente y representante legal del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS, el cual tiene como objeto social principal la negociación, representación exclusiva, importación y comercialización de licores nacionales e internacionales. 1 Índice 2 de SAMAI. 2 «Artículo 180.
Los congresistas no podrán: 1. Desempeñar cargo o empleo público o privado. 2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición.» Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 2 De acuerdo con los estatutos y el certificado de la Cámara de Comercio, el representante legal de la citada sociedad «no tendrá restricciones de contratación por razón de la naturaleza, pero sí por la cuantía. Por lo tanto, se entenderá que el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad».
En los certificados de existencia y representación legal del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS del 1 y 6 de agosto de 2022, aportados con la solicitud, se observa que para esas fechas el señor López Aristizábal ejercía el cargo de gerente y representante legal, a pesar de haberse posesionado como congresista (20 de julio de 2022).
Si bien en el certificado de 6 de agosto de 2022 se indica que hay actuaciones en trámite, «esas actuaciones no lavan la culpa, del señor López Aristizábal, que no solo era consciente que se encontraba incurso en esas causales de incompatibilidad, sino que, para el 1 de agosto, cuando no había peticiones en trámite, seguía ejerciendo su doble condición de gerente y representante legal».
Se configura la incompatibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política, pues a pesar de que el Certificado de Cámara de Comercio de 9 de agosto de 2022, informa que por Acta de la Junta Directiva No. 20 del 06 de mayo de 2022, se designó como gerente del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS, al señor Jorge Luis Acosta Restrepo, lo cierto es que, el congresista convocado continuó firmando los reportes mensuales que, conforme a la Ordenanza No. 6 de 15 de mayo del 2017 expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia3, exige rentas departamentales.
El cambio del representante legal y gerente del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS, se realizó el 5 de agosto del 2022, es decir, con posterioridad a la posesión del señor López Aristizábal como congresista. El propósito de la causal de incompatibilidad contenida en el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política y en el numeral 1 del artículo 282 de la Ley 5ª de 1992, consiste en evitar que los congresistas obtengan privilegios a los que no podrían acceder si carecieran de esa investidura, lo cual adquiere relevancia en el presente caso, dado que el objeto social del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS tiene que ver con el monopolio de licores que ejercen los departamentos.
Incompatibilidad por intervenir en la gestión de negocios y celebrar contratos, estando posesionado como representante a la Cámara Igualmente se evidencia que el convocado incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política y en el numeral 2 del artículo 282 de la Ley 5ª de 1992, al intervenir en la gestión de negocios y celebrar contratos, al tiempo que estaba posesionado como representante a la Cámara. 3 Por medio del cual se reglamentan unas facultades y dictan disposiciones en materia del monopolio de licores destilados y alcoholes potables con destino a la fabricación de licores.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 3 El señor López Aristizábal realizó gestiones ante la Secretaría de Hacienda de la Dirección de Rentas Departamentales, para solicitar permisos, trámites y autorizaciones para importar y celebrar contratos de licores. Conforme al informe periodístico de septiembre de 20204, se encuentra demostrada la gestión de negocios del señor López Aristizábal con la Fábrica de Licores de Antioquia y la Gobernación de Antioquia, con el objeto de adquirir y distribuir licor en ese departamento, antes, durante y después de su elección como congresista.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, las personas que se encuentren inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales y quienes figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. La Corte Constitucional en la sentencia C-621 de 2003, al declarar la constitucionalidad condicionada de esas normas, expresó que «para efectos de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad», y que «la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos legales».
II. CONTESTACIÓN El congresista Luis Miguel López Aristizábal, actuando a través de apoderado, contestó la solicitud de la pérdida de investidura, en los siguientes términos5: La solicitud presentada por el señor Batista Zúñiga corresponde al «plagio» del texto de la demanda de nulidad electoral presentada contra el citado congresista, con radicado No. 11001032800020220015700.
No se configuran las causales de incompatibilidad invocadas por el solicitante, ya que al consultar el certificado de existencia y representación legal del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS, expedido el 9 de agosto de 2022, se observa la inscripción del Acta de la Junta Directiva No. 20 del 6 de mayo de 2022, en la que se designó al señor Jorge Luis Acosta Restrepo como gerente y representante legal de esa sociedad.
La mencionada acta fue radicada en la Cámara de Comercio Aburrá Sur el 30 de junio de 2022, como consta en el soporte de radicación emitido por esa entidad, fecha para la cual el señor López Aristizábal no ostentaba la investidura de congresista. 4 https://columnavip.com/2020/09/distribuidores-piden-a-la-fla-mas-rentabilidadId-paraventas/ 5 Índice 24 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 4 El solicitante incurre en una incongruencia, pues a pesar de reconocer que el 6 de mayo de 2022 el señor López Aristizábal renunció al cargo de representante legal de la referida sociedad, le da mayor trascendencia al trámite adelantado ante la citada cámara de comercio, sin aportar medio de prueba que evidencie que el convocado ejerció el cargo de representante legal después de recibir su investidura como congresista.
El señor López Aristizábal en su condición de congresista no suscribió contrato con la Gobernación de Antioquia para el ejercicio del monopolio como arbitrio rentístico sobre la producción de licores destilados, por lo tanto, no es procedente afirmar que violó el régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 180 de la Constitución Política.
Excepción de inepta demanda6 El solicitante no aportó prueba sumaria de la que se pueda colegir que el congresista convocado ejerció el cargo de representante legal del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS, después de haber sido posesionado como representante a la Cámara. La solicitud de pérdida de investidura se fundamenta en afirmaciones desordenadas e incongruentes frente a los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades.
La acción pública de pérdida de investidura exige unos mínimos derroteros que sirven para que la jurisdicción contenciosa avoque el conocimiento y el extremo pasivo sepa a qué se va a oponer, lo cual no ocurre en el presente caso, en el que la solicitud es incongruente y carece de prueba conducente, pertinente y útil para determinar que se violó el régimen de incompatibilidades.
El concepto de violación de la solicitud no permite establecer la existencia de los elementos definidos por la jurisprudencia para la configuración de las causales de incompatibilidad, por lo tanto, la demanda debió ser inadmitida y posteriormente rechazada. Insistió en que la solicitud de pérdida de investidura es un «plagio» de la demanda de nulidad electoral con radicado No. 11001032800020220015700.
Excepción de mérito. Inexistencia de configuración de las causales de incompatibilidad acusadas El señor Luis Miguel López Aristizábal renunció al cargo de representante legal del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS desde el 6 de mayo de 2022, lo cual se evidencia en el Acta No. 20 de la misma fecha, esto es, antes de su posesión como congresista.
Según el solicitante, el representante a la Cámara Luis Miguel López Aristizábal incurrió en las causales de incompatibilidad previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 180 Constitucional, por el simple hecho de que para el 1º de agosto de 2022 aún aparecía en el certificado de existencia y representación como gerente y 6 Excepción que se declaró no probada mediante auto de 1º de febrero de 2023.
Índice 26 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 5 representante legal de la citada sociedad, lo cual dista de las exigencias y principios que gobiernan el medio de control de pérdida de investidura, que deben interpretarse de manera taxativa y restrictiva, y en búsqueda de la prevalencia del principio pro homine, esto es, garantizar el derecho a ser elegido (Art. 40 CP), que además tiene el linaje de derecho fundamental de aplicación inmediata, tal como lo establece el artículo 85 de la misma normativa.
En el presente caso «no se trata de haber omitido retirar el registro de la condición de representante legal del demandado en el certificado de existencia y representación de la empresa», pues al momento de expedir dicho certificado, la Cámara de Comercio Aburrá Sur indicó que se encontraban peticiones en trámite, «lo que puede afectar el contenido de la información que consta en el mismo».
Además, se debe tener en cuenta que en el certificado expedido por esa entidad el 9 de agosto de 2022, aparece registrada el Acta No. 20 de 6 de mayo de 2022, en la cual se aprobó el cambio de representante legal, trámite que estaba en curso desde el 30 de junio del mismo año. III. PRUEBAS Por auto de 8 de febrero de 20237, se resolvió sobre las pruebas aportadas y solicitadas por la parte solicitante y el congresista convocado.
Decisión confirmada mediante providencias de 28 de febrero8 y 21 de marzo de 20239, en las que se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por el actor, respectivamente. IV. AUDIENCIA PÚBLICA Se celebró de manera virtual el 26 de abril del año en curso, bajo la dirección de la presidenta de la Sala Once (11) Especial de Decisión, Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto y de los magistrados doctores María Adriana Marín, Hernando Sánchez Sánchez y Gabriel Valbuena Hernández.
En la diligencia intervinieron el apoderado del solicitante Rafael Enrique Batista Zúñiga, el Procurador Quinto Delegado ante la Corporación Jaime Alejandro Díaz Vargas, el representante a la Cámara Luis Miguel López Aristizábal y su apoderado Martín Emilio Cardona Mendoza. El apoderado del solicitante Rafael Enrique Batista Zúñiga expresó que se debe declarar la pérdida de investidura del representante a la Cámara Luis Miguel López Aristizábal, toda vez que de acuerdo con los certificados de existencia y representación legal del 1 y 6 de agosto de 2022, se observa que el congresista convocado después de haberse posesionado continuó ejerciendo el cargo de gerente del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, por lo que se encuentra demostrado que incurrió en las causales de incompatibilidad previstas en los artículos 1 y 2 del artículo 180 de la Constitución Política.
El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado indicó que debe denegarse la solicitud de pérdida de la investidura del congresista Luis Miguel López 7 Índice 30 de SAMAI. 8 Índice 46 de SAMAI. 9 Índice 4 de SAMAI, Exp. 11001-03-15-000-2022-06270-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 6 Aristizábal, dado que no se encuentra demostrado que trasgredió los numerales 1 y 2 del artículo 180 del ordenamiento constitucional.
Afirmó que, de conformidad con las pruebas oportunamente allegadas al proceso, está demostrado que el señor López Aristizábal fue designado como gerente y representante legal del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, el 12 de septiembre de 2018, cargo que desempeñó hasta el 6 de mayo de 2022, tal y como consta en el Acta de la Junta Directiva No. 020 de la misma fecha, respecto de la cual se solicitó su registro ante la Cámara de Comercio Aburrá Sur, el 30 de junio de 2022.
Señaló que, si bien la solicitud de registro fue devuelta por la Cámara de Comercio para que la sociedad efectuara unas correcciones, ello no invalida la decisión tomada por la Junta Directiva de la sociedad en la mencionada acta, ni desvirtúa la presunción de legalidad de dicho documento privado, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 29 y 189 del Código de Comercio y 42 de la Ley 1429 de 2010.
Anotó que, no se configura la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política, dado que no está probado en el proceso que con posterioridad al 20 de julio de 2022, el convocado haya ocupado otro cargo de manera simultánea con el de Representante a la Cámara, toda vez que desde el 6 de mayo de 2022, se desvinculó del cargo de gerente y representante legal de la sociedad.
Respecto a la causal establecida en el numeral 2 del artículo 180 ib. expresó que, no está demostrado que el señor López Aristizábal haya suscrito contrato o desarrollado alguna gestión en su condición de congresista y en favor del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS. El representante a la Cámara Luis Miguel López Aristizábal indicó que es la primera vez que es elegido como congresista, e informó que en su contra se han presentado varias demandas de nulidad electoral y pérdida de investidura.
Señaló que se observa temeridad en la presente acción, y que no proceden los alegatos expuestos por el solicitante, ya que antes de ser elegido representante a la Cámara renunció y se desvinculó del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS. El apoderado del representante a la Cámara Luis Miguel López Aristizábal solicitó que se nieguen las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura al evidenciarse que el congresista no incurrió en las causales de incompatibilidad invocadas por el solicitante.
Adujo que, el solicitante no aportó medio de prueba que demuestre que el congresista convocado ejerció el cargo de representante legal del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, después del 20 de julio de 2022, fecha en que tomó posesión como representante a la Cámara, y se limitó a efectuar afirmaciones temerarias, desordenadas e incongruentes.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 7 Manifestó que el concepto de violación de la solicitud de pérdida de investidura no permite establecer la existencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se configuren las causales de incompatibilidad invocadas. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia De conformidad con los artículos 184 y 237-5 de la Constitución Política, 37-7 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 111-6 de la Ley 1437 de 2011, 2 de la Ley 1881 de 2018 y 33 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sala Once (11) Especial de Decisión es competente para conocer en primera instancia de la solicitud de pérdida de investidura del congresista convocado. 2.
Oportunidad en la interposición del medio de control El artículo 6 de la Ley 1881 de 2018 prevé que la demanda de pérdida de investidura se debe presentar dentro del plazo de cinco (5) años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho generador, so pena de que opere la caducidad. En el caso concreto se observa que el hecho que generó la presentación de la solicitud de pérdida de investidura del representante a la Cámara Luis Miguel López Aristizábal, consistió en que, para la fecha de posesión como congresista (20 de julio de 2022), se encontraba inscrito como representante legal y gerente del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, según los certificados expedidos por la Cámara de Comercio Aburrá Sur de 1 y 6 de agosto de 2022, e intervino en la gestión de negocios ante entidades territoriales para solicitar permisos y autorizaciones para importar, así como celebrar contratos de licores en nombre de dicha sociedad.
Comoquiera que la solicitud de pérdida de investidura se radicó el 24 de noviembre de 2022, se concluye que el medio de control se ejerció dentro de la oportunidad legal. 3. Condición de congresista La calidad de congresista del señor Luis Miguel López Aristizábal está acreditada con el Acuerdo 003 de 16 de julio de 2022, expedido por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se declaró elegido como representante a la Cámara del departamento de Antioquia, para el periodo constitucional 2022-2026 (art. 9). 4.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el congresista convocado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, por violación del régimen de incompatibilidades establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 180 del mismo ordenamiento, esto es, «[d]esempeñar cargo o empleo público o privado» y «[g]estionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno».
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 8 5. Causal invocada El señor Rafael Enrique Batista Zúñiga expresó que el representante a la Cámara del departamento de Antioquia Luis Miguel López Aristizábal incurrió en la violación del régimen de incompatibilidades establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 180 de la Constitución Política, lo que conduce a que se decrete la pérdida de la investidura conforme al numeral 1 del artículo 183 del mismo ordenamiento. 5.1 Marco constitucional, legal y jurisprudencial del régimen de incompatibilidades de los congresistas El artículo 180 de la Constitución Política se ocupa de fijar el régimen de incompatibilidades de los congresistas, que tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo10 y en caso de renuncia se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación (art. 181 ib).
Conforme con el citado artículo 180, a los congresistas se les prohíbe (i) desempeñar cargo o empleo público o privado, (ii) gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno [la ley establecerá las excepciones a esta disposición], (iii) ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos y (iv) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de este, con algunas excepciones.
En los mismos términos están previstas en el artículo 282 de la Ley 5ª de 1992. Respecto de las incompatibilidades, la jurisprudencia constitucional ha precisado que «comporta[n] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado»11.
De modo que, el régimen de incompatibilidades al que se sujeta el ejercicio de la función pública está diseñado para satisfacer el interés general de la comunidad y tiene por finalidad el respeto de los principios que rigen dicha función, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 CP).
En el caso de los parlamentarios, la Corte Constitucional12 precisó que la rigurosidad del régimen de las incompatibilidades contenidas en la Constitución Política para quienes aspiran a ser congresistas, se sustentó en el ánimo moralizante que inspiró 10 Conforme al artículo 281 de la Ley 5ª de 1992, las incompatibilidades tienen que ver con «todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante el período de ejercicio de la función». 11 Sentencia C-181 de 1997, citada en la SU-625 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 SU-625 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 9 al Constituyente para depurar el máximo órgano de deliberación democrática del Estado y restituir su legitimidad. De ahí que el artículo 180 Superior estableció un sistema de incompatibilidades, sobre las cuales el legislador no podrá configurar nuevas causales o modificar las existentes13.
La violación al régimen de incompatibilidades de los congresistas, conforme con lo previsto en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, conduce a la pérdida de la investidura. La norma en cita dispone: «Artículo 183.- Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. 2. […]».
En igual sentido, el numeral 2 del artículo 296 de la Ley 5ª de 1992, prevé como causal de pérdida de investidura la «violación del régimen de incompatibilidades». Conforme con lo anterior y en lo que interesa para el caso concreto, se concluye que el Constituyente previó una serie de incompatibilidades para los congresistas, con el objeto de evitar o conjurar afectaciones al interés general y precaver el recto ejercicio de la función pública, por lo cual, en caso de que se acredite la configuración de alguna de ellas, procederá la pérdida de investidura. 5.2 Análisis jurisprudencial de las causales de incompatibilidad invocadas 5.2.1 Desempeñar cargo o empleo público o privado El numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política señala: «Artículo.180.
Los congresistas no podrán: 1. Desempeñar cargo o empleo público o privado». Esta causal de incompatibilidad también se encuentra contenida en el artículo 282 de la Ley 5ª de 199214, en los siguientes términos: «Artículo 282. Manifestaciones de las incompatibilidades. Los Congresistas no pueden: 1. Desempeñar cargo o empleo público o privado».
Respecto del alcance de la mencionada causal, el artículo 20 de la Ley 1881 de 2018, prevé: 13 Ibidem. 14 Por la cual se expide el reglamento del Congreso: el Senado y la Cámara de Representantes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 10 «Artículo 20. Para los efectos del numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política, se entenderá que el Congresista debe estar realizando, simultáneamente con las de parlamentario, funciones inherentes a las del cargo o empleo público o privado».
Sobre el desarrollo jurisprudencial de la citada incompatibilidad, se observa que en sentencia del 10 de noviembre de 200915, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó: «La Constitución Política estableció la incompatibilidad que se analiza, no sobre la base de que el cargo o empleo, entendidos también como oficio, se ejerza remuneradamente, mediante vínculo jurídico, sometido a dependencia o subordinación, sin autonomía técnica, durante la jornada de trabajo del Congresista, o de manera que le impida su desempeño. No. Aquel ejercicio puede ser remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo, y la incompatibilidad es predicable aun frente al mejor de los congresistas por su cumplimiento, ya que lo que pretendió el constituyente de 1991, fue exigir la exclusividad de la labor personal de aquellos, precaver la posibilidad de un tráfico de influencias y evitar que su profesión u oficio se use en beneficio de terceros, de modo que se garantice su independencia, la cual se desvanece si el congresista entra a participar de un engranaje comercial, como cuando presta sus servicios a empresas de esta naturaleza.
(…) De manera que, debe reiterar la Sala, lo que prohíbe la Constitución Política no es la superposición de jornadas laborales, sino el quebrantamiento de la condición de dedicación exclusiva que impuso el constituyente al cargo de congresista y la utilización del poder que imprime tal calidad, en cargo, empleo o dignidad diferente» (negrilla fuera de texto).
Posteriormente, en sentencia de 24 de mayo de 201116, la Sala Plena del Consejo de Estado se pronunció sobre la pérdida de investidura por el desempeño de otro cargo o empleo privado, así: «Conforme a las normas y los criterios jurisprudenciales señalados, se puede concluir que el Congresista está incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 180-1 de la Carta Política, cuando se demuestre el ejercicio de cualquier cargo, profesión u oficio que interfiera con su labor legislativa, sea por interposición de horarios o porque pueda dar lugar a conflicto de intereses o al tráfico de influencias, salvo las excepciones expresamente previstas por el legislador.
Sin embargo, en la interpretación de la causal de pérdida de investidura debe observarse un criterio material o sustancial, de manera que exista la incompatibilidad por el desempeño real y no meramente formal de la vinculación o el contrato de trabajo. De otro lado, el sólo hecho de figurar en otra actividad puede dar lugar a la censura disciplinaria cuando sea evidente el conflicto de intereses, el tráfico de 15 Exp. 2008-01181-00(PI), C.P. María Claudia Rojas Lasso, en la que se reitera la sentencia de 18 de julio de 2000, Exp.
AC- 10203, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 16 Exp. 11001-03-15-000-2010-00924-00, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 11 influencias o el beneficio que reporta tal permanencia, en este caso, en un registro público de la cámara de comercio. En otras palabras, salvo las actividades expresamente enlistadas como permitidas, los Congresistas no pueden ejercer distintas a las propias de su calidad de Congresista, sean éstas públicas o privadas, remuneradas o no, con dependencia laboral o sin ella, dentro del horario fijado para sesionar o en su tiempo libre.
Se repite, para decretar la pérdida de investidura de Congresista no basta con aparecer en el registro de la Cámara de Comercio, sino que es preciso realizar, cumplir o ejecutar de alguna manera funciones propias del mismo» (negrilla fuera de texto). Y en reciente oportunidad17, la Corporación en el mismo sentido concluyó: «(…) la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa estimó, inicialmente, que para configurar la causal resultaba suficiente ostentar un cargo, pues de ello se podía deducir que se estaba ejerciendo18; sin embargo, la postura actual señala que no es suficiente tener u ostentar el cargo como algo simbólico o nominal, sino que es preciso realizar, practicar, cumplir, ejecutar, llevar a cabo, de alguna manera, funciones propias del cargo público o privado causante de la incompatibilidad19.
Igualmente, se considera que la prohibición no cobija actividades que no impliquen la existencia de un vínculo laboral, por lo que no debe haber subordinación o dependencia, ni remuneración, prebenda o beneficio económico. De igual forma que la actividad desplegada no tenga limitación expresa para los congresistas, ni que se vincule al “ejercicio” de una profesión u oficio.
En este sentido, se permite en términos generales el desarrollo pleno de los derechos como a todos los asociados, por ejemplo, el derecho a la libre expresión y a la participación política20». De acuerdo con lo expuesto, para que se configure la causal de incompatibilidad establecida en el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política, es necesario acreditar que el congresista de forma cierta e inequívoca ejerce las funciones de otro cargo público o privado simultáneamente con su actividad parlamentaria, carga probatoria que le corresponde asumir al interesado que pretende un pronunciamiento judicial que declare la pérdida de investidura del convocado. 17 Sala Veinticinco (25) Especial de Decisión, sentencia de 29 de marzo de 2023, Exp. 11001031500020220671400 PI, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 18 En este sentido, entre otros pronunciamientos se tienen: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de diciembre de 1993, radicación AC-632.
Consejero ponente: Miguel Viana Patiño; Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de marzo de 1994, expediente AC-1351, Consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora; Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2001, expediente AC-11946, Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar. 19 Al respecto consultar: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de julio de 2001, expediente No. 11001031500020010111 01, Consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade;
Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia 26 de febrero de 2002, expediente No 11001-03-15-000-2001-0131-01(PI), Consejero ponente: Roberto Medina López; Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2006, expediente No: 11001-03-15-000-2005-00946-00(PI), Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro;
Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2007, expediente No. 11001-03-15-000- 2007-00554-00, Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante; Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de noviembre de 2008, expediente No: 11001-03-15-000-2008-00316-00(PI), Consejero ponente: Mauricio Torres Cuervo;
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de octubre de 2009, expediente No: 11001-03-15-000-2008- 01234-00(PI), Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de noviembre de 2009, expediente No: 11001-03-15- 000-2008-01181-00(PI), Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso. 20 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2006, expediente No: 11001-03-15-000-2005-00946-00(PI), Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro.
En similar sentido ver: Corte Constitucional, sentencia T-1232 de 2003. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 12 5.2.2 Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno En relación con la incompatibilidad enunciada, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 27 de junio de 200621, precisó: «La incompatibilidad que se analiza comprende tres situaciones: una relativa a la gestión de asuntos, en forma directa o por interpuesta persona, ante entidades públicas o personas que administren tributos; la segunda consistente en apoderar ante las mismas y la última alusiva a la celebración de contratos, en forma directa o indirecta, con los mismos sujetos.
Dichas prohibiciones se sustentan en la intención de crear un marco normativo para que quienes detentan esa alta dignidad del Estado, no alteren el principio de igualdad “porque habrá preferencia o prelación en la solución del asunto, frente a los que tramitan el común de los ciudadanos”. Así se deduce de la lectura del informe de la ponencia del "Estatuto del Congresista" rendido por los delegatarios el 16 de abril de 1991, en el que consta claramente el propósito de los constituyentes al consagrar la precitada prohibición: "La condición de parlamentario da a las personas que la ostentan, una excepcional capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros del Estado y en general sobre quienes deciden los asuntos públicos, que establece condiciones inequitativas de competencia con el común de las gentes amén que puede llevar a la corrupción general del sector público " Dicha incompatibilidad, ha señalado también la Sala, “reviste las características propias de una prohibición y al decir de la Corte Constitucional, una imposibilidad jurídica, vale decir que se consagra, en abstracto y de manera general, un impedimento para ejecutar cualquiera de las acciones allí señaladas como prohibidas”22 Respecto del contenido de la gestión a la que alude la incompatibilidad que se alegó en el caso concreto, cabe tener en cuenta que según el Diccionario de la Academia Española23, gestionar consiste en "Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera, y comúnmente se entiende como el adelantamiento de trámites en procura de una finalidad concreta".
Y para la Sala, la gestión “independientemente de su resultado, entraña una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, que debe estar comprobada y no ser el resultado de inferencias subjetivas o suposiciones perspicaces”24 De lo anterior se infiere que la gestión se configura con una acción, se traduce en la actividad efectiva: la conducta concreta y real por medio de la cual se demanda ante un sujeto algo, sin que sea relevante, para configurar el concepto, el obtener la respuesta o la finalidad propuesta. 21 Exp. 11001-03-15-000-2005-1331-00, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 22 Sentencia proferida el 26 de agosto de 2003, expediente 0265-01PI;
CP: Dra. María Inés Barbosa. 23 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española 21ª Ed. 1992, pág. 732. 24 Sentencia del 28 de noviembre de 2000, expediente No 11349, ya citada. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 13 No obstante lo anterior, cabe tener en cuenta que no cualquier gestión, configura la incompatibilidad que se analiza, resulta necesario tener en cuenta el móvil o causa de la misma.
Así lo precisó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los numerales 6 y 8 del artículo 283 de la Ley 5 de 1992, a cuyo efecto consideró que estos se ajustan a la Carta “en el entendido de que las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos autorizados estarán circunscritos exclusivamente a la satisfacción de necesidades de interés general.” (…) Conforme a lo anterior la Sala infiere que la gestión a que alude el numeral 2, artículo 180 de la Carta, comporta una actividad o conducta positiva del congresista frente un sujeto cualificado, que se adelante con el propósito de satisfacer intereses extraños al ejercicio de la función pública a su cargo y con violación del principio de igualdad que orienta las relaciones ordinarias del parlamentario.
Dicho en otras palabras, la gestión que configura la incompatibilidad que se estudia comprende la actuación del parlamentario - ante una entidad pública o ante cualquier sujeto que administre tributos – que se produce valiéndose de su condición de congresista, para obtener resultados en beneficio propio o de intereses particulares, ajenos a los de la colectividad que representa.
Respecto del señalado elemento finalístico de la incompatibilidad que se analiza, también se pronunció la Sala en Sentencia proferida el 8 de agosto de 2001, en la cual lo explicó así: “que esa gestión o apoderamiento o celebración de contratos por parte de Congresistas se haya realizado utilizando su capacidad de influencia sobre quienes deciden los asuntos públicos o sobre quienes manejan dineros del Estado25».
La providencia trascrita fue reiterada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 10 de noviembre de 200926, en la que se concluyó que «[l]a gestión de negocios que prohíbe el numeral 2º del artículo 180 de la Carta Política, comporta una actividad o conducta positiva del congresista frente a un sujeto cualificado, la cual se adelanta con el propósito de satisfacer intereses extraños al ejercicio de la función pública a su cargo y con violación del principio de igualdad que orienta las relaciones ordinarias del parlamentario».
Y en sentencia de 8 de diciembre de 2019, la citada Sala indicó que «no cualquier conducta supone la gestión de negocios, pues esta deber ser dinámica, positiva y concreta, por lo que, no puede estar soportada en inferencias subjetivas, sino que debe estar debidamente comprobada27». En este orden de ideas, la incompatibilidad establecida en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política se enmarca en la acción o actuación por parte del congresista ante entidades públicas y administradoras de tributos, con el objeto de obtener un beneficio o resultado ajeno a la representación política y a las funciones del cargo señalados en la Constitución Política y la ley. 25 Exp.
AC 12546. 26 Exp. 11001-03-15-000-2008-01181-00(PI), C.P. María Claudia Rojas Lasso. 27 Exp. 2018-02417-01, C.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 14 6. Aspecto subjetivo Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, aplicable al presente asunto, «el proceso de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetivo», lo que implica que «no basta simplemente con establecer si la conducta reprochada al congresista se encuadra o no en alguna de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución, sino que, además de ello, es necesario que las acciones u omisiones constitutivas de la falta puedan atribuirse a título de dolo o culpa»28.
En relación con los principios aplicables al proceso de pérdida de investidura, la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 201629, consideró lo siguiente: «La pérdida de investidura es una acción pública, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política.
(…) La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad».
En la citada providencia, la Corte Constitucional concluyó que «el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable».
Y destacó que «el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa».
En estas condiciones, el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, porque es necesario que se verifique que la conducta del congresista, al incurrir en alguna de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, fue dolosa o gravemente culposa. 28 Consejo de Estado, sentencia de 5 de marzo de 2018, proceso 2018-00318, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
En ese mismo sentido se pronunció la Sala Plena Contenciosa en la sentencia de 27 de septiembre de 2016, proceso 2014-03886, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 29 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 15 7. Análisis del caso concreto Procede la Sala a establecer si el congresista convocado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, por violación del régimen de incompatibilidades establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 180 del mismo ordenamiento, esto es, «[d]esempeñar cargo o empleo público o privado» y «[g]estionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno». 7.1 Hechos probados Las pruebas oportunamente aportadas, dan cuenta de lo siguiente: El 12 de septiembre de 2018, el señor Luis Miguel López Aristizábal fue nombrado como representante legal y gerente del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS30.
Mediante Resolución No. 2019060049122 de 28 de mayo de 2019, el Gobernador de Antioquia autorizó al Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, - representante legal señor Luis Miguel López Aristizábal-, por el término de diez (10) años para introducir licores –objeto de monopolio- al departamento de Antioquia31. El 20 de agosto de 2020, el secretario de Hacienda de la Gobernación de Bolívar profirió la Resolución No. 000034, por medio de la cual otorgó permiso temporal al Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, -representante legal señor Luis Miguel López Aristizábal-, para la introducción de licores destilados en ese departamento32.
El señor Luis Miguel López Aristizábal, en su condición de representante legal del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, presentó las siguientes declaraciones de impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de origen extranjero ante los departamentos y de vinos, aperitivos y similares, Estampilla Universidad de Antioquia, productos nacionales e importados33: Año Mes Fecha de presentación 2021 06 No registra 2021 08 No registra 2021 11 No registra 2022 05 11/05/2022 2022 06 1, 3, 22 y 28/06/2022 El 3 de febrero de 2022, el Director Financiero de la Gobernación de Bolívar, previa solicitud presentada por el señor Luis Miguel López Aristizábal, en su condición de 30 Índice 2 de SAMAI, ED 2. 31 Índice 2 de SAMAI, ED 18. 32 Índice 2 de SAMAI, ED 20. 33 Índice 2 de SAMAI, ED 7-14.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 16 representante legal del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, profirió la Resolución No. 12, mediante la cual se adicionan unos productos34. Según el Acta Parcial del Escrutinio General – Cámara, E-26 CAM de 29 de marzo de 2022, el señor Luis Miguel López Aristizábal obtuvo 49.834 votos en el departamento de Antioquia35.
Mediante Acta No. 20 de 6 de mayo de 2022 de la Junta Directiva del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, se designó al señor Luis Acosta Restrepo como gerente y representante legal de la sociedad36. El 30 de junio de 2022, la sociedad Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, radicó ante la Cámara de Comercio Aburrá Sur, inscripción de la citada acta37.
El 1º de julio de 2022, el Área de Registros Públicos de la Cámara de Comercio de Aburrá Sur, al evidenciar inconsistencias en el referido trámite de inscripción, procedió a su devolución, otorgando un (1) mes para reingresar el trámite debidamente corregido38. Por medio del Acuerdo No. 003 de 16 de julio de 202239, expedido por el Consejo Nacional Electoral, se declaró elegido, entre otros, al señor Luis Miguel López Aristizábal, para el periodo constitucional 2022–2026, como representante a la Cámara del departamento de Antioquia40.
El señor Luis Miguel López Aristizábal se posesionó como representante a la Cámara del departamento de Antioquia, el 20 de julio de 2022. Los días 2 y 3 de agosto de 2022, el señor Oliver Jiménez García (suplente del Gerente) del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, presentó las declaraciones de impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de origen extranjero ante los departamentos y de vinos, aperitivos y similares, Estampilla Universidad de Antioquia, productos nacionales e importados41.
Los días 1 y 6 de agosto de 2022, la Cámara de Comercio de Aburrá Sur expidió los certificados de existencia y representación legal o de inscripción de documentos del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, en los que consta la anotación: «NOS PERMITIMOS INFORMARLE QUE AL MOMENTO DE LA EXPEDICIÓN DE ESTE CERTIFICADO EXISTEN PETICIONES EN TRÁMITE, LO QUE PUEDE AFECTAR EL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN QUE CONSTA EN EL MISMO»42.
En dichos certificados también se indica: 34 Índice 2 de SAMAI, ED 19. 35 Índice 2 de SAMAI, ED 6. 36 Índice 24 de SAMAI, fl. 15 de la contestación de la solicitud de pérdida de investidura. 37 Índice 24 de SAMAI, fls. 15-19. 38 Índice 24 de SAMAI, fls. 21-22. 39 Por el cual se deciden las apelaciones presentadas en contra de la Resolución No. 001A de 26 de marzo de 2022, por medio de la cual se resuelven las reclamaciones presentadas ante la Comisión Escrutadora Departamental de Antioquia. 40 Índice 2 de SAMAI, ED 5. 41 Índice 2 de SAMAI, ED 8-10. 42 Índice 2 de SAMAI, ED 2-3.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 17 «REPRESENTANTES LEGALES – PRINCIPALES “POR DOCUMENTO PRIVADO DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2018 DE ACCIONISTAS, REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO, BAJO EL NÚMERO 130493 DEL LIBRO IX DEL REGISTRO MERCANTIL 25 DE SEPTIEMBRE DE 2018, FUERON NOMBRADOS: CARGO NOMBRE IDENTIFICACIÓN GERENTE LÓPEZ ARISTIZABAL LUIS MIGUEL C.C. No. (…)» El 9 de agosto de 2022, la Cámara de Comercio de Aburrá Sur expidió el certificado de existencia y representación legal o de inscripción de documentos del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, en el que consta43: «REPRESENTANTES LEGALES Por Acta No. 20 del 6 de mayo de 2022 de la Junta Directiva, inscrita o en esta Cámara de Comercio el 05 de agosto de 2022 con el No. 162942 del Libro IX, se designó a: CARGO NOMBRE IDENTIFICACIÓN GERENTE JORGE LUIS ACOSTA RESTREPO C.C. No. (…)» 7.2 Desempeño de cargo público o privado El solicitante afirmó que el congresista electo y posesionado, señor Luis Miguel López Aristizábal, incurrió en la incompatibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política, pues continuó desempeñando el cargo de gerente del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, como se evidencia en los certificados de existencia y representación legal de la sociedad, expedidos por la Cámara de Comercio Aburrá Sur, el 1º y 6 de agosto de 2022.
El apoderado del congresista convocado expresó que no se configura la incompatibilidad alegada por el solicitante, ya que al consultar el certificado de existencia y representación del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS expedido el 9 de agosto de 2022, se observa la inscripción del Acta de la Junta Directiva No. 20 de 6 de mayo de ese mismo año, radicada en la Cámara de Comercio Aburrá Sur el 30 de junio de 2022, mediante la cual se designó al señor Jorge Luis Acosta Restrepo como gerente y representante legal de la sociedad.
Agregó que en el proceso no está probado que el señor López Aristizábal ejerció el cargo de gerente de la mencionada sociedad, después de recibir su investidura como congresista. La Sala observa que el 12 de septiembre de 2018, el convocado fue nombrado como gerente y representante legal del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, quien realizó diversas actuaciones en desarrollo del objeto social de esa sociedad, tales como la solicitud de introducción de licores ante los departamentos de Antioquia y Bolívar, y la presentación de declaraciones del impuesto de vinos, aperitivos y similares, Estampilla Universidad de Antioquia, productos nacionales e 43 Índice 2 de SAMAI, ED 4.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 18 importados, ante la primera entidad territorial mencionada. En los certificados de existencia y representación legal del Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, expedidos por la Cámara de Comercio Aburrá Sur el 1º y 6 de agosto de 2022, se observa que el señor López Aristizábal se encontraba registrado como gerente y representante legal de esa sociedad.
Sin embargo, se advierte que en esos certificados consta la anotación «NOS PERMITIMOS INFORMARLE QUE AL MOMENTO DE LA EXPEDICIÓN DE ESTE CERTIFICADO EXISTEN PETICIONES EN TRÁMITE, LO QUE PUEDE AFECTAR EL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN QUE CONSTA EN EL MISMO». Según el Certificado de Existencia y Representación Legal del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS, expedido el 9 de agosto de 2022, por la Cámara de Comercio Aburrá Sur, por Acta No. 20 de 6 de mayo del mismo año, inscrita en esa Cámara el 5 de agosto de 2022, la Junta Directiva de la sociedad designó como gerente y representante legal al señor Jorge Luis Acosta Restrepo.
Mediante el Acuerdo No. 003 de 16 de julio de 2022, expedido por el Consejo Nacional Electoral, se declaró elegido al señor Luis Miguel López Aristizábal como representante a la Cámara por el departamento de Antioquia, para el periodo constitucional 2022-2026, quien se posesionó el día 20 del mismo mes y año. Visto lo anterior, la Sala no observa que el representante a la Cámara por el departamento de Antioquia Luis Miguel López Aristizábal hubiese incurrido en la conducta de incompatibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política, toda vez que no se encuentra probado que de manera paralela o simultánea a su labor como congresista haya ejercido las funciones de otro cargo público o privado.
La Sala precisa que si bien en los certificados de existencia y representación legal del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS, expedidos por la Cámara de Comercio Aburrá Sur, los días 1º y 6 de agosto de 2022, consta la inscripción del señor Luis Miguel López Aristizábal como gerente y representante legal de esa sociedad, tal hecho no es suficiente para demostrar que se configuró la causal de incompatibilidad alegada por el solicitante, pues no está acreditado que el congresista hubiese ejercido dicho cargo en forma simultánea con su actividad parlamentaria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1881 de 2018.
Se destaca que, para que proceda el decreto de la pérdida de investidura por la causal objeto de análisis, no basta con confrontar que el congresista convocado aparezca registrado en el certificado de Cámara de Comercio, pues es preciso que se pruebe que el parlamentario realizó, cumplió o ejecutó funciones asociadas con el cargo de gerente y representante legal de la sociedad.
En ese sentido, de acuerdo con el material probatorio aportado de manera válida al proceso, se advierte que la última actuación del señor López Aristizábal como gerente y representante legal de la citada sociedad, corresponde a la presentación de declaraciones tributarias los días 1, 3, 22 y 28 de junio de 2022, esto es, con anterioridad al 20 de julio de 2022, fecha en la que se posesionó como representante a la Cámara del Departamento de Antioquia y comenzó el ejercicio de las funciones propias de su investidura.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 19 Por lo expuesto, se concluye que no está probado que el congresista Luis Miguel López Aristizábal haya incurrido en la incompatibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política, esto es, «[d]esempeñar cargo o empleo público o privado», carga probatoria que le correspondía a la parte solicitante asumir, razón por la cual, es evidente la ausencia del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura invocada. 7.3 Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderado de las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno El solicitante considera que el convocado incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política y en el numeral 2 del artículo 282 de la Ley 5ª de 1992, al intervenir en la gestión de negocios, solicitar permisos y autorizaciones para importar, así como celebrar contratos de licores en nombre del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS, al tiempo que estaba posesionado como representante a la Cámara.
El apoderado del congresista convocado afirmó que el solicitante incurre en incongruencia, pues a pesar de reconocer que el 6 de mayo de 2022 renunció al cargo de representante legal de la referida sociedad, le da mayor trascendencia al trámite de la Cámara de Comercio, sin probar que se incurrió en la incompatibilidad alegada. Mencionó que el congresista no suscribió contrato estatal para el ejercicio del monopolio como arbitrio rentístico sobre la producción de licores destilados, por lo tanto, no tuvo relación contractual con la Gobernación de Antioquia, que permita afirmar que incurrió en la incompatibilidad invocada.
Al respecto, la Sala advierte que en el expediente no está probado que el representante a la Cámara Luis Miguel López Aristizábal incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política, pues no se evidencia que en ejercicio de dicha función haya realizado alguna gestión ante entidad pública o administradoras de tributos, ni celebrado contratos en nombre del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS.
En efecto, teniendo en cuenta las pruebas oportunamente aportadas al expediente, se observa que el convocado realizó gestiones como gerente y representante legal de la citada sociedad ante entidades territoriales, de forma previa a su posesión como congresista, pues se reitera que la última actuación del señor López Aristizábal corresponde a la presentación de una declaración tributaria en el mes de junio de 2022, esto es, con anterioridad al 20 de julio de 2022, fecha en la que se posesionó como representante a la Cámara.
Finalmente, si bien para el 1 y 6 de agosto de 2022 el señor López Aristizábal figuraba inscrito ante la Cámara de Comercio Aburrá Sur como gerente y representante legal del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS, circunstancia que, para el solicitante en los términos los artículos 16444 y 44245 del 44 Artículo 164. Cancelación de la inscripción-casos que no requieren nueva inscripción. Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 20 Código de Comercio, conlleva a presumir que hasta antes de la cancelación de la inscripción como representante legal este continuaba en ejercicio de sus funciones, la Sala precisa que dicha presunción no tiene la entidad suficiente para que se decrete la pérdida de investidura por las causales invocadas en este proceso, pues al tratarse de un juicio de carácter sancionatorio es necesario que se pruebe de manera efectiva que, siendo congresista, el convocado simultáneamente: (i) desempeñó cargo o empleo público o privado o (ii) gestionó en nombre propio o ajeno asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, o celebró con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. En el mismo sentido se pronunció la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de 24 de mayo de 201146, en la que se expuso lo siguiente: «Conforme a las normas antes señaladas [se refiere a los artículos 164 y 442 del C. de Co.] y el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia transcrita [C-621 de 2003], la permanencia en el registro mercantil de la inscripción de un representante legal hace presumir que quien allí figure, ejerce las funciones.
Sin embargo, como ya se indicó arriba, esta presunción, en materia sancionatoria, por la interpretación restrictiva que tiene en esa área, no es suficiente para efectos de decretar la pérdida de investidura, sino que, bajo un criterio material, debe probarse que, efectivamente se está ejerciendo las gestiones o funciones tendientes a los fines de la empresa o sociedad en la que se desempeña el cargo; de la misma forma, también debe probarse la influencia indebida que ejerce el parlamentario, por el sólo hecho de permanecer en el registro mercantil, en caso de que así lo fuera.
Empero, la presunción de representación que en el Código de Comercio aparece, sirve para garantizar la responsabilidad en materia civil y comercial mientras que, para efectos de imponer la sanción de pérdida de investidura, como se ampliará más tarde, la inscripción comporta un elemento probatorio que hace presumir que la persona inscrita formalmente está ejerciendo el cargo, pero esta presunción es susceptible de ser infirmada mediante otras pruebas».
En ese orden de ideas, dado que en el presente asunto no se probó que el señor Luis Miguel López Aristizábal de manera simultánea a su ejercicio como congresista, hubiese: (i) desempeñado el cargo de gerente y representante legal del Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS o (ii) gestionado en nombre propio o ajeno asuntos a nombre de esta y ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, o celebrado con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, la Sala negará el decreto de la pérdida de investidura. 7.4 Elemento subjetivo Como no se configura la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 183 numeral 1 de la Constitución Política, la Sala se abstiene de examinar el elemento subjetivo. para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción. 45 Artículo 442.
Cancelación de registro anterior de representante legal con nuevo nombramiento. Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento. 46 Exp. 11001-03-15-000-2010-00924-00, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Actor: Rafael Enrique Batista Zúñiga 21 Conclusión De acuerdo con lo analizado por la Sala Once (11) Especial de Decisión, se negará la pérdida de investidura, toda vez que no se probó que el congresista convocado incurrió en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, por violación del régimen de incompatibilidades establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 180 del mismo ordenamiento.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Once (11) Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1. NEGAR la pérdida de investidura del representante a la Cámara por el departamento de Antioquia Luis Miguel López Aristizábal, elegido para el periodo constitucional 2022-2026. 2.
COMUNÍQUESE lo dispuesto en esta sentencia a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, al Consejo Nacional Electoral y al Ministro del Interior, para lo de su cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018. 3. Contra la presente decisión procede el recurso de apelación, con fundamento en lo previsto por el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, el cual deberá interponerse y sustentarse ante la Sala Once (11) Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE (Aclara voto) (Firmado electrónicamente) MARÍA ADRIANA MARÍN (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (Firmado electrónicamente) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ