Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante BLANCA CECILIA AVILÉS DÍAZ Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y JUZGADO 33 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa. Caducidad de la acción en eventos que involucran crímenes de lesa humanidad. Homicidio en persona protegida y desaparición forzada. Aplicación de la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Blanca Cecilia Avilés Díaz contra la sentencia del 7 de julio de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la señora Blanca Cecilia Avilés Díaz, en relación con la desaparición del señor José del Carmen Avilés Díaz, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS el auto proferido el 18 de noviembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-033-2019-00393-00/01, solo en relación con la desaparición del señor José del Carmen Avilés Díaz.

TERCERO: ORDÉNASE a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca seguir adelante con el proceso de reparación directa de radicado No. 11001- 33-36-033-2019-00393-00/01 con relación a las pretensiones relativas a la desaparición forzada del señor José del Carmen Avilés Díaz. Sin perjuicio de que en el curso del mismo se incorporen al expediente pruebas que permitan acreditar la caducidad.

Es decir que si durante el proceso de reparación directa se llegare a demostrar que los restos del señor José del Carmen Avilés Díaz –efectivamente– son aquellos que fueron encontrados y enterrados en 1997, el juez de la reparación podrá declarar la caducidad.”1.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 19 de mayo de 20222, Blanca Cecilia Avilés Díaz instauró acción de tutela contra el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados 1 Páginas 14 y 15 de la sentencia de tutela de primera instancia que data del 7 de julio de 2022.

Samai en primera instancia, índice 17. 2 La acción de tutela fue radicada a través de la ventanilla virtual de la página web del Consejo de Estado y se identificó con radicación nro. 3912. Samai, índices 1 y 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus derecho fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la reparación integral.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “3.1. DECLÁRESE que la decisión judicial emitida por la señora juez Lidia Yolanda Santafé como titular del Juzgado Treinta y Tres (33°) Administrativo del Circuito de Bogotá, en auto No. 0154 del 28 de abril de 2021, al declarar probada la excepción de caducidad del medio de control con radicado 11001 33 36 033 2019 00393 00, así como la decisión de segunda instancia de fecha 18 de noviembre de 2021, notificada el día 25 de noviembre de la misma anualidad, por el Tribunal Administrativo De Cundinamarca– Sección Tercera, Subsección A, integrada por los Magistrados Bertha Lucy Ceballos Posada, Juan Carlos Garzón Martínez y Javier Tobo Rodríguez, que confirmó la primera, incurre en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, vulnerando en consecuencia mis derechos fundamentales, a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y, la reparación integral de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos por parte de la fuerza pública. 3.2.

DECLÁRESE que frente al medio de control con radicado 11001 33 36 033 2019 00393 00, del que somos demandantes Manuel De Jesús Avilés Díaz, Judith María Avilés Díaz, Pedro José Avilés Díaz, María Josefa Avilés Díaz, Marlene Teresa Avilez Díaz, Leonarda Esther Avilés Díaz, Genoveva Avilés Díaz, Emma Cecilia Avilés Días, Rafael Lorenzo Avilés Díaz, José Antonio Avilés Díaz y la suscrita, no ha operado la caducidad de la acción, conforme a la jurisprudencia vigente del H. Consejo de Estado, la Corte Constitucional y los instrumentos internacionales al momento de la radicación de la acción del medio de control de reparación directa que nos ocupa. 3.3.

ORDENA R a los tutelados emitir las órdenes correspondientes que permitan continuar con el trámite procesal iniciado a través del medio de control de reparación directa.”3. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En los antecedentes del caso se indicó que el 6 de junio de 1997, personas que vestían prendas de uso privativo del Ejército Nacional en el municipio de El Retén (Magdalena), sustrajeron de su hogar a Henry Jesús Avilés Díaz y José del Carmen Avilés Díaz.

El primero de ellos apareció el mismo día de los hechos, reportado como baja en combate por el Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal (Gaula). Posteriormente, fue hallado el cadáver del señor José del Carmen Avilés Díaz, en alto grado de descomposición, en una playa cerca del corregimiento de Trojas de Cataca en Magdalena.

La accionante indicó que se le dio sepultura en el cementerio central del municipio de El Retén, sin que las autoridades conocieran el caso ni se practicara necropsia al cadáver. 2.2. El 16 de diciembre de 2019, Manuel de Jesús Avilés Díaz, Judith María Avilés Díaz, Pedro José Avilés Díaz, María Josefa Avilés Díaz, Marlene Teresa Avilés Díaz, Leonarda Esther Avilés Díaz, Genoveva Avilés Díaz, Emma Cecilia Avilés Díaz, Rafael Lorenzo Avilés Díaz y José Antonio Avilés Díaz promovieron medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, pretendiendo que se declare la responsabilidad administrativa de la demandada, con ocasión de la 3 Página 3 del escrito de tutela.

Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co muerte del señor Henry de Jesús Avilés Díaz y la desaparición forzada y muerte del señor José del Carmen Avilés Díaz. Con la demanda se aportaron los documentos relativos al cumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

La solicitud de conciliación se radicó el 23 de septiembre de 2019 y la audiencia que se declaró fallida ante la ausencia de fórmula conciliatoria por parte de la entidad demandada, se llevó a cabo el 20 de noviembre de 2019. 2.3. El trámite de la primera instancia se surtió ante el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá que, en auto del 28 de abril de 2021 declaró probada la excepción previa de caducidad de la acción. 2.4.

La decisión fue apelada por la parte demandante. Manifestó que (i) sólo tuvo conocimiento de la participación de agentes del Estado en los hechos, cuando fueron vinculados a la investigación penal el 25 de junio de 2019; y (ii) la Fiscalía General de la Nación en respuesta a un derecho de petición indicó que el señor José del Carmen Avilés Díaz se encuentra en condición de desaparecido. 2.5.

En providencia del 18 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B confirmó la decisión de declarar probada la excepción de caducidad de la acción conforme las reglas de unificación de la sentencia del 29 de enero de 2020, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Como fundamento de lo anterior, expuso que el cuerpo de Henry de Jesús Avilés Díaz fue entregado a sus familiares el 7 de junio de 1997, por lo que la oportunidad para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo feneció el 8 de junio de 1999. Frente al señor José del Carmen Avilés Díaz, indicó que de conformidad con las pruebas del proceso: un testimonio y el informe de Policía Judicial, su cuerpo fue encontrado 25 días después de la desaparición en el año 1997, por lo que la oportunidad de la acción feneció. La providencia se notificó a las partes en estado electrónico del 25 de noviembre de 2021. 3.

Fundamentos de la acción La parte accionante considera que las autoridades judiciales de instancia erraron al declarar el fenómeno de caducidad en relación con la desaparición forzada del señor José del Carmen Avilés Díaz, pues las pruebas del proceso dan cuenta que continúa en condición de desaparecido ya que no hay certeza de que el cuerpo que enterraron sus familiares en realidad corresponda al suyo.

Esto, porque fue encontrado 25 días después de haber sido sustraído por personas que portaban prendas de uso privativo de las fuerzas militares, de manera que su cuerpo estaba en un alto grado de descomposición. Además, no se ha practicado la exhumación y necropsia al cuerpo a efectos de identificarlo por parte de las autoridades competentes.

Así pues, indicó que frente a José del Carmen no ha operado la caducidad porque Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) su estatus sigue siendo el de desaparecido y (ii) el proceso penal sigue en curso.

Agregó que la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 no había sido proferida cuando se presentó la demanda, por lo que para resolver el caso debió aplicarse la jurisprudencia vigente, cuya posición mayoritaria se inclinaba por inaplicar el término de caducidad para los eventos que involucraban crímenes de lesa humanidad, como el que se estudia.

En consecuencia, a su juicio, se materializó defecto por desconocimiento del precedente judicial 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El 25 de mayo de 2022, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela presentada por Blanca Cecilia Avilés Díaz contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá. Además, vinculó, en calidad de terceros con interés, a los señores Manuel de Jesús Avilés Díaz, Judith María Avilés Díaz, Pedro José Avilés Díaz, María Josefa Avilés Díaz, Marlene Teresa Avilés Díaz, Leonarda Esther Avilés Díaz, Genoveva Avilés Díaz, Emma Cecilia Avilés Díaz, Rafael Lorenzo Avilés Díaz, José Antonio Avilés Díaz y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.

Todos estos, sujetos procesales dentro del proceso de reparación directa nro. 11001-33-36-033-2019-00393-00. Finalmente, dispuso que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso 4.2. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la ponente del auto acusado, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela.

Dijo que la pretensión de la accionante es tomar el mecanismo constitucional como una tercera instancia para discutir la decisión que le fue desfavorable, pero sin que se concrete una real vulneración de sus derechos fundamentales. Agregó que era correcto resolver el caso concreto en aplicación de las reglas de decisión de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación. 4.3.

El Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá, por conducto del titular del despacho, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, debido a que el auto por el emitido no materializa los defectos señalados. Es más, estima que las actuaciones por él adelantadas no están afectadas por defecto alguno, sino que, por el contrario, procuró garantizar en todo momento los derechos fundamentales de las partes. 4.4.

La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional; los señores Manuel de Jesús Avilés Díaz, Judith María Avilés Díaz, Pedro José Avilés Díaz, María Josefa Avilés Díaz, Marlene Teresa Avilés Díaz, Leonarda Esther Avilés Díaz, Genoveva Avilés Díaz, Emma Cecilia Avilés Díaz, Rafael Lorenzo Avilés Díaz y José Antonio Avilés Díaz; y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, aunque fueron notificados, guardaron silencio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Providencia impugnada En sentencia del 7 de julio de 2022, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de tutela.

El a quo constitucional, concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico, ya que la decisión de declarar la caducidad de la acción en relación con la desaparición forzada del señor José del Carmen Avilés Díaz se fundamentó en pruebas que, en realidad, daban cuenta de que la víctima directa aún continúa desaparecida y que el proceso penal no ha concluido.

La orden al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se planteó en los siguientes términos: “TERCERO: ORDÉNASE a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca seguir adelante con el proceso de reparación directa de radicado No. 11001- 33-36-033-2019-00393-00/01 con relación a las pretensiones relativas a la desaparición forzada del señor José del Carmen Avilés Díaz.

Sin perjuicio de que en el curso del mismo se incorporen al expediente pruebas que permitan acreditar la caducidad. Es decir que si durante el proceso de reparación directa se llegare a demostrar que los restos del señor José del Carmen Avilés Díaz –efectivamente– son aquellos que fueron encontrados y enterrados en 1997, el juez de la reparación podrá declarar la caducidad.” (Destaca la Sala) De otra parte, consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en desconocimiento del precedente judicial al aplicar al caso concreto las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020.

Como fundamento de lo anterior, manifestó que: (i) las autoridades judiciales ordinarias decidieron sobre la caducidad de la acción en aplicación del artículo 164 del CPACA. La sentencia de unificación no creó un nuevo término de caducidad, sino que precisó que no hay lugar a trasladar la imprescriptibilidad de la acción penal a los procesos contencioso administrativos;

(ii) “(…) la actora no presentó la demanda dentro del término legal; y luego, amparándose en lo dicho en decisiones judiciales que consideraron que en estos casos la acción no estaba sujeta al término de caducidad, instauró extemporáneamente su demanda”; (iii) la sentencia SU-312 del 2020 encontró razonables las reglas de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020.

La providencia registró salvamento parcial de voto del magistrado Alberto Montaña Plata quien estimó que la decisión desconoce la competencia que le asiste a los jueces de la República de ejercer control de convencionalidad en sus decisiones. Aclaró que, la postura establecida en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y avalada por la Corte Constitucional en la sentencia SU312 de 2020 de la Corte Constitucional, no se erigen como argumento suficiente para soslayar el deber de aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a la aplicación del artículo 164 del CPACA al caso concreto ni a la obligación de actuar como jueces de convencionalidad 6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia. Solicitó que se modifique la orden de tutela en el sentido de extender el amparo al homicidio en persona protegida del señor Henry Jesús Avilés Díaz y que el amparo frente a la desaparición forzada de José del Carmen Avilés Díaz no se condicione o se restrinja. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Relativo al homicidio en persona protegida de Henry Jesús Avilés Díaz manifestó que el a quo omitió la jurisprudencia mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, aplicable para el momento en que se interpuso la acción de tutela, relativos a la inaplicación del fenómeno de caducidad de la acción en asuntos relacionados con crímenes de lesa humanidad.

A pesar de lo anterior, reprocha que en la sentencia de tutela de primera instancia “nada se dijo con relación a la víctima Henry Jesús Avilés Díaz, pues se desconoce la motivación de la sentencia que con relación a esta víctima debió hacerse” y en esa medida estima nuevamente vulnerados sus derechos fundamentales por falta de motivación. Insiste en que los jueces de instancia erraron al decidir su caso a la luz de las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, porque “mal podría entenderse el aplicar una posición que no estaba vigente al momento de la interposición de la acción judicial”.

Además, considera que las autoridades judiciales omitieron el deber de aplicar el control de convencionalidad. También relacionó la sentencia del 17 de junio de 2022, con ponencia del magistrado Henry Aldemar Barreto Mogollón en la que éste se apartó de manera motivada de la sentencia de unificación. Ahora, en lo que respecta a la víctima directa José del Carmen Avilés Díaz indicó que no es aceptable que se supedite la caducidad al resultado de la identificación del cuerpo.

Si, en gracia de discusión, se acogieran las reglas de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, la caducidad debería computarse a partir de uno de dos momentos, cuando aparezca la víctima o a partir de la firmeza de la sentencia penal condenatoria de los responsables del hecho. Pero, en el caso concreto, ninguno de los dos escenarios ha ocurrido, por lo que ni siquiera ha iniciado el cómputo de caducidad.

La accionante precisó que, a la fecha de presentación del escrito de impugnación no se había exhumado el cuerpo de la víctima directa ni se ha establecido su identificación, omisión atribuible a la Fiscalía General de la Nación. Además, el proceso penal apenas se encuentra en etapa de indagación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso 3.

Planteamiento del problema jurídico La accionante pretende que el amparo constitucional se otorgue sin restricciones probatorias en lo que respecta al caso de la desaparición forzada de José del Carmen Avilés Díaz y que se extienda al homicidio en persona protegida del señor Henry Jesús Avilés Díaz. Esto último, en aplicación de la posición mayoritaria de la jurisprudencia constitucional y contenciosa que, a su juicio, defendía la inaplicación del fenómeno de la caducidad para eventos relacionados con delitos de lesa humanidad; tesis vigente en el momento en que interpuso la demanda.

En consecuencia, teniendo en cuenta los antecedentes del caso y los argumentos de la impugnación, corresponde a la Sala establecer si le asistió razón al a quo (i) al condicionar la operancia de la caducidad frente a la desaparición forzada a que en el proceso se demostrara que los restos enterrados por sus familiares en 1997 en efecto pertenecían a José del Carmen Avilés Díaz; y (ii) al señalar que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en desconocimiento del precedente judicial al aplicar al caso concreto la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

El cómputo de caducidad de la acción no ha comenzado a correr frente a la desaparición forzada de José del Carmen Avilés Díaz. La identificación posterior del cuerpo no dará lugar a computar la caducidad desde 1997 4.1. Esta Sala estima que la orden de tutela de seguir adelante con el proceso de reparación directa nro. 2019-00393-00/01 en relación a las pretensiones sobre la desaparición forzada del señor José del Carmen Avilés Díaz, no debió condicionarse en el sentido de que “si durante el proceso de reparación directa se llegare a demostrar que los restos del señor José del Carmen Avilés Díaz –efectivamente– son aquellos que fueron encontrados y enterrados en 1997, el juez de la reparación podrá declarar la caducidad.”8.

Pues, lo cierto es que el hecho de que en el futuro se identifique que los restos enterrados en el año 1997, en efecto, correspondan al señor José del Carmen Avilés no cambia su condición de desaparecido hasta el momento de la identificación ni la fecha en la que los familiares conocieron con certeza su paradero. Como fundamento de la anterior afirmación, conviene precisar (i) las circunstancias que rodearon la desaparición forzada de esta víctima directa, de conformidad con las pruebas que actualmente obran en el proceso;

(ii) la norma procesal aplicable y los escenarios en los que inicia la caducidad en casos de desaparición forzada; (iii) las reglas de decisión de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 para los eventos de desaparición forzada. 4.2. Según se indicó en los autos que declararon la caducidad de la acción en relación con la desaparición forzada del señor José del Carmen Avilés Díaz, se tiene que las autoridades competentes aún no han realizado la exhumación del cuerpo a efectos de tomar las muestras genéticas que permitan su identificación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto del 18 de noviembre de 2021, hizo referencia a la declaración rendida por la sobrina de las víctimas directas ante el ente investigador, en la que manifestó que el cadáver de José de Carmen fue encontrado 25 días después del hecho, en alto estado de descomposición y que su familia procedió a inhumarlo en el cementerio del municipio de El Retén. Además, relacionó una de las documentales de Policía Judicial de la que extrajo el aparte que pasa a transcribirse: “SUGERENCIAS - Realizar inspección en el lugar donde fue encontrado el cuerpo del señor JOSE DEL CARMEN AVILES DIAZ, así mismo realizar fijación fotográfica. - Realizar exhumación para que medicina legal le haga la necropsia ya que a este señor le dieron cristiana sepultura enseguida fue encontrado ya que estaba en estado de descomposición. - Ubicar el lugar exacto donde se encuentran enterrados los hermanos AVILES DÍAZ, en el Cementerio del Reten – Magdalena.”9 Entonces, se tiene que según lo indicado en los autos que declararon la caducidad de la acción, las pruebas recaudadas hasta esa etapa del proceso daban cuenta que en el proceso penal no se habían adelantado las gestiones 8 Numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 7 de julio de 2022.

M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 9 Página 7 del auto del 18 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Samai para Tribunales Administrativos. Índice 4. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para identificar si los restos que fueron inhumados correspondían a los del señor José del Carmen Avilés Díaz.

Adicional a lo anterior, en el expediente digitalizado del medio de control de reparación directa, la parte demandante allegó con el escrito de apelación, respuesta emitida por la fiscal 105 Especializada Adscrita a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos en el que expuso lo siguiente en relación con el señor José del Carmen Avilés Díaz: “Jurídicamente los señores JOSÉ DEL CARMEN AVILÉS DÍAZ, LUIS ANTONIO DÍAZ AYALA (padre de Luis Díaz), EMILIANO JULIO ESCORCIA MEJIA (hermano de Luis Díaz) y el joven YERENOF ESCORCIA MENDOZA (hijo de Julio Escocia) se encuentran actualmente en condición de desaparecidos, ya que no se ha efectuado por parte de la Fiscalía ni de ninguna otra autoridad judicial, la exhumación de los cuerpos inhumados en el cementerio de El Retén-Magdalena, para efectuarles la inspección judicial a los cuerpos, las necropsias y recaudar las muestras requeridas para los cotejos por perfil genético de ADN y determinar así su identidad e identificación, procediéndose posteriormente a registrar sus fallecimientos y efectuar la entrega digna de sus cuerpos sin vida a sus familiares.

(…) 7. Indicar trámite realizado respecto de la identificación del cadáver de mi hermano JOSÉ DEL CARMEN AVILES DÍAZ; de estar identificado, y enviarme copia del proceso de identificación. RESPUESTA: como se indicó anteriormente, no se han realizado aún, los trámites de identificación, ya que si bien se tiene sumariamente establecido el sitio donde probablemente se encuentra su cuerpo sin vida, a la fecha no se ha efectuado la exhumación del mismo para los trámites subsiguientes de identificación. 8.

Indicación del estado actual del proceso. RESPUESTA: se encuentra en instrucción. 9. Copia del acta de entrega del cuerpo de mi hermano, JOSÉ DEL CARMEN AVILES DÍAZ; en caso de que este no fuera entregado aún, informar los motivos por los cuales no se ha realizado la entrega. RESPUESTA: se reitera, que no se ha entregado su cuerpo por las razones antes expuestas (…)”10 En esa medida, como lo indicó el a quo las pruebas del proceso no permiten concluir que la víctima directa ya apareció. Además, la omisión en la identificación de los restos inhumados, según se lee en los antecedentes del proceso, es atribuible a las autoridades que tienen a cargo la investigación de los hechos. 4.3.

Establecido lo anterior, es pertinente acudir a la norma procesal que regula la figura de caducidad en casos de responsabilidad extracontractual del Estado para eventos de desaparición forzada. El artículo 164.2.i) inciso segundo, establece que el término de caducidad iniciará a contar cuando a) aparezca la víctima, o en su defecto, b) desde la ejecutoria del fallo definitivo en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda pueda intentarse en cualquier momento desde que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición forzada.

Los antecedentes del caso y las pruebas del proceso dan cuenta de que en el proceso penal no se ha emitido sentencia de condena, es más, el proceso se encuentra en etapa de instrucción, lo que descarta uno de los escenarios para que inicie el cómputo de caducidad. De otra parte, dado que aún no se han adelantado las gestiones para identificar si los restos que fueron inhumados corresponden a los de la víctima directa, 10 Folios 52 a 118 del expediente digital, archivo denominado “29Recurso”.

Samai, índice 10. Primera instancia de la acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co José del Carmen Avilés, su condición es la de desaparecido, como lo indicó el mismo ente investigador en el oficio del 30 de abril de 2021, en respuesta al derecho de petición radicado por la señora Blanca Cecilia Avilés. En principio, es la identificación de los restos la que dará certeza a las víctimas indirectas sobre la aparición de la víctima directa y es a partir de ese momento que deberá iniciar la caducidad de la acción, salvo que se alleguen otras pruebas que permitan concluir razonablemente que los demandantes tenían certeza sobre el paradero de su ser querido, o que se hubiere emitido y notificado fallo definitivo en el proceso penal.

Para esta Sala no es acertado condicionar la aplicación del fenómeno de caducidad a que la identificación de los restos inhumados no corresponda a los del señor José del Carmen, pues aunque lo sean, esa certeza se adquiere en el momento en que así sea declarado por la autoridad competente luego de practicar los procedimientos científicos del caso y es a partir de ese momento que debe iniciar el cómputo de caducidad.

Así pues, esta Sala modificará la sentencia de tutela del 7 de julio de 2022, en el sentido de prescindir de la aclaración según la cual el juez de la reparación directa puede declarar la caducidad, si en el curso del proceso se demuestra que los restos del señor José del Carmen Avilés Díaz, efectivamente, son aquellos que fueron encontrados por sus familiares y enterrados en 1997. 4.4.

Finalmente, conviene aclarar que este razonamiento se acompasa con las reglas de unificación de la sentencia del 29 de enero de 2020, pues en esta se indicó que los eventos relacionados con el delito de desaparición forzada tienen una regulación especial que debe atender a los términos dispuestos por el Legislador en el inciso segundo del literal i) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA, y fue atendiendo a esos términos que se adelantó el análisis antes expuesto. 5.

Análisis de los cargos relativos a la inaplicación del término de caducidad, en razón a la calificación del hecho dañoso como un delito de lesa humanidad- Homicidio en persona protegida 5.1. Como se indicó en el acápite de fundamentos de la acción, una de las líneas de disenso que se trata en el escrito de tutela y en el de impugnación es aquella según la cual la autoridad judicial debió inaplicar el término de caducidad en el caso concreto, porque las pretensiones indemnizatorias guardan relación con delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.

Calificación que, en aplicación del bloque de convencionalidad justifica que se levanten las barreras procesales para el acceso de las víctimas a la administración de Justicia. Agregó que, el juez de instancia bien pudo inaplicar la sentencia de unificación y el término de caducidad del artículo 164.2, invocando la excepción de inconstitucionalidad.

La cuestión relativa a la inaplicación del cómputo de caducidad para los asuntos relacionados con posibles casos de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra fue analizada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en Pleno, en su calidad de órgano de cierre y especializado en la materia, quien en sentencia de unificación determinó que para estos eventos resulta aplicable el término para demandar previsto por el Legislador.

En esa medida, no hay lugar a surtir de nuevo la referida discusión, ahora en instancia Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela. Recuérdese que no le es permitido al juez constitucional inmiscuirse en las competencias que la Constitución y la Ley dispuso en los jueces de cada jurisdicción. Así pues, es pertinente considerar que las sentencias de unificación constituyen precedente vertical respecto de los jueces y magistrados de tribunales administrativos, por lo que, en principio, era deber de la accionada acoger las reglas de unificación contenidas en la providencia en comento.

Ahora, no se ignora que, excepcionalmente, los jueces de conocimiento pueden apartarse de los precedentes, pero deben cumplir con una carga argumentativa estricta en la que demuestren con suficiencia las razones que sustentan tal determinación y que explican por qué la tesis que defienden desarrolla de una manera más amplia el contenido de los derechos en litigio, so pena de incurrir en defecto por desconocimiento del precedente judicial.

Entonces, el deber de acatamiento del precedente vertical se sustenta en la defensa del derecho a la igualdad de los usuarios de la administración de justicia y del principio de seguridad jurídica, de manera que su desconocimiento debe ser excepcional y argumentado con suficiencia, so pena de incurrir en un ejercicio abusivo de la autonomía judicial11.

En este contexto, no es posible hacer derivar un defecto en la providencia acusada a partir de una decisión legítima y legal del Tribunal Administrativo de Cundinamarca relativo a acoger el precedente jurisprudencial de unificación y analizar la caducidad en el caso del homicidio de Henry de Jesús Avilés Díaz a la luz de lo establecido en el artículo 164.2. del CPACA.

De otra parte, reprocharle a la autoridad accionada, so pena de declarar un yerro en la providencia, que no expusiera una argumentación tendiente apartarse de la providencia de unificación en comento, se traduciría en una indebida injerencia en el ejercicio autónomo, independiente y libre de la competencia de administrar justicia propia de la autoridad accionada, para hacer prevalecer la postura o tesis que defiende la parte o, eventualmente, el juez constitucional.

En conclusión, no es posible declarar la configuración de un defecto en el auto cuestionado derivado de la decisión del Tribunal accionado de analizar la caducidad de la acción en aplicación del artículo 164.2 de CPACA, debido a que tal determinación derivó del acatamiento legítimo de las reglas de unificación que al respecto estableció la Sección Tercera del Consejo de Estado, por lo que se negará el amparo de tutela a la luz de esta línea argumentativa de disenso. 5.2.

Ahora bien, relativo a los efectos de estas sentencias, se tiene que, salvo que sean modulados en otro sentido por la autoridad que las profiere, son retrospectivos12. Esto significa que aplican a los casos que estén pendientes 11 Corte Constitucional. Sentencia T-044 de 2022. 12 Ibidem, Sobre los efectos de la sentencia del 29 de enero de 2020, la Corte Constitucional en el párrafo 120 de la sentencia, expuso: “Nótese que la unificación se hizo en el sentido de establecer que sí se debe computar el término de caducidad de dos años de que trata el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, pero, además, se modificó el alcance de la jurisprudencia vigente, en el entendido de que se dijo que “el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley”.

No se trata de valorar la ocurrencia de delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra, como ocurría antes, sino de estudiar las razones que impidieron que los demandantes acudieran a la administración de justicia dentro de los términos de ley. Además, según lo que se dijo al estudiar el defecto por desconocimiento del precedente judicial, la decisión de unificación tuvo efectos retrospectivos, esto es, el cambio se aplica a los procesos en curso.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por resolver como lo era el asunto que nos ocupa, pues la sentencia de unificación se emitió el 29 de enero de 2020 y en este caso: el auto de primera instancia se profirió el 28 de abril de 2021, el recurso de apelación se interpuso el 4 de mayo de 202113 y fue resuelto por el Tribunal accionado el 18 de noviembre de 2021, por lo que la tesis de unificación aplicable era vinculante y vigente. 5.3.

Conviene precisar que, si bien la Corte Constitucional en la sentencia T-044 de 202214 encontró que, en ese caso, el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en desconocimiento del precedente judicial en relación con la aplicación de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, la motivación de la sentencia obedeció a que el Tribunal pretermitió la etapa de alegatos de conclusión y cercenó a las partes la posibilidad de enrutar su actividad argumentativa a las exigencias de las reglas de unificación recientemente definidas15.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional destacó que las etapas del proceso que se analizaba, hasta la presentación de los alegatos de conclusión de segunda instancia, se surtieron antes de que se emitiera la sentencia de unificación16, por lo que las partes no tuvieron la oportunidad de pronunciarse en relación con las reglas de decisión que finalmente definieron su caso.

Por ello, en la providencia se indicó que, correspondía al Tribunal accionado haber adecuado el proceso “particularmente, la fase de alegatos para permitir que las partes explicaran cuáles fueron las razones por las que no acudieron a la justicia en los términos legales, esto es, la imposibilidad material de demandar en los términos de ley.”17 El escenario fáctico expuesto es diferente al que en esta oportunidad nos ocupa, pues, como se mostró en el anterior numeral, el auto que declaró la Al respecto también es útil consultar la sentencia SU-406 de 2016.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Cfr. https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion 14 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 15 En el párrafo 121 de la sentencia T-044 de 2022, se lee: “121. Para los efectos del derecho que les asiste a las partes a presentar alegatos, el cambio en el parámetro normativo está dado en que, antes de la sentencia de unificación, la actividad argumentativa de las partes debía orientarse a mostrar la ocurrencia de delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra.

Así, los alegatos de conclusión debían tener como objeto de análisis conductas de los agentes del Estado, que ocurrieron antes de la causación del daño. Sin embargo, luego de la sentencia de unificación, las reflexiones jurídicas de las partes deben estar orientadas a mostrar circunstancias que les imposibilitaron el ejercicio oportuno de la acción. Así, los alegatos de conclusión, en adelante, tendrán como objeto de argumentación conductas y omisiones que, por regla general, se relacionan con los demandantes y que, además, ocurren luego de causados los daños.” 16 En el párrafo 103 de la sentencia T-044 de 2022, se lee: “Actuaciones adelantadas en el proceso de reparación directa.

Las pruebas aportadas al expediente de tutela, particularmente, las del plenario del proceso ordinario de reparación directa, dan cuenta de varios hechos relevantes para este proceso, que ocurrieron antes de que la Sección Tercera del Consejo de Estado unificara su jurisprudencia sobre la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra, a saber: (i) la demanda de reparación directa se presentó el 20 de junio de 2014;

(ii) la sentencia de primera instancia, en la que se declaró la responsabilidad extracontractual del Estado por la muerte de los familiares de los tutelantes, debido a que se encontró probado que este “omitió su deber constitucional de proteger [su] vida (…) y en su lugar los ejecutó de manera arbitraria, de manera ilícita, solamente para presentarlos como un resultado positivo de su acción militar y derivado de ellos obtener un beneficio económico”, se profirió el 15 de febrero de 2019;

(iii) los recursos de apelación, en los que se cuestionó la caducidad de la acción y la cuantía de los daños reconocidos, se presentaron el 27 de febrero y el 1 de marzo de 2019; (iv) los recursos de apelación fueron admitidos por la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Casanare, en auto del 19 de noviembre de 2019;

(v) dicha funcionaria judicial corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, por medio de providencia del 19 de diciembre de 2019; (vi) dicho auto se notificó por estado del 13 de enero de 2020; (vii) los alegatos de conclusión de la parte demandante se presentaron el 27 de enero de 2020; y (viii) el término para presentar alegatos venció ese mismo día, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.” 17 Párrafo 123 de la sentencia T-044 de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caducidad en primera instancia se profirió después de emitida y notificada la sentencia del 29 de enero de 2020. De manera tal que, la parte demandante contó con la oportunidad procesal de pronunciarse, en el recurso de apelación, frente a la aplicación a su caso de las reglas de unificación creadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado y a que la autoridad judicial de segunda instancia apreciara esos argumentos al momento de decidir sobre el recurso.

En esa medida, se tiene que la determinación de analizar el cómputo de la caducidad de la acción en el caso concreto se sustentó en la jurisprudencia pertinente y vigente, luego, no se encuentra acreditado el defecto por desconocimiento del precedente judicial. 6. Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia de tutela del 7 de julio de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Esto, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico al emitir el auto del 18 de noviembre de 2021, comoquiera que al adoptar la determinación no consideró las pruebas del proceso que acreditaban la condición de desaparecido del señor José del Carmen Avilés Díaz. No obstante, modificará el numeral tercero de la parte resolutiva, para prescindir de la aclaración según la cual el juez podrá declarar la caducidad de la acción si con posterioridad se acredita que los restos inhumados en el cementerio de El Retén en efecto pertenecen al señor José del Carmen Avilés Díaz.

Esta determinación se adopta conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia (Supra 4). Además, se confirmará la decisión de negar la prosperidad del cargo por defecto por desconocimiento del precedente judicial respecto del homicidio del señor Henry de Jesús Avilés Díaz, por las razones antes expuestas (Supra 5).

Se precisa que, aunque la decisión sobre este defecto no fue relacionada en la parte resolutiva de la sentencia impugnada, si fue debidamente estudiada en su parte considerativa (literal G del fallo impugnado). En consecuencia, se harán las modificaciones pertinentes en la parte resolutiva de la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Modificar la parte resolutiva de la sentencia impugnada, proferida el 7 de julio de 2022 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual quedará así: “PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la señora Blanca Cecilia Avilés Díaz, en relación con la desaparición del señor José del Carmen Avilés Díaz, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-01 Demandante: Blanca Cecilia Avilés Díaz 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS el auto proferido el 18 de noviembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa de radicado No. 11001- 33-36-033-2019-00393-00/01, solo en relación con la desaparición del señor José del Carmen Avilés Díaz.

TERCERO: ORDÉNASE a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca seguir adelante con el proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-033-2019-00393-00/01 con relación a las pretensiones relativas a la desaparición forzada del señor José del Carmen Avilés Díaz. Sin perjuicio de que en el curso del mismo se incorporen al expediente pruebas que permitan acreditar la caducidad.

CUARTO: NIEGÁSE el amparo constitucional por desconocimiento del precedente judicial en relación con el homicidio del señor Henry Jesús Avilés Díaz, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO

NOTIFÍQUESE la decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

SEXTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SÉPTIMO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación.” 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO