25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: FONDO DE ADAPTACIÓN Demandado: SERVICIO DE APRENDIZAJE – SENA Temas: Contribución FIC.
Modalidad de contrato. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad formulada por el SENA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD de los siguientes actos administrativos, expedidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a través de los cuales se determinó la contribución FIC a cargo del Fondo Adaptación por los años 2012, 2012 (sic), 2014 y 2015: - Resolución No. 02045 del 19 de abril de 2016. - Resolución No. 06623 del 04 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera. - Resolución No. 3866 del 29 de junio de 2017, que resolvió la solicitud de revocatoria directa contra los actos anteriores, accediendo parcialmente a ella.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho DECLARAR que el Fondo Adaptación no está obligado a sufragar suma alguna por concepto de la contribución del FIC por los años 2012 a 2015. (…)
QUINTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas”
ANTECEDENTES El 19 de abril de 2016, el SENA profirió la Resolución No. 2045 en la que determinó la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (en adelante FIC) a cargo del Fondo de Adaptación, por los periodos 2012 a 2015, en la suma de $3.524.545.131. Contra esa decisión, la demandante interpuso recurso de reposición. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx El 4 de octubre de 2016, el SENA profirió la Resolución No. 06623, que modificó la decisión inicial en el sentido de determinar la contribución para el FIC en $3.152.144.642.
El 16 de marzo de 2017, el Fondo de Adaptación presentó ante el SENA, solicitud de revocatoria directa de los actos que determinaron la contribución al FIC. El 29 de junio de 2017, el SENA expidió la Resolución No. 3866 en la que accedió parcialmente a la solicitud de revocatoria directa. Por ello, modificó la Resolución No. 06623 del 4 de octubre de 2016 en el sentido de disminuir el valor liquidado a $916.648.996.
DEMANDA El Fondo de Adaptación, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 02045 del 19 de abril de 2016, modificada por la Resolución No. 06623 del 04 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra la primera, actos administrativos que fueron proferidos por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante los cuales se determina el monto de una obligación dineraria y se libra orden de pago a favor del FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN –FIC – SENA – y a cargo del empleador FONDO DE ADAPTACIÓN por la suma de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARTENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($3.152.144.642) valor correspondiente a la contribución FIC dejada de cancelar por los periodos señalados en la parte considerativa, más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago total, siendo claro que el último de estos actos administrativos fue notificado personalmente al Fondo de Adaptación el veintiocho (28) de octubre de 2016. 2.
Que como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo relacionado en el numeral anterior se restablezca el derecho en favor del Fondo Adaptación declarando la inexistencia de la obligación de pagar la suma de dinero consignada en la Resolución No. 06623 del 4 de octubre de 2016, que ordenó: “modificar el artículo primero de la Resolución No. 02045 del 19 de abril de 2016, el cual quedará así: “ARTÍCULO PRIMERO. Librar orden de pago a favor del FONDO DE ADAPTACIÓN por la suma de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($3.152.144.642) valor correspondiente a la contribución FIC dejada de cancelar por los periodos señalados en la parte considerativa, más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago total”, toda vez que no existe causa jurídica que soporte dicha obligación y en tal se declare que el Fondo Adaptación bajo ninguna circunstancia está obligada a pagar las sumas determinadas por el acto administrativo cuya nulidad se demanda. 3.
Que se condene en costas a la parte demandada. 4. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3866 del 29 de junio de 2017, por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 5. Que como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo relacionado en el numeral anterior se restablezca el derecho en favor del Fondo Adaptación declarando la inexistencia de la obligación de pagar la suma de dinero consignada en la Resolución No. 3866 del 29 de julio de 2017, que ordenó: Artículo 1°.
REVOCAR PARCIALMENTE la Resolución 6623 del 04 de octubre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, en el sentido de excluir de la base gravable de la liquidación No. 11140-573 los contratos que fueron pactados bajo el sistema de pago de precios unitarios. Artículo 2°. Modificar el artículo primero de la Resolución No. 06623 del 04 de octubre de 2016, el cual quedará así: Determinar que el FONDO ADAPTACIÓN le adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA PARA LA CONSTRUCCIÓN – FIC – SENA, la suma de NOVECIENTOS DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTAY OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($916.648.996) valor correspondiente a la contribución FIC dejada de cancelar por los periodos 2012, 2013, 2014 y 2015 señalados en la parte considerativa, más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago total”.
Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 29 y 150 de la Constitución Política - Artículo 32 de la Ley 789 de 2002. - Artículo 8 del Decreto 083 de 1976. - Artículo 6 de la Resolución 1449 de 2012. - Artículo 6 del Decreto 2375 de 1976. El concepto de la violación de la demanda y la adición a esta se sintetiza de la siguiente forma: Falsa motivación – el Fondo de Adaptación no es sujeto pasivo de la contribución FIC El Fondo de Adaptación es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Fue creado mediante Decreto 4819 de 2010, con personería jurídica y autonomía presupuestal y financiera. La Corte Constitucional, en sentencia C-251 de 2012, señaló que la finalidad de dicho establecimiento público es la identificación, estructuración, gestión de proyectos y ejecución de procesos contractuales, con el fin de contribuir a mitigar los efectos asociados al fenómeno de la niña y para la adaptación al cambio climático.
Para el efecto, celebra contratos bajo las modalidades de precios globales y precios unitarios. El Fondo de Adaptación cuenta con una planta de personal “liviana y transitoria”, en la que no se encuentran vinculados laboralmente trabajadores de la construcción. Tampoco construye directamente obras de infraestructura, pues su gestión se limita a adelantar procesos de contratación con personas independientes, que bajo su cuenta y riesgo realizan la construcción de las obras solicitadas.
Esta afirmación se encuentra respaldada al consultar las contrataciones publicadas en la página web de la entidad. De modo que, no es un empleador de la industria o del sector de la construcción y, en consecuencia, no es sujeto pasivo de la contribución destinada al FIC. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx De conformidad con lo establecido en el Decreto 083 de 1976, el pago de la contribución les corresponde a los contratistas o constructores principales de la obra.
En la misma línea, la Resolución 1449 de 2012, proferida por el SENA, establece que, entre los responsables de la contribución, se encuentran “los empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976”. De ahí que el pago de esa obligación corresponde exclusivamente a los contratistas de la obra, “limitándose la obligación que atañe al Fondo de Adaptación a verificar el cumplimiento del pago de esa contribución parafiscal al FIC de parte de sus contratistas (…)”.
Por ello, el Fondo de Adaptación solicita a sus contratistas certificaciones expedidas por el revisor fiscal, en las que se señale que se encuentran al día con el cumplimiento del pago de esa contribución parafiscal. Esos soportes fueron aportados en el expediente administrativo que adelantó el SENA, en el que se adjuntaron en 214 folios, los correspondientes a cada contrato.
Aunado a lo anterior, el cálculo de la contribución es adelantado por el contratista, de acuerdo con la estructura de sus costos y el número de empleados o subcontratistas que destine a las obras contratadas. De ahí que el Fondo de Adaptación no esté facultado para solicitar información distinta de la certificación mencionada, la cual se presume presentada de buena fe.
Así mismo, la información financiera y contable que sirve de base para la liquidación de la contribución con destino al FIC, se obtiene de datos internos de cada una de las personas naturales o jurídicas que actúan como contratistas. De modo que el Fondo de Adaptación no tiene acceso detallado a esta información, por tratarse de información restringida y especifica, pues son los contratistas quienes conocen el número exacto de empleados, la destinación por los contratistas a la construcción de las obras o los costos reales del personal en las diferentes etapas de ejecución contractual.
En consecuencia, no existe responsabilidad solidaria por parte del Fondo de Adaptación frente al presunto incumplimiento de los pagos de la contribución FIC por parte de los contratistas de obra. Falsa motivación – desconocimiento de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 789 de 2002 El artículo 6 del Decreto 2375 de 1974 exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices.
En su lugar, creó el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo, de actividad económica, quienes debían contribuir mensualmente al mismo. Ese fondo es administrado por el SENA. Por su naturaleza jurídica, el Fondo de Adaptación no está sometido al cumplimiento de la cuota de vinculación de aprendices prevista en el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, pues esta obligación solamente recae sobre empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional, departamental y distrital. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Falsa motivación – proceso de cobro coactivo El proceso de cobro coactivo adelantado por el SENA también resulta violatorio de la Ley 1564 de 2012, pues la Resolución No. 02045 de 2016 no constituye título ejecutivo al no contener una obligación clara y expresa.
En efecto, en esa decisión no se determinó de forma específica la suma base de los contratos fuente del presunto incumplimiento o la individualización de estos, pues solo se relacionaron valores totales. Además, no es exigible porque no se aclaró si esa resolución revoca, confirma o modifica el acto inicial, que fue objeto de recurso de reposición. Mediante Resolución No. 3866 de 2017, el SENA accedió a la solicitud de revocatoria directa presentada por el Fondo de Adaptación. Y, si bien excluyó de la base gravable algunos contratos, insistió en que existía la obligación de pago de la contribución, derivada de 18 contratos de obra, porque la demandante tiene calidad de propietaria de los contratos ejecutados, pues se expropiaron los predios en donde se construyeron las obras.
Sobre el particular, el Fondo no adelantó la contratación de las obras mediante la modalidad de administración delegada, prevista en el artículo 74 de la Ley 1523 de 2012, en ninguno de los contratos enunciados por el SENA. En consecuencia, no existe fundamento para que el SENA solicite la prueba de transferencia de dominio de las obras por parte del Fondo, pues no es el propietario de tales obras.
De igual forma, con el fin de cumplir el requerimiento del SENA, fueron remitidas las actas de entrega de las obras ejecutadas, en cumplimiento de los convenios interadministrativos 014 y 020, suscritos con el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS. Además, contrario a lo expuesto por la entidad demandada, en la ejecución de esas obras no se acudió a la expropiación de predios.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, se opuso a las pretensiones de la demandante, con fundamento en los siguientes argumentos: Excepción de caducidad Las Resoluciones Nos. 2045 del 19 de abril de 2016 y 06623 del 4 de octubre de 2016, que determinaron la contribución FIC, están afectadas con la caducidad, porque el último acto se notificó 28 de octubre de 2016.
De modo que el plazo que tenía el demandante para acudir ante la jurisdicción era el 1 de marzo de 2017. Sin embargo, la demanda se presentó el 23 de mayo de 2017, es decir, cuando ya había vencido la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Igual consideración cabe respecto del acto que resolvió la solicitud de revocatoria directa, porque esta decisión se notificó el 27 de julio de 2017 y el memorial de adición de la demanda fue presentado el 10 de noviembre de 2017. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Es de anotar que los actos administrativos relativos a la contribución FIC se encuentran excluidos del requisito de procedibilidad de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, por cuanto se trata de un asunto tributario.
Lo anterior, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009. Legalidad de los actos demandados Según lo establecido en el artículo 6 de la Resolución 1449 de 2012, son responsables de la contribución FIC los empleadores de la construcción de obras. Para definir ese concepto es necesario remitirse a lo señalado en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976, que los define como las personas que por cuenta propia o de un tercero levantan estructuras de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas, y demás construcciones civiles.
De ahí que no se pierde la calidad de empleador por realizar la construcción mediante un tercero o subcontratante. Luego, el Fondo de Adaptación sí es sujeto pasivo de la obligación FIC, pues tiene la calidad de empleador. De otro lado, la Resolución No. 02045 de abril de 2016 liquidó la obligación bajo la modalidad de liquidación presuntiva, contemplada en el numeral 2, artículo 7 de la Resolución 1449 de 2012.
Para ello, se tiene en cuenta que la persona jurídica dedicada a la construcción debe pagar con destino al FIC el 0.25% del valor de las obras que ejecute directamente o por medio de subcontratistas. El Fondo de Adaptación desarrolla funciones de ejecución de procesos contractuales de construcción y recuperación de infraestructura. Su actividad no es ajena a la de construcción, por lo que es sujeto pasivo de la contribución con destino al FIC.
De igual forma, al no existir certeza del número de trabajadores empleados en las obras se aplicó liquidación presuntiva de la contribución. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de caducidad, accedió las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, por las siguientes razones: En lo atinente a la excepción de caducidad, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o caducidad.
Además, si bien en asuntos tributarios no es obligatorio el agotamiento de dicho requisito de procedibilidad, la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado ha expresado que esa solicitud tiene la virtud de suspender el término para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que la misma se realice dentro de la oportunidad para demandar1.
En el presente asunto se encuentra probado que la Resolución 06623 del 04 de octubre de 2016, mediante la cual el SENA modificó en reposición la contribución FIC a cargo de la demandante, para los años 2012 a 2015, fue notificada personalmente el 28 de octubre de 2016. De modo que el término para acudir a la jurisdicción finalizaba el 1 de marzo de 2017. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 05 de septiembre de 2013, expediente No. 19643, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Sin embargo, el 21 de febrero de 2017, la demandante radicó ante la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos solicitud de conciliación extrajudicial.
Si bien existió un error por parte de la Procuraduría al no proferir constancia dentro del término legal y, por el contrario, citar a las partes a audiencia de conciliación (a pesar de ser un asunto tributario), esos yerros no pueden afectar el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante, pues la tardanza en la expedición de la constancia deviene por causas atribuibles al ente conciliador.
Si se tiene en cuenta que la referida constancia se levantó el 17 de mayo de 2017, el plazo para demandar se reanudó en esa fecha, por los días faltantes, haciéndose extensiva la oportunidad para demandar hasta el 25 de mayo de 2017. Como la demanda se presentó el 23 de mayo de 2017, el medio de control de esa resolución fue ejercido dentro del término legal, por lo que la excepción de caducidad no tiene vocación de prosperidad.
En lo concerniente a la oportunidad para demandar la Resolución No. 3866 del 29 de junio de 2017, que resolvió una solicitud de revocatoria directa, ese acto fue proferido en el curso de proceso judicial y fue notificado personalmente el 27 de julio de 2017. Por ello, el Fondo Adaptación tenía como plazo para demandar su legalidad hasta el 28 de noviembre de 2017.
De modo que, como el memorial mediante el que se adicionó la demanda fue radicado el 10 de noviembre de 2017, el medio de control contra ese acto también se ejerció dentro del término legal. En lo referente al fondo del asunto, la Resolución No. 3866 del 29 de junio de 2017, que resolvió la solicitud de revocatoria directa, consideró que algunos de los contratos suscritos en los periodos discutidos no se relacionaban con la ejecución y construcción o reconstrucción de obras y que otros habían sido pactados a precio unitario fijo, siendo obligación de los contratistas efectuar el pago.
Así, mantuvo la obligación derivada de la ejecución de 18 contratos de obra y redujo la contribución a $916.648.996. De la revisión de los contratos se encuentra que se suscribieron para adelantar obras de construcción, reconstrucción, remodelación y mantenimiento de puentes, alcantarillados y sitios críticos de carreteras. Además, en esos contratos no se pactó como cláusula el pago por precio unitario fijo o unitario sin ajustes “por lo que, atendiendo a lo establecido en las disposiciones que regulan la contribución FIC, en especial lo dispuesto en el Decreto 2375 de 1974, había lugar a pagar el tributo.”.
No obstante, en dichos contratos se pactó la autonomía administrativa de los contratistas para ejecutar las obras, inclusive, en la subcontratación del personal que se requiera para el desarrollo de las labores contratadas, lo que implica que los contratistas paguen de manera directa los salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales del personal requerido.
En consecuencia, con base en lo resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado2 en este tipo de asuntos, se concluye que no existe relación laboral entre el Fondo 2 Sentencia del 18 de marzo de 2021, expediente No. 24.600, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Adaptación y los contratistas, en la medida que estos se comprometieron a ejecutar los contratos con total autonomía técnica, administrativa, directiva, laboral y financiera, lo que denota su calidad de contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores.
Por ello, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, el Fondo de Adaptación no es responsable de la contribución al FIC. No se condena en costas por no encontrarse probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: No es cierto que el término para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo venció el 1 de marzo de 2017, porque si bien el Fondo de Adaptación radicó solicitud de conciliación y por ello se suspendió el término para demandar, la interposición de la demanda se realizó por fuera de éste.
Al respecto, está demostrado que la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 21 de febrero de 2017, por lo que, conforme con el numeral 3 artículo 2 de la Ley 640 de 2001, el término para interponer la demanda fue suspendido por 10 días. En el expediente está probado que la constancia expedida por la Procuraduría fue notificada el 17 de mayo de 2017, por lo que el 18 de mayo se reanudó el término para demandar y, en consecuencia, este vencía el 24 de mayo de 2017.
Sin embargo, el demandante radicó la demanda el 27 de junio de 2017, es decir, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad. Aunado a lo anterior, el presente asunto versa sobre temas tributarios, por lo que no es conciliable y, por ello, no es susceptible del requisito de procedibilidad de la conciliación. De modo que el demandante se encontraba facultado para acudir directamente a la jurisdicción, “situación que debió prever el apoderado de la parte demandante y no, como lo aprecia el honorable Despacho en atribuir la demora al Ministerio Publico y en consecuencia desligando la responsabilidad de diligencia a la parte actora”.
En lo de fondo, el tribunal no evaluó que el Fondo de Adaptación es responsable de contribución FIC, porque tiene la facultad de administrar, estructurar y ejecutar proyectos de construcción. Y si bien contrató a terceros para ejecutar proyectos, estos son “obras propias”, por lo que, de acuerdo con los artículos 6 y 7 del Decreto 083 de 1976, el Fondo tiene la calidad de empleador y de persona dedicada a la construcción. Además, el artículo 7 ibídem establece que, los propietarios o contratistas principales son responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron esa contribución. Así mismo, la contribución FIC es una obligación de carácter tributario prevista en la ley, que no puede ser desconocida por convención privada o por la interpretación de lo pactado en un contrato, como lo dispone el artículo 6 del Código Civil.
El tribunal efectuó un análisis superfluo del caso al equiparar los efectos “del derecho laboral con el derecho tributario, los cuales son muy distintos y poseen prerrogativas y 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx obligaciones muy distintas.”. Aunado a lo anterior, el fallo recurrido desconoció que el Decreto 83 de 1976 establece la responsabilidad subsidiaria en el pago de la obligación fiscal, pues en caso en que el contratista no cumpla la obligación, el empleador es el responsable del pago de esta.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada no se pronunció. El Ministerio Público guardó silencio en la oportunidad prevista en el artículo 247 del numeral 6 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala define si operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En caso de ser negativa la respuesta, se estudia si el Fondo de Adaptación está obligado al pago de la contribución al FIC, en atención a los contratos de obra civil celebrados durante los períodos objeto de discusión. La Sala confirma la sentencia apelada, de conformidad con el siguiente análisis: Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El SENA sostiene que en el presente asunto se configuró la caducidad del medio de control porque la demanda fue interpuesta por fuera del término legal.
Al respecto, señaló que el tribunal no tuvo en cuenta que el tema en discusión versa sobre un asunto tributario, por lo que no es exigible el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial para acudir a esta jurisdicción. De ahí que la solicitud de conciliación no suspendió el término. También sostuvo que la constancia de la Procuraduría se entregó por fuera de los 10 días previstos en el artículo 2 de la Ley 640 de 2001 para tal fin.
De ahí que la reanudación del término debía contabilizarse a partir del vencimiento de estos y no con la expedición de aquel documento. Pues bien, de acuerdo con el literal d), del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses, siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso.
Según los artículos 37 de la Ley 640 de 20013 y 13 de la Ley 1285 de 20094, la conciliación 3 “ARTÍCULO
37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable.
La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.
PARÁGRAFO 1 o. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. 4 “ARTÍCULO 13.
Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx extrajudicial es un presupuesto procesal de las acciones de reparación directa, de controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, no en todos los asuntos que se tramitan en ejercicio de dichas acciones es necesario agotar la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar. En efecto, el artículo 2 del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, que reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, señaló que no son susceptibles de conciliación extrajudicial los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.
En consecuencia, para la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos relacionados con tributos se puede acudir directamente ante el juez. Si bien los asuntos tributarios no son conciliables, esta Sección5 ha fijado la tesis de que la solicitud de conciliación (así el asunto sea tributario) suspende el término de caducidad, hasta la expedición de la constancia o del acta que declare fallida la conciliación, según el caso, en los términos de los artículos 2º y 21 de la Ley 640 de 2001, y 3º del Decreto 1716 de 2009.
Al respecto, el artículo 2 de la Ley 640 de 2001 dispone que en el evento que una solicitud de conciliación trate sobre un asunto que no sea conciliable, debe expedirse constancia dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. En el presente asunto se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Por Resolución No. 2045 de 2016 se determinó en $3.524.545.131 la contribución FIC a cargo del Fondo de Adaptación, por los periodos 2012 a 2015. - Por Resolución No. 06623 del 04 de octubre de 2016, notificada personalmente el 28 de octubre de 2016, se modificó en reposición el acto definitivo de determinación del tributo.
En esta resolución se fijó la contribución en $3.152.144.642. - El 21 de febrero de 2017, el Fondo de Adaptación radicó ante la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos solicitud de conciliación extrajudicial. - La Procuraduría No. 147 Judicial II de Bogotá citó a las partes a audiencia de conciliación, que se celebró el 17 de mayo de 2017 y se declaró fallida porque las partes no tenían ánimo conciliatorio.
En la misma fecha, la Procuraduría suscribió la respectiva constancia6. - El demandante radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 23 de mayo de 2017. De lo anterior, la Sala advierte que el término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación de la contribución FIC vencía el 1 de marzo de 2017.
No obstante, el demandante presentó solicitud de ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” 5 Ver, entre otros, auto del 5 de septiembre de 2013, exp. 19643, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del 1 de agosto de 2016, exp. 19399, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia del 25 de abril de 2018, exp. 23424, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 6 Folios 68 a 69, cuaderno principal. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx conciliación extrajudicial el 21 de febrero de 2017, esto es, dentro del término legal. Por ello, esa suspendió el término de caducidad. Ahora bien, está acreditado que la Procuraduría no tuvo en cuenta que el presente asunto versa sobre un tema tributario y, por ello, no procedió a proferir la constancia correspondiente en los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.
Por el contrario, citó a las partes a audiencia de conciliación, que se celebró el 17 de mayo de 2017 y, en esa fecha, suscribió el acta ante la falta de ánimo conciliatorio de las partes. En este contexto, la Sala comparte lo resuelto por tribunal, porque si bien existió un error, la Procuraduría expidió una constancia que da cuenta de la falta de acuerdo conciliatorio, sin advertir que el asunto no era conciliable.
Debe advertirse que, de conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del D.U.R. 1069 de 2015, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de caducidad hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud, lo que ocurra primero. Con fundamento en la referida norma, se encuentra demostrado que, en el presente asunto el término de caducidad se suspendió desde la presentación de la solicitud de conciliación, esto es, el 21 de febrero de 2017, hasta cuando fue expedida la constancia por parte de la Procuraduría, es decir, el 17 de mayo de 2017.
Así, el término para interponer la demanda se reanudó el 17 de mayo de 2017, esto es, cuando la Procuraduría expidió la mencionada acta, después de hallar que no hubo ánimo conciliatorio. En consecuencia, la demanda fue interpuesta dentro del término legal, porque este vencía el 25 de mayo de 2017 y la demanda fue radicada el 23 de mayo de 2017.
Tampoco existe caducidad del medio de control frente a la Resolución No. 3866 del 29 de junio de 2017, por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa. Lo anterior, por cuanto dicho acto se notificó el 27 de julio de 2017 y fue demandado por la actora, al adicionar la demanda, el 10 de noviembre de 2017, esto es, dentro del término previsto en el artículo 164 numeral 2 literal d) del CPACA.
En conclusión. la excepción de caducidad no tiene vocación de prosperidad. En consecuencia, se procede a analizar el fondo del asunto. De la sujeción pasiva de la contribución al Fondo Nacional de la Industria de la Construcción7 El artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974 exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices del SENA y, en su lugar, ordenó la creación del Fondo Nacional de la Industria de la Construcción -FIC, a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deben realizar un aporte mensual, equivalente a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores. 7 Se reitera el criterio adoptado por la Sala en sentencias de 18 de marzo de 2021, exp. 24600, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 1 y 8 de junio de 2023, expedientes 25858 y 26350, respectivamente, C.P Wilson Ramos Girón. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Posteriormente fue proferido el artículo 7 del Decreto 083 de 19768, reglamentario del referido decreto, en el que se definió qué se entiende por personas dedicadas a la construcción, así: “quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras”.
Así mismo, el inciso 3 del artículo 8 ibídem, precisó los responsables ante el SENA del pago de los aportes con destino al FIC. Para el efecto, estableció que son “el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos”.
De acuerdo con las normas anteriores, son sujetos pasivos de la contribución a favor del FIC las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la industria de la construcción –ocasional o permanentemente- y tengan la calidad de empleadores. Además, la responsabilidad por el pago de la contribución recae en el propietario de la obra, en las construcciones por el sistema de administración delegada, y en los contratistas o constructores principales, en los contratos a precios unitarios fijos.
El Director General del SENA, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 1047 de 19839, profirió las Resoluciones 2370 de 200810 y 1449 de 201211, las que en su artículo 612 prevén que deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos en que no demuestren que sus subcontratistas pagaron el FIC.
De modo que, la obligación contenida en el Decreto 2375 de 1974 se origina por el hecho de pertenecer al sector de la industria de la construcción y tener el carácter de empleador. Aunado a lo anterior, como lo ha precisado la Sala13, de acuerdo con el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo14, los contratistas independientes son verdaderos 8 Reglamentario del Decreto Ley 2375 de 1974. 9 «Artículo tercero. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, como administrador del fondo, queda facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo». 10 Vigente desde su publicación el 29 de agosto de 2008 hasta el 23 de julio de 2012, fecha en que fue derogada por el artículo 26 de la Resolución 1449 de 2012. 11 Vigente desde su publicación el 26 de julio de 2012 hasta la fecha de esta providencia. 12 «ARTÍCULO 6o.
RESPONSABLES DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC. Deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7º del Decreto 083 de 1976 y demás normas que lo adicionen, modifiquen o deroguen. De conformidad con el artículo 8º del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC». 13 Sentencia del 16 de octubre de 2019, Exp. 23364, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Reiterada en la sentencia del 3 de julio de 2020, Exp. 23532, C.P. Milton Chaves García. 14 CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx empleadores. Por lo tanto, atendiendo a dicha circunstancia, no existe solidaridad legal en el pago del FIC, que se pueda predicar en cabeza del contratante.
Caso concreto De acuerdo con el artículo primero de la Resolución 2045 del 19 de abril de 2016, el SENA determinó que el Fondo de Adaptación, en su calidad de empleador, estaba obligado a pagar la suma de $3.524.545.130, por concepto de la contribución al FIC, por los años 2012 a 2015. Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, en el que alegó que no es sujeto pasivo de la contribución, porque no construye o rehabilita obras directamente, pues se ha limitado a celebrar contratos bajo la modalidad de precios globales y precios unitarios.
Y que no existe responsabilidad solidaria frente al incumplimiento de los pagos que deben realizar los contratistas independientes. La Resolución 06623 del 4 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de reconsideración, modificó la decisión en el sentido de disminuir a $3.152.144.642 el valor de la contribución con destino al FIC. En esa oportunidad, el SENA expuso que el Fondo de Adaptación desarrolla procesos contractuales, en los que actúa como dueño de la obra.
De ahí que es su responsabilidad el pago del FIC. Que los propietarios y/o dueños de las obras son los obligados a verificar el pago de la contribución, respecto de sus contratistas, cualquiera que sea su naturaleza y responder al SENA por el valor total, con cargo a cada obra y que analizadas las pruebas aportadas, en algunos contratos los subcontratistas realizaron pagos con destino al FIC, por lo que serían descontados del valor liquidado inicialmente.
El 16 de marzo de 2017, el demandante presentó solicitud de revocatoria directa, en la que señaló que en la liquidación del tributo no se mencionaron los contratos y los contratistas que presuntamente adeudan al FIC, por lo que el acto está viciado de falta de motivación. También sostuvo que el Fondo de Adaptación actuó como contratante y no como empleador.
Por ello, no le corresponde pagar aportes al FIC. El 29 de junio de 2017, el SENA profirió la Resolución 3866, mediante la cual resolvió la solicitud de revocatoria directa, en el sentido de revocar parcialmente el acto primigenio y establecer que el Fondo de Adaptación adeuda la contribución destinada al FIC por $916.648.996. En esa resolución se indicó que el Fondo de Adaptación tiene la calidad de propietario de los contratos ejecutados en los que se hizo uso de la figura de expropiación. En consecuencia, solicitó que aportara prueba de transferencia de dominio de aquellos inmuebles en los que se hizo uso de esa figura.
Sin embargo, esa prueba no fue aportada. También señaló que el Fondo de Adaptación es propietario de las obras, pues estas fueron contratadas en la modalidad de administración delegada y, por ello, es responsable de la contribución destinada al FIC. Y eliminó de la base gravable, los contratos en los que se pactó como forma de pago precios unitarios, fijos o sin ajuste, porque, en estos casos, los responsables del pago son los constructores.
A esa decisión se anexó formato de liquidación que contiene la siguiente información: 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx BASE LIQUIDACIÓN 2012 2013 2014 2015 2016 Total valor contrato todo costo 0 0 64.721.437.341 553.353.646.633 0 Valor FIC 0,25% 0 0 161.803.593 1.383.384.117 0 Factor por cada trabajador SMMLV/40 14.168 14.738 15.400 16.109 17.236 Valor total FIC 0 0 161.803.593 1.383.384.117 0 Menos: Valor Pagado 0 0 33.385.083 78.561.893 59.269.082 Total neto a pagar 0 0 128.418.510 479.098.999 - 59.269.082 Intereses de mora 0 0 98.777.154 292.291.498 - 22.668.083 DEUDA VALOR ACTUALIZADO 0 0 227.195.665 771.390.497 -81.937.165 VALOR TOTAL FIC 916.648.996 De igual forma, se allegó relación de los contratos analizados por el SENA, en los que el Fondo de Adaptación actuó como contratante, así: Es de anotar que en esos contratos consta lo siguiente15: (i) Se suscribieron para obras de construcción, reconstrucción, remodelación y mantenimiento de puentes, alcantarillados y sitios críticos de carreteras.
(ii) En los contratos Nos. 14, 47, 77, 89, 100, 103, 119, 120, 121, 140 y 156, se pactó la modalidad de precios unitarios fijos o unitarios sin ajustes, como consta en los 15 Folio 106, CD anexo. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx estudios técnicos y en las convocatorias que soportan a cada uno de esos contratos. (iii) En los contratos Nos. 14, 45, 47, 67, 69, 77, 89, 100, 103, 105, 136, 156, 159 y 164, las partes acordaron autonomía administrativa y que el responsable del pago de los salarios y prestaciones de los trabajadores le correspondía al contratista, así: “VINCULACIÓN DE PERSONAL, PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DE LOS TRABAJADORES.
EL CONTRATISTA no está laboralmente subordinado al FONDO, tendrá plena autonomía técnica, administrativa y directiva para la ejecución del objeto del contrato; en consecuencia, utilizará sus propios medios y contratará al personal que, para estos mismos efectos, requiera, razón por la cual no habrá vínculo laboral alguno entre el personal del CONTRATANTE y EL FONDO.
EL CONTRATISTA es el único responsable por la vinculación de su personal, actuación que cumplirá en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que EL FONDO adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Por lo tanto, corresponde al CONTRATISTA el pago de salarios, prestaciones sociales, afiliaciones y pago de aportes al sistema de seguridad social integral, aportes parafiscales e indemnizaciones a que haya lugar.
EL CONTRATISTA será responsable de los actos u omisiones de sus dependientes, con ocasión de la ejecución del contrato, cuando con ellos causen perjuicio al FONDO o a terceros” (iv) En los contratos de obra Nos. 119, 120, 121, y 140, si bien no se pactó la cláusula de forma expresa, en cada una de las convocatorias de contratación adelantadas por el Fondo de Adaptación se incluyó un acápite denominado “personal del contratista”, en el que se señaló: “PERSONAL DEL CONTRATISTA EL CONTRATISTA ejecutará el objeto de este contrato con total autonomía e independencia técnica y sin subordinación con respecto al FONDO, por lo cual no habrá vínculo laboral alguno entre el personal utilizado por EL CONTRATISTA y EL FONDO.
EL CONTRATISTA es el único responsable por la vinculación de su personal, lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que EL FONDO adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Por tanto, corresponde al EL CONTRATISTA el pago de salarios y prestaciones sociales, afiliaciones y pago de aportes al sistema de seguridad social integral, aportes parafiscales e indemnizaciones a que haya lugar.
En todo caso, EL FONDO podrá, en cualquier momento, requerir al EL CONTRATISTA para que presente las autoliquidaciones, consignaciones y constancias que le permitan verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Con el fin de cumplir el objeto contratado, EL CONTRATISTA establecerá una organización de acuerdo con el personal profesional y empleados que se propone vincular, en relación con el cual EL FONDO se reserva el derecho de solicitar su retiro en cualquier momento.”. iv) De la lectura de los contratos 45, 67, 69, 105, 136, 159 y 164 se infiere que no son contratos de administración delegada porque, en 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx cada uno de ellos, se pactó autonomía administrativa y técnica para la ejecución del contrato. En este contexto, la Sala concluye que no existe relación laboral entre el Fondo de Adaptación y los contratistas, porque estos se comprometieron a ejecutar los contratos con total autonomía técnica, administrativa, directiva, laboral y financiera en su desarrollo, de modo que, se trata de contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores.
En un asunto similar, la Sala concluyó que la entidad contratante de la obra no tenía, por ese hecho, el carácter de empleador, pues el contratista es el encargado de desarrollarla con el personal que para esos efectos contrate por su cuenta y riesgo. Al respecto, la Sala sostuvo lo siguiente16: “[…]el hecho de [que] una entidad contrate la realización de unas obras, no significa que participe en su ejecución a través de los contratistas, pues serán estos los encargados de desarrollarlas, con el personal que para esos efectos contraten por su propia cuenta y riesgos, tal y como se especificó en los contratos que suscribió el municipio demandante.
Entonces, en los contratos de obra de la litis, los contratistas independientes fungen como empleadores del sector de la construcción obligados al pago de los aportes al FIC, y esa cuota no podría exigírsele a la demandante, ya que se requiere que tenga la calidad de empleador de la industria de la construcción (artículo 6.° del Decreto Ley 2375 de 1974).”) Por tanto, de conformidad con el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, el Fondo de Adaptación no es responsable de la contribución al FIC, asociada a los contratos relacionados anteriormente.
En consecuencia, la Sala encuentra ajustada a derecho la decisión proferida por el juez de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y declaró que el Fondo Adaptación no está obligado a pagar suma alguna por concepto de la contribución FIC por los años 2012 a 2015. Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada.
Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA17, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en esta instancia. 16 Sentencia de 1 de junio de 2023, expediente No. 25858, C.P. Wilson Ramos Girón. 17 CPACA.
Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 25000-23-37-000-2017-00953-01 (26790) Demandante: Fondo de Adaptación FALLO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A 1.
Confirmar la sentencia de 10 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN