CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Tema: Reliquidación pensión de invalidez con la prima de antigüedad, subsidio familiar, doceava parte de la prima de navidad, y el 60% de la asignación mensual de soldado profesional Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Robinson Andrés Muñoz Rodríguez presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 7703 del 11 de octubre 1 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folios 2 a 24. 2 En adelante CPACA.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez de 2012 por medio de la cual se le reconoció una pensión de invalidez. Asimismo, la nulidad del oficio OFI14-87434 MDNSGDAGPSAP del 13 de diciembre de 2014 que negó la reliquidación de la prestación y del acto negativo ficto derivado de la falta de respuesta a la petición del 12 de junio de 2018 presentada ante la entidad en cuanto al «reajuste y reliquidación de la pensión de invalidez». 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la reliquidación de la pensión de invalidez con el 60% de la asignación básica mensual de un soldado profesional, el 58,5% de la prima de antigüedad, el 62,5% del subsidio familiar, el 95% de los factores devengados en actividad tales como «sueldo básico reajustado, prima de antigüedad reajustada, subsidio familiar reajustado, doceava de la prima de servicio reajustada, doceava de la prima de vacaciones reajustada, doceava de la prima de navidad reajustada, prima de alimentación [decreto 219 de 1979], bonificación de orden público reajustado»; ii) el reajuste de la prestación de acuerdo con el principio de oscilación; iii) el pago de las mesadas pensionales a partir del 12 de junio de 2014; iv) el pago de los intereses moratorios; v) la indexación de las sumas adeudadas; vi) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA; y vii) la condena en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Robinson Andrés Muñoz Rodríguez prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado voluntario entre el 20 de noviembre de 2000 y el 31 de octubre de 2003; y soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de marzo de 2010, esto es por 9 años, 5 meses, 12 días. 3.2.

A través del oficio OAP-EJC 1183 fue retirado del servicio el 30 de marzo de 2010, por disminución de la capacidad psicofísica. 3.3. Mediante el acta 3183 del 31 de agosto de 2012 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía le determinó una disminución de la capacidad laboral del 100% por enfermedad de origen común. 3.4.

Por medio de la Resolución 7703 del 11 de octubre de 2012, la entidad le reconoció la pensión de invalidez, a partir del 30 de marzo de 2010, en cuantía de $882.493 equivalente al 95% del sueldo básico [salario mínimo, incrementado en el 40%] y el 49.38% de la prima de antigüedad que devengó en el servicio activo. 3.5. Por lo anterior, en la liquidación de su prestación el sueldo básico no representó el salario mínimo, incrementado en el 60%.

La prima de antigüedad no se computó con el 58.5 %, el subsidio familiar con el 62.5%. Tampoco se incluyó la doceava Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez parte de la prima de navidad como sí se les tiene en cuenta a los oficiales y suboficiales, ni la prima de alimentación, la bonificación de orden público, las doceavas partes de las primas de servicio, y de vacaciones. 3.6.

El 24 de noviembre de 2014 solicitó la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar, prima de actividad, la doceava parte de la prima de navidad y el pago e indexación de las sumas que resultaran. 3.7. La anterior petición fue denegada a través del oficio OFI14-87434 MDNSGDAGPSAP del 13 de diciembre de 2014, pues la entidad demandada consideró que las partidas computables para la liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales son el salario mensual previsto en al inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en los porcentajes indicados en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.

La prima de actividad solo aplicaba para los miembros de la fuerza pública o beneficiarios de la asignación de retiro, pensión de invalidez, o sobrevivientes, reconocidas antes del 1 de julio de 2007. 3.8.El 12 de junio de 2018 solicitó la reliquidación de la pensión de invalidez «con el incremento del 60% de la asignación básica mensual de un soldado profesional, 58,5% de la prima de antigüedad, 62,5% del subsidio familiar, 95% de los factores devengados en actividad «sueldo básico reajustado, prima de antigüedad reajustada, subsidio familiar reajustado, doceava de la prima de servicio reajustada, doceava de la prima de vacaciones reajustada, doceava de la prima de navidad reajustada, prima de alimentación [decreto 219 de 1979], bonificación de orden público reajustado» [sic].

Petición respecto de la cual indicó que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1.1. y 26 de la Convención Americana de Derechos humanos; 1, 2, 5, 6, 9, 11, y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 2, 9, 12, y 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

Convenio 95 de la OIT; 1, 2, 4, 5, 9, 11, 12, 13, 16, 22, 23, 25, 26, 29, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 58, 93, 94, 150, 151, 152, 209, y 366 de la Constitución Política; 1 a 8 de la Ley 131 de 1985; 1 a 12 del Decreto 1794 de 2000; 2 y 10 de la Ley 4 de 1992, y Ley 923 de 2004. 5. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos3: 5.1.

Los actos acusados vulneraron los postulados legales y constitucionales, porque la Resolución 7703 del 11 de octubre de 2012 no se liquidó de forma correcta en 3 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folios 6 a 21. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez tanto se computó el 40% del salario básico, y el 49.3% de la prima de antigüedad.

Además, no se incluyó el subsidio familiar y la doceava parte de la prima de navidad. 5.2. Además, ostentó la condición de soldado voluntario desde el 20 de noviembre de 2000, por lo cual su asignación básica mensual debía computarse con el 60% del salario mínimo legal vigente4 en el 2010. En consecuencia, la pensión de invalidez le fue liquidada y pagada en un valor inferior. 1.2.

Contestación de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos5: 6.1. En el Decreto 4433 de 2004 se establecieron las partidas computables para los soldados profesionales, y para los oficiales y suboficiales, las cuales son diferentes por la forma de ingreso a la institución, los roles y responsabilidades en el desempeño de la labor militar; por lo tanto, no era procedente la reliquidación de la pensión de invalidez con los emolumentos que perciben los oficiales y suboficiales. 6.2.

Sobre la aplicación del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública, la Corte Constitucional en sentencias de unificación ha señalado «la existencia de un principio diferenciador que obedece a unos principios constitucionales como lo es la igualdad entre iguales, situación que no es aplicable entendiendo que los miembros de la fuerza pública por la naturaleza de su labor, tienen reconocimientos distintos a los de los ciudadanos sometidos al régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993». 6.3.

Por lo tanto, los actos administrativos demandados fueron debidamente motivados y proferidos de acuerdo con los postulados constitucionales y legales. 6.4. Propuso las excepciones que denominó: i) «de la prescripción y caducidad de la reclamación real del demandante - asignación salarial»; ii) legalidad de los actos administrativos acusados; y iii) prescripción. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, mediante la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2024 decidió: «PRIMERO. SE DECLARA la nulidad parcial de la Resolución 7703 del 11 de octubre de 2012, a través de la cual se reconoció la pensión de invalidez al señor Robinson Andrés Muñoz Rodríguez y la nulidad total del Oficio OFIC14-87434 MDNSGDAGPSAP 4 En adelante SMLMV. 5 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 008ContestacionDemanda.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez del 13 de diciembre de 2014; así como del acto ficto configurado por el silencio presunto negativo ante la falta respuesta a la petición de reajuste presentada el 12 de junio de 2018, con el radicado N° MDN-UGG-EXT18-66015, expedidos por la entidad demandada y mediante los cuales se negó al demandante el reajuste de la mencionada pensión y la inclusión de unos factores.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la Nación, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reajustar y pagar la pensión de invalidez reconocida al soldado profesional (R) Robinson Andrés Muñoz Rodríguez, sobre el 95% de la asignación salarial mensual devengada en actividad (SMLMV incrementado en un 60%), sumando el 38,5% de la prima de antigüedad, porcentaje que deberá extraerse del 100% del salario básico mensual; conforme lo establecen las normas ab initio citadas y según los postulados jurisprudenciales que resultan aplicables al caso particular esbozados en precedencia.

TERCERO. SE DECLARA PROBADA la excepción de prescripción, dado que el fenómeno jurídico operó respecto de los valores causados con anterioridad al 24 de enero de 2019, según lo explicado con antelación.

CUARTO. Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse igualmente los intereses a que haya lugar conforme lo establecido en el artículo 192 del mismo estatuto.

QUINTO. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. Sin condena en costas». 8.Para tal efecto, después de realizar un recuento legal y jurisprudencial, fundamentó su decisión en lo siguiente6: 8.1. De conformidad con el material probatorio, Robinson Andrés Muñoz Rodríguez fue soldado voluntario desde el 20 de noviembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003; y soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de marzo de 2010, esto es por 9 años, 4 meses y 10 días. 8.2.

El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante acta 3183 del 31 de agosto de 2012 determinó una disminución de la capacidad laboral del 100%, por lo cual se retiró del servicio el 30 de marzo de 2010, y a través de la Resolución 77003 del 11 de octubre de 2012 se le reconoció la pensión de invalidez. 8.3. El artículo 13 numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004 dispuso que la pensión de invalidez para los soldados profesionales se reconocería según la aplicación del porcentaje en relación con la disminución de la capacidad laboral.

En atención a la fecha de su vinculación el salario mensual sería el establecido en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, y respecto de la prima de antigüedad según los porcentajes previstos en el artículo 18 de ese decreto. 6 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 035SentenciaConcedeParcialmente.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez 8.4. De acuerdo con el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, en el evento en el que la pérdida de la capacidad laboral fuera igual o superior al 95% la liquidación de la pensión de invalidez equivaldría a igual porcentaje de las partidas previstas en ese decreto.

No obstante, en la Resolución 77003 del 11 de octubre de 2012, se sumó el salario y la prima de antigüedad, y al resultado se aplicó el 95%. 8.5. Con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos al demandante le era aplicable la Ley 131 de 1985 y el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, por cuento su vinculación fue anterior al 31 de diciembre de 2000.

Por consiguiente, el SMLMV le debió ser incrementado en un 60% para no desmejorar su asignación. En consecuencia, era procedente la reliquidación de la pensión de invalidez, con el ajuste del 20% adicional dentro de la base de la asignación, suma que había dejado de percibir como soldado profesional, esto es el SMLMV incrementado en el 60% para el 2010 «obteniéndose un valor por asignación básica mensual de $824.000, suma que debe ser indexada». 8.6.

Respecto del cómputo de la prima de antigüedad, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, «calcular la prestación sumando la asignación salarial con el porcentaje de la prima de antigüedad, y a este resultado calcular el 95%, es una interpretación que soporta una doble afectación del emolumento» Por lo tanto, la liquidación de la pensión de invalidez debió efectuarse así: [Salario básico x 95%) + [prima de antigüedad] = pensión de invalidez. 8.7.

En este caso, por concepto de prima de antigüedad devengó la suma de $421.785, que correspondió al 58.50% de su asignación salarial; pero para la reliquidación de la pensión de invalidez debió aplicársele el 38.5% dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 «porcentaje que encuentra su asidero en el ciento por ciento (100%) del salario básico que devengaba el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la prestación económica por invalidez». 7.10.

En tal sentido, la forma correcta de liquidar la prestación debía tener en cuenta el SMLMV establecido en el numeral 13.2.1 del Decreto 1794 de 2000, esto es la asignación básica mensual compuesta por el SMLMV incrementado en el 60%, y a ese valor aplicársele el 95%, y adicionársele el 38.5% de la prima de antigüedad. 7.11.Según las reglas de unificación fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 20197, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son las previstas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 7 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación SUJ – 015 – CE – S2 – 2019 de fecha 25 de abril de 2019, expediente No. 85001333300220130023701 CP William Hernández Gómez. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez 2004 [salario mensual y la prima de antigüedad], así como las previstas por el gobierno nacional en uso de sus facultades constitucionales o legales, respecto de las cuales se hayan efectuado aportes, de acuerdo con el Acto Legislativo 1 de 2005, los artículos 1 y 49 de la Constitución Política, y los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004.

Por lo tanto, no era procedente la inclusión en la prestación del subsidio familiar, la doceava parte de las primas de servicio, de vacaciones y de navidad, la prima de alimentación y la bonificación de orden público, pues no fueron incluidas y respecto de ellas no se realizaron aportes. 7.12. Además, si bien a los oficiales y suboficiales se les incluyen los anteriores factores en la pensión de invalidez, ello se justifica en que se encuentran en una jerarquía distinta, lo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado no vulnera el derecho a la igualdad. 7.13.

En cuanto a la inclusión del subsidio familiar, en la mencionada sentencia de unificación, se indicó que solo tendrían derecho los soldados profesionales que causaran su asignación de retiro a partir del mes de julio de 2014, lo cual no ocurrió en el caso del demandante. 7.14. La petición de reliquidación de la pensión de invalidez se presentó el 12 de junio de 2018, y la demanda se radicó el 24 de enero de 2022, esto es por fuera de los 3 años posteriores a la solicitud, por lo tanto, se configuró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de enero de 2019. 1.4.

Los recursos de apelación 9. La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así8: 9.1. En la sentencia de primera instancia, no se aplicó el «principio constitucional de la reserva de ley, en materia de fijación del monto pensional, ni el principio de progresividad salarial». 9.2. El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció como partidas computables para la liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 ejusdem y el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. 9.3.

Por su parte, el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, previó los aportes de los soldados profesionales a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en un 5% sobre el total del salario básico, y sobre el 49.3% de la prima de antigüedad en el evento de que el efectivo acreditara 9 años de servicio. Por lo anterior, el tribunal se equivocó al ordenar el cómputo de la prima de antigüedad en el 38,5% del salario 8 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 041ApelacionDte.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez básico, porque ese porcentaje era para quienes hubiesen prestado 11 años o más de servicio y el acreditó 9 años, por lo tanto, «para liquidar ese emolumento en la pensión de invalidez, no es sobre el 100% que devengó en actividad a la fecha del retiro, sino por el 49.3% de esa partida». 9.4.

En el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se estableció que el subsidio familiar integraría la base de liquidación de las pensiones de invalidez y de las asignaciones profesionales. Por su parte, a los oficiales y suboficiales se les liquida en el porcentaje devengado en actividad a la fecha de retiro, y a los soldados e infantes de marina profesionales con el 70% de la partida devengada en actividad, lo que desconoce el derecho a la igualdad. 9.5.

Sobre los factores salariales que deben computarse para la liquidación pensional de los miembros de la fuerza pública, los numerales 3.3 y 3.4 de la Ley 923 de 2004 indicaron que las partidas base de liquidación serían las misma sobre las cuales se fijara el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, la Ley 923 de 2004 no estableció cuales debían incluirse en las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de las fuerzas militares, «lo que hace pensar que los factores no son taxativos, y menos, los enlistados en el artículo 13 del decreto reglamentario; bien pueden ser otros factores a los cuales se les efectúe las deducciones de que trata el artículo 3.4 de la Ley 923 de 2004» por lo que al no incluirse los factores percibidos de forma habitual como objeto de descuento de aportes, el ejecutivo desconoció el principio de reserva de ley y progresividad al reglamentar la citada ley a través los decretos reglamentarios 4433 de 2004 y 1161 de 24 de junio de 2014. 9.6.

El a quo al no ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar, la doceava parte de la prima de navidad, «no obstante haber causado el derecho» y estimar que tenía derecho al 38.5% de la prima de antigüedad, y no el 49.3% desconoció sus derechos. 9.7. En consecuencia, solicitó fuera modificada la sentencia de primera instancia, y se condenara a la demandada, así: «- «2.1.

Con sustento en el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con la Ley 54 de 1.962, con los artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1.992, con la Ley 923 de 2.004, y con el principio constitucional de la reserva de Ley, inapliquese los artículos 13 y 18 del Decreto 4433 de 2.004. 2.2.

Por no dar observancia a la Ley 54 de 1.962 (aprobatoria del Convenio N° 95 de la OIT), a los artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1.992, y a los principios constitucionales de reserva de ley, contendidos en la Ley 923 de 2.004, modérese o descártese la providencia de unificación SUJ2-015-19, de 25 de abril de 2.019, para dar solución judicial al presente proceso. 2.3.

Condénese a la entidad demandada a reliquidar, reajustar y pagar la pensión de invalidez del señor Robinson Andrés Muñoz Rodríguez, ya identificado, considerando los siguiente: Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez - Cómputo del haber salarial básico mensual de un soldado profesional, en cuantía equivalente al salario incrementado en un 60%. mínimo legal. - Cómputo del valor de la prima de antigüedad mensual, en cuantía del 58,5%, calculada a partir del salario básico reajustado (SMLMV + el incremento del 60%).

Parágrafo. De forma subsidiaria, condénesele a efectuar el cómputo de la prima de antigüedad mensual, en cuantía del 49,3%, calculada a partir del salario básico reajustado (SMLMV el incremento del 60%); según la previsión normativa del artículo 18.3.5 del Decreto 4433 de 2.04, y conforme con lo expuesto en el numeral 3 del presente recurso de apelación. - Cómputo del 62,5% del valor del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, calculado sobre la asignación básica y la prima de antigüedad, ambos reajustados. haberes, debidamente reajustados.

Cómputo de la doceava parte de la prima de navidad reajustada (…)». 10. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así9: 10.1. No era procedente la reliquidación de la pensión de invalidez, con la prima de antigüedad, pues la prestación fue reconocida y pagada de conformidad con lo establecido en los decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. 10.2.

A través de la Resolución 7703 del 11 de octubre de 2012 se le reconoció al demandante la pensión de invalidez con las normas aplicables, y se liquidó con fundamento en las partidas computables previstas en los artículos 13 y 18 de los decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. En igual sentido, fueron expedidos los que negaron la reliquidación. Por ende, todos los actos acusados gozan de presunción de legalidad. 10.3.

Por lo anterior, el demandante debió haber interpuesto el recurso legal «sustentando tal inconformidad y solicitando su reliquidación desde la fecha en que consideraba que era exigible o acudir directamente a la jurisdicción Contencioso Administrativa por cuanto el recurso de reposición no es obligatorio». 10.4. En caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, en virtud del principio de sostenibilidad fiscal, se deben ordenar los descuentos a la Seguridad Social en Salud sobre las mesadas que resulten a favor de Robinson Andrés Muñoz Rodríguez. 10.5.Respecto del reajuste salarial del 20% el Comité de Conciliación y Defensa Judicial, mediante Oficio OFI16-00035 del 28 de septiembre de 2016, precisó que no serían apeladas las sentencias condenatorias en materia de reajuste salarial y 9 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 038RecursoApelacionDdo.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez prestacional del 20% solicitado por los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales en virtud del Decreto 1793 de 2000 y que fueran falladas conforme con los criterios establecidos previstos en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, razón por la cual, no se apela en este sentido. 10.6.

En consecuencia, solicitó fuera revocado el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia del 2 de septiembre de 2024, respecto del reconocimiento de la prima de antigüedad. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 11. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA10. 12.

No obstante, el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se pronunció sobre el recurso de apelación presentado por la demandante11 solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia en los numerales favorables a la entidad, pues consideró que los actos demandados fueron expedidos de acuerdo con las normas vigentes aplicables al asunto. 1.6.

El Ministerio Público 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa 14. Considera la Sala necesario precisar que en el presente asunto el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, declaró la nulidad del acto ficto derivado de la petición presentada el 12 de junio de 2018 con radicado EXT 18-6601512. 15.Ahora bien, pese a que a través del oficio OFI18-59330 MDNSGDAGPSAP del 25 de junio de 201813 la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa resolvió dicha solicitud, una vez verificado el expediente, se 10 Samai, índice 4, 6Autoqueadmite_60982024Admiterecurs(.pdf) NroActua 4. 11 Samai, índice 8, 8_MemorialWeb_Otro-PRONUNCIAMIENTOARE(.pdf) NroActua 8. 12 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folios 60 y 61. 13 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 019RtaEntidad20180625.pdf.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez advierte que aquel fue notificado al correo electrónico del apoderado del demandante «NELSONADRIAN@GMAIL.COM» 14. No obstante, en la demanda y en el recurso de apelación se indicó como correo del apoderado nelsonadriant@gmail.com, en este sentido y al notificarse el acto administrativo a un correo electrónico errado, se entiende que el acto no era oponible al demandante. 16.En ese sentido, los actos administrativos de carácter particular y concreto solo producen efectos frente a sus destinatarios a partir de su notificación en debida forma pues ello es un presupuesto de eficacia y oponibilidad del acto que garantiza su conocimiento y el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. En consecuencia, un acto administrativo que no ha sido notificado no es jurídicamente exigible ni oponible al interesado y por ende no procede el estudio de legalidad de aquel. 2.2.

Los problemas jurídicos 17.Con fundamento en los argumentos expuestos en los escritos de apelación15, los problemas jurídicos se contrae a establecer ¿si es procedente reliquidar la pensión de invalidez de Robinson Andrés Muñoz Rodríguez en el porcentaje equivalente a su pérdida de capacidad laboral y teniendo en cuenta el salario mínimo legal, incrementado en un 60%, con la inclusión de la prima de antigüedad en cuantía del 58,5% y de forma subsidiaria del 49,3%,del subsidio familiar, y la doceava parte de la prima de navidad, de acuerdo con los decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004? Y ¿si se deben ordenar los descuentos a la Seguridad Social en Salud sobre las mesadas que resulten a favor del demandante? 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. La pensión de invalidez 18. El artículo 48 de la Constitución Política estableció que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, el cual se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. De acuerdo con el artículo 209 ibidem, al legislador le corresponde su desarrollo legal con observancia de los principios de la función administrativa. 19.

En relación con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza 14 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 025ActaComunicaci.pdf. 15 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez Pública, los Decretos 2728 de 196816, 1836 de 197917, 94 de 198918, 1796 de 200019 y 4433 de 200420 han precisado los procedimientos médico-científicos a través de los cuales se verifica la capacidad laboral, el origen de la incapacidad, el porcentaje de su pérdida y las prestaciones económicas que eventualmente se deben reconocer. 20.

El Decreto 94 de 1989 estableció que (i) sería calificado «no apto» quien presentara alguna alteración psicofísica que no le permitiera desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones [artículo 3]; y (ii) era obligación de la entidad realizar el examen de capacidad psicofísica, el cual tenía «carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes» y cuya importancia radicaba en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública. 21.

La disminución de aquella, la capacidad laboral, ha dado lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez prevista en el artículo 89 ibidem, conforme con el cual, se debía acreditar una pérdida igual o superior al 75%. 22. Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 40, dispuso que, «[c]uando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, por causa o razón del mismo, el personal [oficiales y suboficiales de las fuerzas militares o su equivalente en la Policía Nacional], tendr[ía] derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto [ ]».

La liquidación de la pensión sería así: (i) el 75% de los salarios básicos cuando la disminución fuera del 75% y no alcanzara el 95%; y (ii) el 100% de los salarios básicos, cuando fuera igual o superior al 95%. 16 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldado y grumetes de las Fuerzas Militares». 17 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional». 18 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 19 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» 20 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez 23. Luego, la Ley 923 de 2004 estableció que el gobierno nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijaría el régimen de la pensión de invalidez [entre otras], correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública. 24.

En el artículo 3 ibidem, se estableció que el derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, sería fijado de acuerdo con el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, «determinado por los Organismos Médico- Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales [ ] vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que [originaran] la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso, no se [podía] establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso [sería] menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro». 25. En cumplimiento de lo anterior, el gobierno nacional expidió el Decreto 4433 de 2004.

En el artículo 30, estableció que cuando la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinara una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, tendrían derecho al reconocimiento de la pensión mensual. 26. No obstante, en la sentencia proferida el 28 de febrero de 201321, esta Sección declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» al considerar que este parámetro era distinto del ordenado por la Ley 923 de 2004.

Expuso al respecto: «Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-2007). Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.

Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez.» 27.

En razón de esa declaratoria de nulidad, se expidió el Decreto 1157 de 201422, el cual dispuso lo siguiente: «Artículo 2°. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así: 2.1.

El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3.

El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).» [se resalta] 28.

Acorde con lo anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: (i) la exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50%; y (ii) este debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas durante el servicio, lo cual no significa que tenga que estructurarse de manera absoluta 22 «[P]or el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública».

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez durante este, pues hay ciertas patologías que pueden ir empeorando y es posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo. En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de este, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. 29.

En suma, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genera una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas durante el servicio, con independencia de su origen23, es decir, que las patologías deben ocurrir durante el servicio activo, así no sean por causa o con ocasión de la actividad militar24. 2.3.2.

Reajuste de la pensión de invalidez con el 60% del salario mínimo legal mensual vigente 30. Con el Decreto 1794 de 2000, «[p]or el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», en el artículo 1 estableció la asignación salarial mensual así: «Artículo 1. Asignación salarial mensual.

Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).» 31.

Mediante la Ley 923 de 2004, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debió observar el gobierno nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 32. En desarrollo de lo previsto en la anterior ley se expidió el Decreto 4433 de 2004 por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y estableció en el artículo 13 numeral 13.2 que la pensión de invalidez para los soldados profesionales se liquidará, según 23 Al respecto se pueden consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: del 18 de julio de 2019, radicado: 050012333000201501359 01 (4887-2016); del 11 de julio de 2020, radicado: 25001-23-42-000-2012-02051-01(0565-17) y del 20 de mayo de 2021, radicado: 50001-23-31-000- 2010-00461-01(6256-19), entre otras. 24 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-00285-01(0351-18).

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez corresponda en cada caso, con el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. 33. El Decreto 1794 de 2000 respetó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000, y que luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, pues se conservó su remuneración mensual de un SMLMV incrementado en un 60%, como se previó en el artículo 4° de la Ley 131 de 1985, además se señaló que para los soldados nombrados a partir del 1 de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado de un salario mensual igual al SMLMV, incrementado en un 40%. 34.

En tal sentido, la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000, y con posterioridad fueron incorporados como profesionales debe liquidarse con la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un SMLMV incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre ese valor. 2.3.3.

Sobre la prima de antigüedad para los soldados profesionales del Ejército Nacional 35. De acuerdo con el Decreto 4433 de 2004 se estableció en el artículo 13 numeral 13.2 que la pensión de invalidez para los soldados profesionales se liquidará, según corresponda en cada caso, con el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del mencionado decreto. 36.

Sobre los aportes de los soldados profesionales de las fuerzas militares, el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, precisó que la prima de antigüedad se liquidará sobre los porcentajes previstos de acuerdo con el tiempo de servicio, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: […] El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.» 37.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, proferida en el proceso con radicado 85001-33-33-002-2013-00237- 01 [1701-16], C.P. William Hernández Gómez, sobre el cálculo de la asignación mensual y el porcentaje de la prima de antigüedad, dispuso lo siguiente: «[…] 237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor.

De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho. 238.

Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.

Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.

Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior. […]» 2.3.4.

Respecto del subsidio familiar para los soldados profesionales del Ejército Nacional 38. El Decreto 1794 del 2000 por el cual se estableció el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, creó el subsidio familiar el cual se percibía en actividad, así: Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez «Articulo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.» 39.

A través del Decreto 3770 del 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.» 40. En el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se estableció que la asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivientes, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: «3.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.» Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez 41.

Por lo tanto, en esa norma no se estableció el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, además sobre ese emolumento no se realizan aportes para la prestación, como se previó en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004. 42. Con el Decreto 1161 de 2014 se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibieron, de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y el reconocimiento estaba sujeto a la asignación básica, de la siguiente forma: «ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.». 43.

En el artículo 5 del anterior decreto se estableció que a partir de julio de 2014 el subsidio familiar, se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez de soldados profesionales e infantes de Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez marina profesionales de las Fuerzas Militares, con el 70% del valor que se devengara en actividad por concepto de subsidio familiar. 44.

Mediante el Decreto 1162 de 2014 «[p]or el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares», se ordenó incluir como partida computable el subsidio familiar, así: «ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» 45.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, proferida en el proceso con radicado 85001-33-33-002-2013-00237- 01 [1701-16], C.P. William Hernández Gómez, respecto a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales de conformidad con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, dispuso lo siguiente: «[…] 185.

Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 20041, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 186.

Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. […]» 2.3.5.

Respecto de la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad en la prestación de los soldados profesionales 46. En la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019 se realizó el estudio de la vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que en ese asunto el demandante consideró que la doceava parte de la prima de navidad debía computarse en la asignación de retiro de los soldados profesionales, tal y como se hace en la de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 47.

No obstante, en esa sentencia de unificación, se indicó que no existe vulneración al derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que se trata de grupos diferentes, como lo son los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, que se encuentran en situaciones de jerarquía distinta; quienes realizan cotizaciones o aportes sobre partidas distintas, pues existen diferencias entre los aportes que realizan los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de la institución. 48.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes25: «[…] 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. […]» 2.4.

Caso concreto 49. En el expediente se encuentra demostrado lo siguiente: 49.1. Robinson Andrés Muñoz Rodríguez nació el 4 de octubre de 197926. 49.2. Prestó sus servicios en la Ejército Nacional, como soldado voluntario entre el 20 de noviembre de 2000 y el 31 de octubre de 2003; y soldado profesional desde 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de marzo de 2010, esto es, por 9 años, 5 meses, 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, proferida en el proceso con radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 [1701-16], C.P. William Hernández Gómez. 26 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folio 28, en la cédula de ciudadanía. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez 12 días, y fue retirado por «disminución de la capacidad psicofísica»27. 49.3.

A través del acta 3183 del 31 de agosto de 201228, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía le determinó una pérdida de la disminución de la capacidad laboral del 100%. 49.4. Con la Resolución 7703 del 11 de octubre de 201229, suscrita por la directora administrativa del Ministerio de Defensa se le reconoció la pensión de invalidez a partir del 30 de marzo de 2010, «en cuantía de $882.493, equivalente al 95% de las partidas de salario mensual y prima de antigüedad.». 49.5.

Obra en el expediente el formato de liquidación de pensión del 19 de noviembre de 201230, expedido por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en el cual consta: Salario Mínimo 40% $793.380 Incluido Salario Mínimo 2012 Prima antigüedad 28.84% $228.811 Subtotal - $1.022.191 Porcentaje de Liquidación 95% $971.081 % Bonificación 0% - Pensión Liquidada 2012 - $971.081 Menos 4% Fondo Asistencial 4% $38.843 Pensión Liquidada - $932.238 49.6.

Se aportaron el registro civil de nacimiento del 3 de julio de 201331, con indicativo serial 33994949, de Kevin Muñoz Restrepo en el cual se indicó como fecha de nacimiento el 16 de septiembre de 2004, y padres Robinson Andrés Muñoz Rodríguez y Ana Marcela Restrepo Lezcano y la escritura pública 141 del 28 de enero de 201332, de la Notaría Primera de Medellín, en la cual se declaró una unión marital de hecho y constitución de sociedad patrimonial, entre los mencionados. 49.7.

El 24 de noviembre de 201433 Robinson Andrés Muñoz Rodríguez solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa la reliquidación de la pensión de invalidez con el 35% del subsidio familiar, el 15% de la prima de 27 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folios 29 y 30. 28 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folios 31 a 37. 29 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folios 39 a 42. 30 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folio 45. 31 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folio 53. 32 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folios 46 a 49. 33 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folios 46 a 49.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez actividad, y la doceava parte de la prima de navidad, con el principio de oscilación previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. 49.8.Mediante el oficio OFI14-87434 MDNSGDAGPSAP del 13 diciembre de 201434, la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa negó la reliquidación de la pensión de invalidez, con base en que los actos fueron claros en establecer la forma en la que se liquidó la pensión y que se tuvieron en cuenta las disposiciones aplicables, entre ellas, el artículo 13 del Decreto 4433 del 2004, el cual indica que las partidas computables para los soldados profesionales son el salario mensual en los términos del Inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del primer decreto.

En cuanto a la prima de actividad solo aplicaba para los miembros uniformados de la Fuerza Pública o a sus beneficiarios, con asignación de retiro, pensión de invalidez o de sobrevivientes, reconocida obtenida antes del 01 de Julio de 2007, en virtud del principio de oscilación dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, según lo previo el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. «Ahora bien respecto de la solicitud de reconocimiento de IPC, es preciso indicarle que su pensión de invalidez se reconoció en 2012 en cumplimiento de la sentencia proferida por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, la cual expresa que su pensión se causa a partir del mes de marzo de 2010, fecha para la cual no se preveía el pago del IPC puesto que el requisito sine quanon", es taxativo respecto de la fecha la cual aplicaba para los que ostentaran la calidad de pensionados entre el 1997 y 2004, situación fáctica en la que su poderdante no se encuentra» (sic). 49.9.

El 12 de junio de 201835 el demandante nuevamente solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa la reliquidación de la pensión de invalidez con «el sueldo básico de un soldado profesional, en cuantía del salario mínimo legal, incrementado en el 60%; el 58.5% de la prima de antigüedad, extraída del salario básico reajustado; el 62.5% del valor del subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; el 95% de los factores salariales devengados en actividad: prima de servicios anual, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación [Decreto 219 de 1979], bonificación de orden público; el 50% del valor de la prima de actividad según el Decreto 2863 de 2007; el porcentaje anual de oscilación salarial previsto para incrementar los haberes de la fuerza pública; las diferencias de las mesadas pensionales adeudadas; los intereses moratorios del artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, o las diferencias adeudadas, la indexación mensual según el IPC.» [sic]. 49.10.En consecuencia, a través del oficio OFI18-59330 MDNSGDAGPSAP del 25 de junio de 201836, la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa negó la reliquidación de la pensión de invalidez.

Para tal efecto, indicó 34 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folios 56 a 59. 35 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 001Demanda, visible a folios 60 y 61. 36 Samai, índice 2, 4ED_05001233300020220013(.zip) NroActua 2, 019RtaEntidad20180625.pdf. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez que trasladaría lo relacionado al reajuste del 40% del salario base a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, dependencia a la que le competía tal solicitud.

Asimismo, señaló que la Resolución 7703 del 11 de octubre de 2012, a través de la cual se le reconoció la pensión le había sido notificada sin que hubiese interpuesto recurso alguno, razón por la cual el acto gozaba de presunción de legalidad, se encontraba en firme y ejecutoriado. Frente a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta la prima de Antigüedad, se le comunicó que el porcentaje reconocido había sido ajustado a derecho según lo contenido en el Decreto 4433 de 2004, pues se advirtió que en actividad devengaba una prima de antigüedad equivalente al 58,5% sobre su salario mensual y que de acuerdo con el artículo 13.2.2, del Decreto 1794 de 2000 su para la liquidación de su pensión se tenía que tener en cuenta el 49.3% pues prestó el servicio por 9 años. finalmente, el subsidio familiar, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación, bonificación de orden público y prima de actividad, no hacían parte de las partidas computables como lo establece el Decreto 4433 del 2004 Articulo 13, por lo que no se podían incluir. 2.5.

Análisis sustancial 50. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque consideró que de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004 era procedente la reliquidación de la pensión de invalidez, sobre «el 95% de la asignación salarial mensual devengada en actividad (SMLMV incrementado en un 60%), sumando el 38,5% de la prima de antigüedad, porcentaje que deberá extraerse del 100% del salario básico mensual». 51.

No ordenó la reliquidación de la prestación con la inclusión del subsidio familiar, la doceava parte de la prima de servicio, de la prima de vacaciones y prima de navidad, la prima de alimentación y la bonificación de orden público, porque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado37 se estableció que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son las previstas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es el salario mensual y la prima de antigüedad. 52.

El demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se modificara la decisión del tribunal, al considerar que era procedente la reliquidación de la pensión de invalidez, en consecuencia, acceder a todas las pretensiones de la demanda con fundamento en que el a quo desconoció los principios de reserva de ley, progresividad salarial e igualdad al: i) aplicar erróneamente el porcentaje de la prima de antigüedad (38,5% en lugar del 49,3% correspondiente a 9 años de servicio); ii) 37 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación SUJ – 015 – CE – S2 – 2019 de fecha 25 de abril de 2019, expediente No. 85001333300220130023701 CP William Hernández Gómez. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez excluir de la base pensional el subsidio familiar y la doceava parte de la prima de navidad, pese a ser factores que percibió de manera habitual; y iii) de acuerdo con la Ley 923 de 2004, las partidas base de liquidación deben corresponder a aquellas sobre las que se efectúan aportes, sin enumeración taxativa.

Por tanto, al reglamentar esta ley mediante los Decretos 4433 de 2004 y 1161 de 2014 sin incluir factores salariales percibidos de forma habitual el ejecutivo desconoció la reserva de ley y la progresividad, en otras palabras, a través de estos decretos se desconoció la determinación de factores salariales es materia sujeta a reserva legal. 53.

La entidad presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal, respecto de la reliquidación de la prestación con la prima de antigüedad, con base en que la pensión de invalidez había sido pagada de acuerdo con lo previsto en los decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Y respecto del 20% de reajuste salarial, precisó que no presentaría argumento en contra según lo decidido por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad, mediante Oficio OFI16-00035 del 28 de septiembre de 2016. 54.

Como se planteó en el problema jurídico, esta Sala se limitará a los argumentos expuestos en los recursos de apelación. Así pues, de las pruebas documentales se observa que Robinson Andrés Muñoz Rodríguez prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado voluntario y profesional, entre el 20 de noviembre de 2000 y el 30 de marzo de 2010 [9 años, 5 meses, 12 días], y fue retirado por disminución de la capacidad psicofísica. 55.

De acuerdo con el material probatorio tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pues fue calificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con una pérdida de la disminución de la capacidad laboral del 100%. 56. En consecuencia, con la Resolución 7703 del 11 de octubre de 2012, se reconoció la pensión de invalidez a partir del 30 de marzo de 2010, «en cuantía de $882.493, equivalente al 95% de las partidas de salario mensual y prima de antigüedad».

Lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, en el cual se estableció que los miembros de las Fuerzas Militares que se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 95% ocurrida en servicio activo, tienen derecho a partir de la fecha del retiro, al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con los porcentajes y partidas computables previstas en ese decreto. 57.Comoquiera que el demandante laboró como soldado voluntario antes del 31 de diciembre de 2000 tenía derecho al reajuste de la pensión de invalidez con el incremento del 60% de un SMLMV, de acuerdo con el inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, tal como se ordenó en la sentencia de primera instancia. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez 2.5.1.

Respecto de la reliquidación de la prestación con el 49.3% de prima de antigüedad 58. Se precisa que de acuerdo con el artículo 13 numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004 la pensión de invalidez para los soldados profesionales se reconocerá según la aplicación del porcentaje en relación con la disminución de la capacidad laboral. Sobre el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004. 59.

Ahora bien, en la Resolución 7703 del 11 de octubre de 2012 la entidad sumó el salario [$721.000] y la prima de antigüedad [$207.940], y al resultado aplicó el 95% [$882.493]. Por lo tanto, de acuerdo con lo previsto por el Consejo de Estado38 no se liquidó la prestación de forma correcta, porque aquella fue una interpretación que comparta una doble afectación de esta última partida, lo cual no se previó en la ley.

Por lo tanto, la regla para el cálculo es [Salario básico x 95%] + [salario x 38.5%] = Pensión de Invalidez. 60. Por su parte, el tribunal, ordenó reliquidar la prestación sobre el 95% de la asignación salarial mensual devengada en actividad (SMLMV incrementado en un 60%), con lo cual está de acuerdo esta Sala, no obstante, determinó que al demandante le correspondía el 38,5% de la prima de antigüedad (del 100% del salario básico mensual). 61.

Sin embargo, la prima de antigüedad debe calcularse con el 49.3% pues Robinson Andrés Muñoz Rodríguez laboró por 9 años, 5 meses, 12 días en el Ejército Nacional, y ese es el porcentaje de la prima de antigüedad que le corresponde a quien prestó el servicio por dicho periodo y al que se refiere el artículo 18 numeral 18.3.5. del Decreto 4433 de 2004, el cual debe calcular a partir del 100% de la asignación básica, teniendo en cuenta el incremento del 60% del que se trató en precedencia, que devengó como soldado profesional cuando adquirió el derecho a la pensión de invalidez. 62.

En tal sentido, se modificará la decisión del tribunal, porque reajustó la prestación con el 38.5% de la prima de antigüedad, y no con el 49.3%, de acuerdo con el artículo 18 numeral 18.3.5. del Decreto 4433 de 2004. 38 Sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, proferida en el proceso con radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 [1701-16], C.P. William Hernández Gómez.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez 2.5.2. Sobre el subsidio familiar como partida computable en la pensión de invalidez 63. La Sala observa que el demandante constituyó una unión marital de hecho con Ana Marcela Restrepo Lezcano, y procrearon a su hijo Kevin Muñoz Restrepo; pero en la Resolución 7703 del 11 de octubre de 2012 y el formato de liquidación de pensión del 19 de noviembre de 2012 no percibió el subsidio familiar, y se retiró del servicio el 30 de marzo de 2010, es decir, cuando no estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, el cual ordenó su inclusión en la pensión de invalidez de los soldados profesionales. 64.

Se precisa, que de acuerdo con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, a partir de julio de 2014 los soldados profesionales tendrían derecho a que se incluyera el subsidio familiar en la prestación, así: en el 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, y en el 70% para los que no percibían esa partida, de acuerdo con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron para los uniformados el subsidio familiar como partida computable para liquidar la pensión de invalidez. 65.

Ahora bien, como el demandante cumplió los requisitos para la pensión de invalidez, y se desvinculó del servicio cuando no habían entrado en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, por lo tanto, el subsidio familiar no podía ser tenido en cuenta como partida computable para la reliquidación de la prestación. Por lo tanto, se confirmará la decisión adoptada por el tribunal sobre el particular. 2.5.3.

Frente a la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad en la pensión de invalidez 66. De acuerdo con lo expuesto en el marco jurídico no es procedente reliquidar la pensión de invalidez con la inclusión de ese emolumento, porque el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no la estableció como partida computable en la prestación de los soldados profesionales. 67.

Lo anterior porque en el numeral 2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se estableció como partidas computables el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del decreto. Y en el parágrafo único dispuso que «[E]n adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.». 68.

Por otro lado, no es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con los artículos 13 y 18 del Decreto 4433 de 2004, porque no es el medio idóneo para controvertir la legalidad de esas normas. Además de acuerdo con la Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, no se vulneró el derecho a la igualdad, pues en la norma aplicable al demandante no se estableció la inclusión del subsidio familiar y la doceava parte de la prima de navidad como partidas computables en la pensión de invalidez. 69.Asimismo, de acuerdo con los artículos 150, numeral 19 de la Constitución Política y 1º de la Ley 4ª de 1992, la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es ejercida por el legislativo y el ejecutivo de manera concurrente.

Al primero corresponde establecer los lineamientos generales por medio de la ley y al segundo fijar, con sujeción a los criterios legales, el régimen salarial y prestacional, por lo que no es cierto como lo indicó el demandante que se hubiese desconocido el principio constitucional de reserva de ley. 70. En consecuencia, la Sala modificará el ordinal 2 de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, para en su lugar ordenar el reajuste de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el 95% del sueldo básico (correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, de acuerdo con el inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000), y al producto de esta última operación, adicionarle el 49.3% de la prima de antigüedad, con efectividad fiscal a partir del 24 de enero de 2019, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. En cuanto a las demás pretensiones confirmará la sentencia de primera instancia. 2.5.4.

En torno a los descuentos para aportes en salud del pensionado 71.La entidad demandada en el recurso de apelación solicitó que, de confirmarse la sentencia de primera instancia, en virtud del principio de sostenibilidad fiscal, se ordenaran los descuentos a la Seguridad Social en Salud sobre las mesadas que resultaran a favor de Robinson Andrés Muñoz Rodríguez. 72.Sobre el particular, lo primero que ha de precisarse es que el tribunal determinó que al demandante no se le adeudan mesadas pensionales, sino la diferencia de lo pagado y lo que se debía recibir producto de la reliquidación ordenada. 73.y lo segundo, es que los descuentos por concepto de aportes en salud hacen parte integral del sistema de seguridad social y operan por ministerio de la ley. 74.En ese sentido, la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias y reglamentarias dispone que los pensionados, en su calidad de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización correspondiente.

Tal como lo expuso la entidad demandante, esta obligación es esencial para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y, simultáneamente, para asegurar el acceso a las prestaciones Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez asistenciales y económicas previstas en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, lo anterior se presume cumplido, toda vez que el inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 dispone expresamente: «Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud» 75.Por consiguiente, esta Sala no comparte tal solicitud, por cuanto de lo expuesto no se advierte una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema.

Ello, en tanto que los descuentos, al operar por ministerio de la ley, se presumen realizados respecto de las mesadas que el demandante ha percibido hasta la fecha, sin que se haya probado lo contrario, y comoquiera que constituye una prestación que se agota con el transcurso del tiempo, independientemente de que el servicio se haya prestado o no, no es procedente efectuar los descuentos destinados a la Seguridad Social en Salud sobre las diferencias producto de la reliquidación de las mesadas que resulten a favor del Robinson Andrés Muñoz Rodríguez. 2.6.

Costas 76.La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 77.Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 78.Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma39. 39 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez 79.Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron las costas. 80.En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 3.

Conclusión 81.Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que es procedente la reliquidación de la pensión de invalidez, con el 95% del sueldo básico (correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, de acuerdo con el inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000), y al producto de esta última operación, adicionarle el 49.3% de la prima de antigüedad. 82.En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, en su lugar se dispone:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, reajustar y pagar la pensión de invalidez reconocida al soldado profesional (R) Robinson Andrés Muñoz Rodríguez, sobre el 95% de la asignación salarial mensual devengada en actividad (SMLMV incrementado en un 60%), sumando el 49.3% de la prima de antigüedad, porcentaje que deberá extraerse del 100% del salario básico mensual, igualmente incrementado» Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Robinson Andrés Radicado: 05001-23-33-000-2022-00134-01 (6098-2024) Demandante: Robinson Andrés Muñoz Rodríguez Muñoz Rodríguez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO/MAG