50001233300020140017301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-2019) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera Demandado: E. S. E. Hospital Departamental de Villavicencio Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Sandra Milena Bejarano Herrera, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio del 16 2 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera de octubre de 2013, expedido por el jefe de la oficina jurídica de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y el referido hospital existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeta en la ejecución de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos y a través de cooperativas de trabajo asociado entre el 1° de marzo de 2006 y el 30 de junio de 2013; ii) condenar a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a reconocer y pagar las diferencias salariales y el total de las prestaciones legales conforme a los derechos que se les reconocen a los empleados de planta que realizan funciones de auxiliar de enfermería, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, bonificaciones, recargos nocturnos, dominicales y festivos; iii) devolver el valor de los aportes que debió realizar al régimen de seguridad social en salud, pensión y los descuentos por retención en la fuente; iv) indexar las sumas que se reconozcan; v) reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales; y vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Sandra Milena Bejarano Herrera «trabajó» al servicio de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a través de contratos de prestación de servicios como auxiliar de enfermería en el período comprendido entre el 1° de marzo de 2006 y el 30 de junio de 2013. ii) Entre el 1° de julio de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, siguió prestando sus servicios al referido hospital, pero, por decisión de la ESE, a través de la 3 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera Cooperativa de Trabajo Asociado Efercuint, como trabajadora en misión. iii) Luego, entre el 1° de octubre de 2011 y el 30 de junio de 2013, se vinculó nuevamente por medio de contratos de prestación de servicios con el Hospital. iv) Durante la ejecución de los contratos anunciados asumió el pago de la seguridad social en salud y pensión y los riesgos laborales en un 100%. v) Los referidos contratos encubrieron una verdadera relación laboral, puesto que la prestación personal del servicio fue objeto de subordinación, ya que no tenía ninguna clase de autonomía, debía atender a la imposición de turnos para la atención directa de los pacientes, trabajar horas extras y cumplir órdenes y directrices de los representantes de la entidad. vi) El 25 de septiembre de 2013, mediante derecho de petición solicitó al hospital el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado» entre el 1° de marzo de 2006 y el 30 de junio de 2013. vii) El 16 de octubre de 2013, la ESE Hospital Departamental de Villavicencio dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas con el argumento de que la vinculación se dio como contratista y no como empleada de la institución. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política; 23, 35, 65 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 de la Ley 1042 de 1978; 17 de la Ley 790 de 2002; y 19 de la Ley 909 de 2004.

Asimismo, invocó como violadas las Leyes 21 de 1982; 50 de 1990; y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. 4 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo acusado adolece del vicio de falsa motivación toda vez que se fundamentó en un hecho inexistente, en un aspecto fáctico que no ocurrió, pues al optarse por la figura jurídica del contrato de prestación de servicios para vincular profesionales se ha actuado en clara transgresión de la ley, ya que les está expresamente prohibido a las entidades de orden público hacer ese tipo de contratos para el ejercicio de funciones de carácter permanente. ii) La señora Bejarano Herrera desde su ingreso a la ESE cumplió con todos los elementos que la ley exige para la consolidación de un contrato de trabajo, puesto que debía cumplir con la prestación personal de servicio en horarios estrictamente establecidos, obedecer las órdenes de sus superiores, circunstancia que materializaba diariamente la subordinación y dependencia, al igual debía trabajar domingos, festivos, nocturnos y diurnos en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta. iii) La demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de las auxiliares de enfermería incorporadas a la planta de personal de la entidad y por ello el servicio prestado no se reguló por un contrato de prestación de servicios, sino que existía una relación laboral encubierta. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital Departamental de Villavicencio El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) No se encuentra acreditada la subordinación necesaria dentro de la relación 1 Folios 271 al 277. 5 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera laboral, luego lo dicho en la demanda es una mera apreciación subjetiva, pues con la demandante se celebraron contratos de prestación de servicios, regidos por los preceptos de la Ley 80 de 1993 y, por ende, no se generó ninguna relación laboral, ni derecho al pago de prestaciones de esa índole. ii) La relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente y productivo de la actividad encomendada puede incluir el cumplimiento de un horario o recibir una serie de instrucciones de sus superiores y/o el reporte de resultados, lo que no significa necesariamente la configuración del elemento de la subordinación. Propuso las excepciones de prescripción y legalidad del oficio demandado. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia escrita proferida el 18 de octubre de 2018,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La demandante prestó sus servicios como enfermera profesional en la ESE Hospital Departamental de Villavicencio y por dicha labor era remunerada mensualmente con recursos de su patrimonio, configurándose así dos de los elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. Asimismo, el objeto de los diversos contratos de prestación y órdenes de servicio se mantuvo en términos generales durante el tiempo que laboró en la entidad. ii) El tratamiento dado a la accionante durante el tiempo que prestó sus servicios al hospital, vinculada mediante órdenes de prestación de servicios como auxiliar de enfermería, no fue el propio de una contratista, pues, nada se demostró 2 Folios 333 al 343.

Con ponencia del magistrado Héctor Enrique Rey Moreno. 6 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera sobre la coordinación en la que se hubiera realizado el objeto contractual y si, por el contrario, fue desvirtuada esta circunstancia, comoquiera que se acreditó la subordinación y dependencia que caracterizó la relación. iii) Ahora bien, la accionante solicitó el reconocimiento de las prestaciones sociales ocasionadas entre el 1° de marzo de 2006 y el 31 de julio de 2013; sin embargo, revisados los contratos aportados al plenario se logra evidenciar que hubo interrupciones de varios meses durante esos años por lo que se tendrá que declarar la existencia de una relación laboral únicamente entre el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2006; el 1° de noviembre de 2006 al 28 de febrero de 2007; del 1° de abril al 31 de agosto de 2007; del 1° de noviembre al 31 de diciembre de 2007; del 1° de febrero al 30 de noviembre de 2008; del 1° de abril al 31 de julio de 2009; del 1° de diciembre de 2009 al 30 de junio de 2010; y del 1° octubre de 2011 al «31 de agosto de 2013». iv) No obstante, como cada una de las interrupciones causó un período a reclamar independiente, sujeto a prescripción, los derechos reclamados respecto a los primeros lapsos causados del 1° de marzo de 2006 al 30 de junio de 2010, se encuentran prescritos, pues contaba con el término de 3 años para elevar su petición ante la administración (hasta el 30 de junio de 2013), y ello solo ocurrió el 26 de septiembre de 2013. v) Lo anterior, sin perjuicio del reconocimiento de los aportes al sistema de pensiones, pues estos no están sujetos al fenómeno prescriptivo, sin que ello implique la posibilidad de devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, toda vez que el objetivo de dicho reconocimiento es garantizar las cotizaciones adeudadas por el empleador al sistema de seguridad social, las cuales podrían tener incidencia en el reconocimiento pensional. vi) En suma, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y la nulidad del acto administrativo demandado; condenó a la ESE Hospital 7 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera Departamental de Villavicencio a pagar en favor de la demandante las prestaciones sociales ordinarias correspondientes a los auxiliares de enfermería de planta que están a cargo del empleador durante el período comprendido entre el 1° de octubre de 2011 y el «31 de agosto de 2013» y los aportes a pensión causados en toda la relación laboral, incluido el interregno afectado por el fenómeno de la prescripción, tomando como base el valor devengado por un auxiliar de enfermería; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) En el plenario no quedó acreditado el elemento de la subordinación comoquiera que los declarantes se limitaron a señalar la existencia de un jefe, sin precisar si hacía las veces de superior jerárquico de la demandante, dejando en claro que no les constaban llamados de atención o la imposición de órdenes. ii) Las labores adelantadas por la contratista fueron realizadas de manera coordinada, no subordinada, y en ese sentido debió pronunciarse el a quo. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Sandra Milena Bejarano Herrera no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.4 3 Folios 522 al 525. 4 Folio 263. 8 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera 1.5.2.

La demandada La ESE Hospital Departamental de Villavicencio, en el escrito de alegatos, insistió en las consideraciones expuestas en el recurso de apelación y solicitó fuera revocada la providencia del a quo.5 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala debe establecer si entre la señora Sandra Milena Bejarano Herrera y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: 5 Memorial allegado en medio magnético, índice 10 de la plataforma SAMAI. 6 Folio 263. 9 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el 11 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está 12 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral 19 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante La señora Sandra Milena Bejarano Herrera tuvo las siguientes vinculaciones con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio para prestar labores como auxiliar de enfermería: 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera Contratos y órdenes de prestación de servicios con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 1207 (Fl. 53) 01/03/2006 31/03/2006 1 mes Adelantar las labores de auxiliar de enfermería por cuenta y riesgo del adjudicatario de la misma orden. 2 1736 (Fl. 55) 01/04/2006 30/04/2006 1 mes 3 2261 (Fl. 57) 01/05/2006 31/05/2006 1 mes 4 2782 (Fl. 59) 03/06/2006 30/06/2006 27 días 5 3338 (Fl. 65) 01/07/2006 31/07/2006 1 mes 6 3878 (Fl. 61) 01/08/2006 31/08/2006 1 mes 7 4413 (Fl. 63) 01/09/2006 30/09/2006 1 mes 8 5461 (Fl. 67) 01/11/2006 30/11/2006 1 mes 9 5979 (Fl. 69) 01/12/2006 31/12/2006 1 mes 10 6437 (Fl. 71) 01/01/2007 31/01/2007 1 mes 11 6956 (Fl. 73) 01/02/2007 27/02/2007 1 mes 12 7877 (Fl. 75) 01/04/2007 30/04/2007 1 mes 13 8385 (Fl. 77) 01/05/2007 31/05/2007 1 mes 14 8932 (Fl. 79) 01/06/2007 30/06/2007 1 mes 15 9450 (Fl. 81) 01/07/2007 31/07/2007 1 mes 16 9981 (Fl. 83) 01/08/2007 31/08/2007 1 mes 17 11686 (Fl. 85) 01/11/2007 30/11/2007 30 días En el desarrollo del presente contrato el Contratista se compromete con El Hospital Departamental de Villavicencio ESE prestar los servicios de AUXILIAR AREA DE LA SALUD (AUXILIAR DE ENFERMERIA) – HOSPITALIZACIÓN (…) 18 12468 (Fl. 89) 01/12/2007 31/12/2007 30 días 19 1424 de 2008 (Fl. 94) 01/02/2008 31/05/2008 4 meses En el desarrollo del presente contrato el Contratista se compromete con El Hospital Departamental de Villavicencio ESE prestar los servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA – UNIDAD FUNCINAL DE HOSPITALIZACIÓN, durante el plazo establecido en la presente Orden. 21 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera 20 3230 de 2008 (Fl. 100) 01/06/2008 30/06/2008 1 mes En el desarrollo de la presente orden el Contratista se compromete con El Hospital Departamental de Villavicencio ESE a prestar los servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA – UNIDAD FUNCINAL DE HOSPITALIZACIÓN, durante el plazo establecido en la presente orden. 21 4042 de 2008 (Fl. 106) 01/07/2008 31/08/2008 2 meses 22 5157 de 2008 (Fl. 112) 01/09/2008 30/09/2008 1 mes 23 5796 de 2008 (Fl. 118) 01/10/2008 31/10/2008 1 mes 24 6265 de 2008 (Fl. 124) 01/11/2008 30/11/2008 1 mes 25 0971 de 2009 (Fl. 130) 01/04/2009 30/04/2009 1 mes En el desarrollo del presente contrato el Contratista se compromete con El Hospital Departamental de Villavicencio ESE a prestar los servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA – UNIDAD FUNCINAL DE HOSPITALIZACIÓN, durante el plazo establecido en el presente contrato. 26 1424 de 2009 (Fl. 136) 01/05/2009 31/05/2009 1 mes 27 2112 de 2009 (Fl. 142) 01/06/2009 30/06/2009 1 mes 28 2814 de 2009 (Fl. 148) 01/07/2009 31/07/2009 1 mes 29 5873 de 2009 (Fl. 154 a 157) Adición 01 (Fl. 158) 01/12/2009 03/01/2010 33 días 30 0435 de 2009 (Fl. 159) 04/01/2010 28/01/2010 25 días 31 1193 de 2009 (Fl. 163) 29/01/2010 30/06/2010 5 meses y 3 días 32 1948 de 2011 (Fl. 168) 01/10/2011 30/11/2011 2 meses En el desarrollo del presente contrato el Contratista se compromete con El Hospital Departamental de Villavicencio ESE a prestar los servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA, PARA LA EJECUCUIÓN DE CONTRATOS SUSCRITOS POR EL HOSPITAL CON LA SECRETARIA DE SALUD DEL META, EN LA UNIDAD FUNCIONAL – UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS 33 2750 de 2011 (Fl. 172) 01/12/2011 05/01/2012 1 mes y 5 días 34 0659 de 2012 (Fl. 176) 06/01/2012 31/01/2012 26 días 35 1375 de 2012 (Fl. 180) 01/02/2012 29/02/2012 1 mes 36 2113 de 2012 (Fl. 184) 01/03/2012 31/03/2012 1 mes 37 2795 de 2012 01/04/2012 30/04/2012 1 mes 22 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera (Fl. 188) PEDIATRICA, durante el plazo establecido en el presente contrato. 38 3522 de 2012 (Fl. 192) Adición (Fl.196) 01/05/2012 30/09/2012 5 meses 39 4280 de 2012 (Fl. 199) 01/10/2012 31/12/2012 3 meses 40 0717 de 2013 (Fl. 203) Adición (Fl. 207) 01/01/2013 31/05/2013 5 meses 41 1524 de 2013 (Fl. 211) 01/06/2013 31/08/2013 * 3 meses * El término del contrato fenecía el 31 de agosto de 2013; sin embargo, teniendo en cuenta las afirmaciones de la demanda y la certificación que a continuación se detalla, este encargo terminó de forma anticipada por mutuo acuerdo el 30 de junio de 2013. i) El 10 de septiembre de 2013, el profesional especializado de la unidad funcional de talento humano de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio hizo constar que la demandante prestó sus servicios a la institución como auxiliar de enfermería mediante la suscripción de 41 contratos de prestación de servicios, algunos con prórrogas y adiciones.20 ii) En el expediente reposan planillas mensuales de turnos para los años 2007, 2008, 2010, diciembre de 2012, y junio de 2013.21 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 25 de septiembre de 2013, la demandante en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquella 20 Folios 42 al 52. 21 Folios 215 al 246 23 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera existió una relación laboral entre el 1° de marzo de 2006 y el 30 de junio de 2013; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.22 ii) El 16 de octubre de 2013, el jefe de la oficina asesora jurídica de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:23 Por lo anterior, y teniendo en cuenta que entre usted y la Institución existió una relación contractual, a través de contratos y órdenes de trabajo, no es posible realizar el reconocimiento de relación laboral, como tampoco el pago de las prestaciones sociales y demás valores que usted reclama, lo cual se encuentra plasmado tanto en las órdenes, como en los contratos de prestación de servicios, suscritos por usted con esta institución, que en su cláusula novena reza: «ausencia de relación laboral»: el contratista actuará con autonomía en cumplimiento de las obligaciones que adquiere con el presente contrato, sin generar relación laboral, ni prestación social alguna.

El contratista no contrae vínculo con carácter laboral con el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE, solo tiene derecho a los emolumentos pactados y no podrá reclamar válidamente el pago de prestaciones sociales por la ejecución de las actividades encomendadas relacionadas con el objeto contractual». Teniendo en cuenta la naturaleza de dichos contratos, es de precisarse que su petición se tramitó en su calidad de CONTRATISTA de esta institución, en donde usted prestó sus servicios como auxiliar de enfermería como lo manifiesta en su solicitud. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 4 de noviembre de 2016, rindieron testimonio las señoras Lucero Bahamón y Diana Lucía Alonso Vizcaíno, declaraciones solicitadas por la parte demandante y el señor Germán Dionisio Santiago Pardo, testigo de la entidad demandada. Las declaraciones rendidas por los convocados coinciden en cuanto a las condiciones de prestación del servicio, cumplimiento de horarios y turnos, la 22 Folios 34 al 38. 23 Folio 39. 24 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera imposición de órdenes de los médicos y enfermeras jefes encargadas o responsables de los servicios o turnos, y a la similitud de funciones desempeñadas con las del mismo empleo de planta de la entidad.24 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 18 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada. Los motivos de inconformidad de la entidad demandada se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia, en el expediente no está probada la relación laboral cuyo reconocimiento se depreca.

Así las cosas, para resolver la alzada se debe responder el siguiente interrogante: 2.4.1. ¿Existió entre la señora Sandra Milena Bejarano Herrera y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? En primer lugar, la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 41 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. Si bien los objetos de cada vinculación fueron para prestar servicios en el área de la salud como auxiliar de enfermería, se puede sintetizar que la actividad desarrollada por la señora Bejarano Herrera se prestó en diferentes áreas del Hospital, como la unidad de cuidados intensivos de pediatría y de adultos, entre otras. 24 Folios 317 al 321 y cd 322. 25 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera En segundo lugar, las funciones detalladas en el objeto contractual obrantes en los contratos de prestación de servicios, así como la cláusula de expresa prohibición de ceder el contrato dejan ver la vocación personalísima de las actividades que la demandante debía desplegar, a saber: Ejecución de labores auxiliares y de apoyo en enfermería en los diferentes servicios que el hospital presta; 2.

Recibir y entregar turno de acuerdo a las normas establecidas; 3. Realizar tomas de signos vitales a los pacientes a su cargo e informar a la enfermera o al médico cualquier cambio; 4. Atender y orientar al paciente y familia en las fases de intervención, tratamiento, control y recuperación de la salud; 5. Brindar cuidado básico y asistir al paciente en: higiene y aseo personal: baño general y cama, ofrecer la alimentación vía oral, sonda nasogástrica o enteral, control de peso diario en los pacientes que se plantee esa actividad; 6.

Efectuar canalización de vena según delegación de la enfermera y llevar el control horario y estricto de los líquidos endovenosos administrados, trasfusiones de hemoderivados, al igual que los administrados por vía oral; 7. Llevar control de los líquidos eliminados por: sondas, diarrea, catéteres. Drenes, tubo en T. toracostomía, vómitos y drenajes; 8.

Efectuar curaciones y procedimientos de baja complejidad; 9. Elaborar los registros de la atención de enfermería en historia clínica, entre otras. 2.4.1.2. Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo.

En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio. ii) El horario de labores. De los contratos de prestación de servicios se desprende que la demandante estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos de trabajo, junto con las demás auxiliares de enfermería que prestaban servicios en la institución; y las declaraciones recaudadas coinciden en señalar el cumplimiento de los referidos turnos, testimonios que merecen credibilidad, toda 26 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada.

Aunque las planillas de turnos que reposan en el expediente no versan sobre la totalidad del período en el cual estuvo vigente la vinculación contractual (1º de marzo de 2006 al 30 de junio de 2013), pues hacen falta las de algunos meses, ello no desvirtúa el dicho de los deponentes ni de la demandante sobre la forma como debía acudir a la prestación del servicio contratado. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales se observa que cada una de ellas debían ejercerse atendiendo las precisas órdenes de los médicos tratantes y de las enfermeras jefe. Así las cosas, las labores que ejercía la señora Bejarano Herrera no podían desarrollarse de manera autónoma, sino que, atendiendo a la naturaleza de la actividad de la medicina y el manejo directo de pacientes que le eran encomendados, debían limitarse a las precisas instrucciones impartidas por los médicos tratantes del hospital.

En suma, no tenía autonomía técnica ni administrativa en su relación contractual. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. No se puede perder de vista que la misión de la entidad demandada es «[…] la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería. Así las cosas, se presume que las labores asignadas a la contratista son similares a aquellas que debían prestar los funcionarios de planta de la entidad, sin las cuales no se puede cubrir la función misional de la ESE. 27 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera En este punto es del caso precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.25 Lo anterior resulta diferente a la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación de obedecer.

Así pues, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del hospital, tales como: el establecimiento de horarios o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.26 25 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 26 A la misma conclusión de llego en la providencia que se citó en el pie de página anterior. 28 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el referido hospital a la demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación pactada por los servicios prestados como auxiliar de enfermería. Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 7 años, aunque con algunas interrupciones las cuales se analizarán más adelante, período en el cual la demandante desplegó las funciones de auxiliar de enfermería de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se suplió una función permanente o misional de la entidad.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo del Meta se encuentra ajustada a derecho. No obstante, del material probatorio obrante en el expediente se observa que la relación contractual que unió a las partes feneció el 30 de junio de 2013 por mutuo acuerdo y no el 31 de agosto de 2013 como se había pactado en el contrato 1524 de 2013, luego el reconocimiento de la relación laboral se extiende únicamente hasta esa fecha.

En tal sentido, se deberá aclarar la decisión del a quo. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? 29 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada Tal como lo consideró el a quo en el presente caso, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 1° de marzo de 2006 y el 30 de junio de 2013, se presentó ruptura del vínculo contractual, como se pasa a explicar. El primer período contractual se puede delimitar entre el 1° de marzo de 2006 y el 31 de agosto de 2007; pues entre el contrato 9981 de 2007 y el 11686 de 2007 hubo una interrupción de 2 meses, por lo que se superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.

El segundo período contractual, se desarrolló entre el 1° de noviembre de 2007 y el 30 de noviembre de 2008, debido a que entre el contrato 6265 de 2008 y el 0971 de 2009 hubo una interrupción de 4 meses. El tercer período contractual, tuvo lugar del 1° de abril al 31 de julio de 2009, ya que entre el contrato 2814 de 2009 y el 5873 de 2009 hubo una interrupción de 4 meses. 30 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera El cuarto período contractual, se dio del 1° de diciembre de 2009 al 30 de junio de 2010, toda vez que entre el contrato 1193 de 2010 y el 1948 de 2011 hubo una interrupción de 1 año y 4 meses.

Así pues, al haberse presentado una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo debía haberse reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación de cada período contractual; no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 25 de septiembre de 2013, por lo que, se itera, fue superado ampliamente el término de prescripción y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como lo señaló la sentencia de primera instancia, la ESE Hospital Departamental de Villavicencio deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 1° de marzo de 2006 y el 30 de junio de 2010, salvo las interrupciones presentadas.

El quinto período, entonces, ocurrió entre 1° de octubre de 2011 y el 30 de junio de 2013. Sobre dicho lapso se advierte que la demandante prestó sus servicios profesionales en una continuada relación laboral, por cuanto no se vio interrumpida en ningún momento, tal como lo advirtió el Tribunal en su sentencia. Por lo tanto, ante la existencia de una relación laboral entre las partes corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el 30 de junio de 2013.

Comoquiera que el 25 de septiembre de 2013, la señora Sandra Milena Bejarano Herrera presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción por dicho período y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación. 31 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera Teniendo en cuenta ello, el análisis del Tribunal referente a la excepción de prescripción se encuentra ajustado.

En ese orden, la Sala encuentra que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad y, en consecuencia, se confirmará la decisión de instancia. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,27 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 32 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,28 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada pese a que el recurso de apelación no prosperó, en la medida en que no se comprobó su causación pues la demandante no emitió pronunciamiento alguno en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que a la señora Sandra Milena Bejarano Herrera, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales señaladas (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así las cosas, se confirmará la decisión de primera, pero se hará una precisión respecto de las fechas a tenerse en cuenta como extremos temporales.

Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 28 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 33 Radicado: 50001-23-33-000-2014-00173-01 (1192-19) Demandante: Sandra Milena Bejarano Herrera Primero.- Modificar la sentencia del 18 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso instaurado por la señora Sandra Milena Bejarano Herrera en contra de la ese Hospital Departamental de Villavicencio que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de aclarar que la fecha en la que se terminó la relación laboral encubierta o subyacente que se reconoce es el 30 de junio de 2013 y no el 31 de agosto de 2013, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

En consecuencia, los reconocimientos prestacionales que se concedieron a título de restablecimiento del derecho tienen lugar hasta esa fecha. Segundo.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero.- No condenar en costas de segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.