Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA CONSEJERO DE ESTADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 50001-23-33-000-2024-00366-01 Accionante: FRANK SENIOR FERNÁNDEZ Accionado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL Temas: Realización de concurso de méritos para provisión de empleos – Revoca sentencia para declarar improcedente por subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora y la accionada contra la sentencia del 19 de febrero de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. En ejercicio de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución y desarrollada por la Ley 393 de 1997, Frank Senior Fernández presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial con el fin de obtener el cumplimiento de lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 11 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1765 de 20151. 2.
Como consecuencia, solicitó la suspensión del proceso actual de selección adelantado por la entidad demandada. 1 Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones.
Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Pretensiones de la demanda 3. La parte actora solicitó: 1. Se solicita al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenar la suspensión el actual proceso de selección que se adelanta por la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial para proveer cargos de Fiscal Penal Militar y Policial Delegado ante el Tribunal Superior Militar y Policial y de Fiscal Penal Militar y Policial Delegado ante los Jueces Penales Militares y Policiales, Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento, Juez Penal Militar y Policial de Control de Garantías y Juez Penal Militar y Policial de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 2.
Colorario de lo anterior y como requisito de selección - previo al nombramiento del cargo-, se solicita al Honorable Tribunal de Cundinamarca, ordenar a la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, dar aplicación al parágrafo 2 del artículo 11 y al parágrafo del artículo 26 de la Ley 1765 de 2011 en el sentido de disponer se agote durante la selección de los aspirantes a Fiscal Penal Militar y Policial Delegado ante el Tribunal Superior Militar y Policial y de Fiscal Penal Militar y Policial Delegado ante los Jueces Penales Militares y Policiales, Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento, Juez Penal Militar y Policial de Control de Garantías y Juez Penal Militar y Policial de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (…), a través de la “meritocracia mediante evaluación de competencias por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), la Escuela de Administración Pública (ESAP), o cualquier otra entidad que pueda adelantar dicha evaluación”. 3.
Hechos y fundamentos de la solicitud 4. El actor afirmó que, mediante Circular 2024247001973693: MDN-COGFM- COJEC-SECEJ-JEMPPCEDE11-DIPOJ-29.60 del 29 de enero de 2024, el Departamento Jurídico Integral del Ejército dispuso «solicitud de candidatos para funcionarios judiciales y secretarios de los Despachos de la Justicia Penal Militar». 5.
La solicitud de candidatos se dirigió exclusivamente a las divisiones del Ejército Nacional, excluyendo a otras dependencias que, por su organización, no forman parte de este, a saber, el Comando General de las Fuerzas Militares y el Cuartel General del Comando del Ejército (COEJC, SECEJ, JEMPP, JEMGF). 6. La Circular no fue socializada, ni direccionada en el aplicativo ORFEO2 a ninguna Unidad del Ejército Nacional, situación que permite entrever «una posible intensión sombría de mantener de forma clandestina, la postulación de los candidatos». 7.
En virtud de lo anterior, advirtió que no se realizó una convocatoria pública que permita a los diferentes aspirantes postular su hoja de vida en el concurso de méritos ante el cumplimiento de los requisitos normativos del artículo 11 y 26 de la Ley 1765 de 2015. 2 Software de Gestión Documental. Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.
Como consecuencia, algunos comandantes postularon candidatos de Unidades no convocadas en la circular; por ejemplo, algunos pertenecientes al Comando General de la Fuerzas Militares, Comando Logístico, etc. 9. A diferencia de lo sostenido por el director de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, en el oficio a través del cual fue constituido en renuencia, para el actor no existe disposición normativa que faculte a los comandantes de las Fuerzas o al comandante general para presentar ternas con destinos a la Unidad, por lo que, tal situación suponía una clara extralimitación de competencias. 10.
El proceso de selección no tuvo ningún tipo de rigor o metodología, contrario a ello, la entrevista fue realizada por personal que carecía de experiencia jurisdiccional para diseñar y aplicar problemas jurídicos y fácticos que midieran la competencia de los aspirantes a los cargos de fiscal y/o juez de la Justicia Penal Militar. 11.
No se dio cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 26 y el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1765 de 2015, los cuales disponen que la selección de los cargos ofertados será a través de concurso de mérito, mediante evaluación de competencias a cargo del DAFP, ESAP u otra entidad que pueda adelantar dicha evaluación. 12.
El actor indicó que la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial justificó la inaplicación de los postulados normativos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 11 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1765 de 2015 en que son cargos cuya nominación están en cabeza del director de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial y que, por consiguiente, eso lo faculta a omitir el cumplimiento de la ley y con ello los criterios para la selección de los candidatos a los mencionados cargos y aplicar los criterios que a bien la unidad consideren establecer. 13.
La Unidad evita la aplicación de la norma especial en aplicación de los artículos 2.2.13.2.1, 2.2.13.2.2 y 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015; sin embargo, refirió que esa postura contrasta con los fundamentos de la presente acción y la adecuada interpretación normativa, pues la entidad accionada parte de un error al asumir que estas disposiciones se cumplen mediante una entrevista estructurada con preguntas y respuestas generales. 14.
Finalmente, destacó que no desconoce la facultad nominadora del director de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar; sin embargo, reprochó la omisión en el cumplimiento de lo dispuesto en los postulados precedentes, relativos al proceso de selección de los aspirantes a los cargos señalados en la circular. Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Actuaciones procesales 15. Mediante proveído del 27 de noviembre de 2024, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la acción de cumplimiento. Como consecuencia, ordenó la notificación de la Unidad Administrativa Especial Justicia Penal Militar y Policial y al Ministerio Público. 4.1. Contestación a la demanda 16. La entidad accionada indicó que, para el caso concreto, no se cumple con los requisitos dispuestos en la Ley 393 de 1997, específicamente en lo referente a que se pida el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley, pues, la norma sobre la cual se solicita su cumplimiento no establece un deber de adelantar la selección por meritocracia de los cargos públicos allí relacionados, sino una facultad respecto de la Unidad Administrativa de la Justicia Penal Militar y Policial. 17.
No se cumplió con el requisito de constituir en renuencia, dada la inexistencia del deber legal o administrativo que imparte la norma consistente en adelantar la meritocracia en la jurisdicción especializada. 18. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción, porque se pretende el cumplimiento de una disposición propia de la jurisdicción especializada, por lo que su eventual prosperidad llevaría a esta Corporación a interferir directamente en las competencias que le fueron reconocidas a los órganos jurisdiccionales establecidos en la Ley 1765 de 2015. 19.
Concluyó indicando que la Unidad no tiene impuesto el deber legal de adelantar algún proceso de méritos para nombrar a los miembros de la Fuerza Pública como funcionarios judiciales, contrario a ello, su deber se circunscribe en la designación de jueces y ficales de los uniformados remitidos por comisión. 20. Mediante auto del 13 de diciembre de 2024, el magistrado sustanciador accedió a la solicitud de pruebas realizada por el Ministerio Público y ordenó a la entidad accionada remitir el acervo probatorio solicitado3. 4.2.
Fallo de primera instancia 20. En sentencia del 19 de febrero de 2025, el Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que el procedimiento para la conformación de listas estaba dispuesto en el artículo 2.2.2.10 del Decreto 631 de 2022; sin embargo, el decreto excluyó los cargos de juez penal militar y policial de conocimiento, juez penal militar y policial de control de garantías, juez penal militar y policial de ejecución de penas y medidas de seguridad (artículo 11) y fiscal penal militar y policial delegado ante los jueces penales militares y policiales (artículo 26). 3 Índice 14 de Samai.
Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. Enseguida, concluyó que para la conformación de listas se requiere el cumplimiento de las etapas dispuestas en dicho decreto, las cuales están encaminadas a determinar las competencias de quienes ocuparán los cargos relacionados dentro de la Justicia Penal Militar y Policial. 22.
Asimismo, estimó que el cargo de fiscal penal militar y policial delegado ante el Tribunal Superior Militar y Policial está supeditado a la realización de un proceso de selección en cumplimiento de unas etapas estrictamente reglamentadas y determinó: Es claro, entonces, que el decreto reglamentario prevé un trabajo coordinado del Director Ejecutivo de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, los Comandantes de las Fuerzas Militares, el DAFP y el Consejo Directivo de la Unidad para la conformación de las listas de quienes van a ocupar los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar y Policial, Fiscal General Penal Militar y Policial y Fiscales Penales Militares Policiales Delegados ante el Tribunal Superior Penal Militar y Policial, por lo que, es innegable la responsabilidad que le asiste a la Unidad en torno al cumplimiento de la orden impartida en parágrafo único del artículo 26 de la Ley 1765 de 2015, respecto del cargo de Fiscal Penal Militar Policial Delegado ante el Tribunal Superior Penal Militar y Policial.
(…) resulta pertinente precisar que, dadas las connotaciones propias del proceso de selección, el cual se lleva a cabo al interior de la Unidad, la Sala estima que la presente obligación no está encaminada a establecer un gasto para la entidad, máxime si se tiene en cuenta que el decreto reglamentario del procedimiento no previó la disposición de recursos para ello, pues todo el proceso de conformación de listas de personal obedece al cumplimiento de las funciones legalmente impuestas a quienes se encargan de ejecutarlo, pero la decisión final de nombrar en el cargo vacante es del Presidente de la República.
En tal virtud, es claro que le asiste un deber legal a la entidad de cumplir con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 26 de la Ley 1765 de 2015, reglamentado por el decreto 631 de 2022, respecto de la conformación de listas para proveer el cargo de Fiscal Penal Militar Policial Delegado ante el Tribunal Superior Penal Militar y Policial.
De este modo, es claramente procedente ordenar a la Unidad su cumplimiento, a la luz de lo dispuesto en las normas indicadas. 23. Como consecuencia, ordenó que, en el término de cuatro meses, la Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial proceda a dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 26 de la Ley 1765 de 2015, respecto de conformación de listas de los candidatos a ocupar el cargo de Fiscal Penal Militar Policial Delegado ante el Tribunal Superior Penal Militar y Policial, conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. 4.3.
Impugnación4 24. El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial impugnó el fallo proferido por el Tribunal, por cuanto el actor, no cumplió a cabalidad con los requisitos de la solicitud de renuencia, dado que citó 4 La sentencia del 19 de febrero de 2025 fue notificada por correo electrónico el 20 de febrero de 2025, y los escritos de impugnación se radicaron el 25 de febrero de 2025, término que se encuentra oportuno. Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normas que refieren los requisitos generales para acceder a los cargos de magistrados, jueces y fiscales de la jurisdicción castrense concernientes a la forma en la que se hará su selección. 25.
Sin embargo, el fallo tuvo como soporte el Decreto 631 de 2022, que es completamente distinto a las disposiciones referidas por el peticionario en el escrito presentado para constituir en renuencia a la entidad, lo que resulta violatorio de su derecho al debido proceso. 26. Sostuvo que la sentencia del 19 de febrero de 2025 no es congruente con lo solicitado en la acción de cumplimiento, puesto que, tanto en la petición de constitución de renuencia, como en la acción pública, se solicitó el acatamiento del parágrafo 2º del artículo 11 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1765 de 2015.
No obstante, el Tribunal centró su decisión en el supuesto incumplimiento, pero del Decreto 631 de 2022, norma por la cual reglamenta los artículos 11, 14, 15, 22, 26 y 28 de la Ley 1765 de 2015 y modifica el Decreto 1070 de 2015. 27. De la lectura de las disposiciones citadas, no se advierte una obligación clara, expresa y exigible en cabeza de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial respecto de las pretensiones de la parte actora referidas a que la accionada suspenda el actual proceso de selección. 28.
Adicionalmente, en el fallo se erró al afirmar que no existe un gasto, pues claramente el coste fijo para la puesta en funcionamiento del despacho para el cumplimiento de dicha sentencia anualmente asciende a la suma de $862´264.124. 29. Finalmente, sostuvo que los cargos de los funcionarios judiciales de la Justicia Penal Militar -hoy Justicia Penal Militar y Policial- son de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el numeral 7º del artículo 8º del Decreto Ley 91 de 2007, normas que actualmente se encuentran vigentes. 30.
La parte actora solicitó la revocatoria del fallo, como argumento, sostuvo que, aunque la Ley 1765 de 2015 otorga al gobierno nacional la facultad de reglamentar la conformación de las listas para los cargos de magistrados del Tribunal Superior Militar y Policial, fiscal general penal militar y policial y fiscales penales militares y policiales delegados ante el Tribunal Superior Militar y Policial, en ningún caso establece la obligación de regular un procedimiento específico para la selección de candidatos basado en principios de meritocracia. 31.
Sin embargo, concluyó que el procedimiento para la conformación de listas, que debe ser reglamentado por el gobierno nacional para los cargos de magistrados del Tribunal Superior Militar y Policial, fiscal general penal militar y policial, y fiscales penales militares y policiales delegados ante el Tribunal Superior Militar y Policial, difiere sustancialmente del proceso de selección meritocrática.
Este último, basado en la evaluación de competencias de los aspirantes, debe ser realizado por una entidad externa independiente, lo que marca una distinción clara en los procedimientos de selección para cada tipo de cargo. Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.
Insistió en la necesidad de aplicar lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 11 y en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1765 de 2011, en relación con el nombramiento de los cargos de juez penal militar y policial de conocimiento, juez penal militar y policial de control de garantías, juez penal militar y policial de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 11), y fiscal penal militar y policial delegado ante los jueces penales militares y policiales (artículo 26). 33.
Asimismo, indicó que el gobierno nacional carece de competencia para reglamentar un proceso de selección meritocrática destinado a proveer los cargos de juez penal militar y policial de conocimiento, juez penal militar y policial de control de garantías, juez penal militar y policial de ejecución de penas y medidas de seguridad (artículo 11), así como el cargo de fiscal penal militar y policial delegado ante los jueces penales militares y policiales (artículo 26).
Mantener tal postura, sería un desconocimiento del principio de legalidad consagrado en el artículo 6 de la Constitución Política.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 34. La Sección Quinta de esta Corporación es competente para decidir la impugnación contra la sentencia del 19 de febrero de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, según lo dispuesto en los artículos 1505 y 1526 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado7. 2.
Problema jurídico 35. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 19 de febrero de 2025, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, deberá verificarse si la entidad fue debidamente constituida en renuencia y si se superan los requisitos de procedibilidad de la acción. 5 Artículo 150: Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 6 Artículo 152: (…) 14.
De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas. 7 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.
Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Generalidades de la acción de cumplimiento 36. La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. 37.
Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos. Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento.
Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º]. La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º].
(iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Que no se pretenda la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración [artículo 9.º]. 38.
Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii, iii o iv], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. 39. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].
Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 4. La constitución de la renuencia 40. En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]».
Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41. Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual «[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»8. 42.
Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado «[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»9. 43. Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano10. 44.
Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada. 45. Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. 46.
En el caso concreto se cumple este requisito con el escrito del 30 de septiembre de 2024, a través del cual se solicitó el cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 11 y parágrafo del artículo 26 de la Ley 1765 de 2015, únicas normas que fueron objeto de la acción de cumplimiento11. 47. Como consecuencia, la entidad se pronunció y le indicó al actor que, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1765 de 2015 y el artículo 7.º del Decreto 312 de 2021 facultan al director general de la Unidad, para ejercer la facultad nominadora respecto de los empleos de la planta de personal de la entidad. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 9 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 10 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000- 2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 11 La petición es del 30 de septiembre de 2024.
Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. De la procedencia de la acción de cumplimiento 48. En este asunto, la parte demandante busca el cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 1112 y parágrafo del artículo 26 de la Ley 1765 de 201513, para que la autoridad accionada suspendiera el proceso que se estaba adelantando en la entidad. 49.
Tampoco se observa que, según lo previsto en el artículo 9. ° de la Ley 393 de 1997, el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 50. Ahora, para establecer si la pretensión del demandante implica un gasto, la Sala advierte que lo pretendido por el actor no es la realización de un concurso de méritos para la selección de cargos dentro de la Justicia Penal Militar sino, la suspensión de un proceso de selección que se inició mediante Circular 2024247001973693: MDN- COGFM-COJEC-SECEJ-JEMPPCEDE11-DIPOJ-29.60 del 29 de enero de 2024, a través de la cual el Departamento Jurídico Integral del Ejército dispuso «solicitud de candidatos para funcionarios judiciales y secretarios de los Despachos de la Justicia Penal Militar». 51.
Por tanto, la Sala no advierte que el acatamiento de lo pretendido por el actor establezca gastos a la Administración, de conformidad con lo establecido en el Artículo 9.º de la Ley 393 de 1997. 52. Ahora, para la Sala, la presente acción no supera el requisito de subsidiariedad, como pasa a explicarse. 5. Caso concreto 53. La parte actora pretende que la Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial cumpla lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 11 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1765 de 201514 y, como consecuencia, solicitó la suspensión del proceso actual de selección adelantado por la entidad demandada.
ARTÍCULO 11. (…). 12 Requisitos para el desempeño de cargos en la justicia penal militar y policial. Parágrafo 2°. Su selección será por meritocracia mediante evaluación de sus competencias por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), la Escuela de Administración Pública (ESAP), o cualquier otra entidad que pueda adelantar dicha evaluación. 13 Fiscales penales militares y policiales delegados ante el Tribunal Superior Militar y Policial y Fiscales Penales Militares y Policiales delegados ante los jueces penales militares y policiales 14 Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones.
Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 2°. Su selección será por meritocracia mediante evaluación de sus competencias por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), la Escuela de Administración Pública (ESAP), o cualquier otra entidad que pueda adelantar dicha evaluación.
ARTÍCULO 26. (…).
PARÁGRAFO. Su selección será por meritocracia mediante evaluación de sus competencias por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), la Escuela de Administración Pública (ESAP), o cualquier otra entidad que pueda adelantar dicha evaluación. 54. En este punto, debe precisarse que, si bien el Tribunal para soportar su fallo se refirió a varios artículos del Decreto 631 de 2022, reglamentario del artículo 11 de la ley cuyo cumplimiento se pide, estas normas no fueron objeto de la constitución en renuencia ni de la acción de cumplimiento; por tanto, la Sala considera que no es posible acudir a ellas con el fin de proferir la orden que se dio en el fallo impugnado; de lo contrario, se estaría vulnerando el debido proceso de la entidad demandada y fallando de forma extra petita. 55.
Adicionalmente, la Sala no comparte la conclusión a la cual arribó el Tribunal, según la cual, los preceptos cuyo cumplimiento se busca hacer efectivo contienen un mandato imperativo, expreso e inobjetable en cabeza de la Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial. 56. Lo anterior, por cuanto, a pesar de que el accionante invocó una serie de normas como supuestamente incumplidas, lo cierto es que el problema gira en torno a que la entidad adelantó un proceso de selección de personal con el cual no está de acuerdo el actor. 57.
En efecto, lo que busca controvertir el accionante es la legalidad de la Circular 2024247001973693: MDN-COGFM-COJEC-SECEJ-JEMPPCEDE11-DIPOJ-29.60 del 29 de enero de 2024, que contiene las reglas y el procedimiento de ese proceso de selección que está adelantando la entidad; incluso, la pretensión principal de la acción de cumplimiento incluye una solicitud de suspensión provisional, figura que es extraña a este mecanismo constitucional y corresponde a la medida cautelar dispuesta para el proceso ordinario del CPACA prevista en los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. 58.
Así las cosas, es claro que, en el presente caso, la acción de cumplimiento no resulta ser el mecanismo idóneo. Como consecuencia, la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarará improcedente la acción, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Frank Senior Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Justicia Penal Militar y Policial Rad: 50001-23-33-000-2024-00366-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 19 de febrero de 2025 del Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
CUARTO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Ausente con excusa Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx