11001031500020200510001 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: CLAUDIA HELENA DÍAZ LOZANO- SALUD VIDA E.P.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – INCIDENTE DE DESACATO - INAPLICACIÓN DE SANCIÓN POR DESACATO.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la demandante, contra la sentencia del 5 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Claudia Helena Díaz Lozano, en nombre propio y en calidad de ex gerente regional del Tolima de SALUDVIDA E.P.S.- en liquidación ejerció acción de tutela contra el Juzgado Octavo Oral Administrativo de Ibagué, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre y a la igualdad.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: AMPARAR mis derechos fundamentales a la autonomía, igualdad, debido proceso, derecho al buen nombre, y al patrimonio individual.

SEGUNDO: DECRETAR la MEDIDA PROVISIONAL DE SUSPENSIÓN de las sanciones impuestas en mi contra mediante auto del 12 de agosto de 2016 y 3 de mayo de 2017 proferido por el JUZGADO OCTAVO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, TOLIMA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, hasta que se resuelva de manera motivada y de fondo las solicitudes de INAPLICACIÓN radicadas.

TERCERO: ORDENAR al JUZGADO OCTAVO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, TOLIMA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

CUARTO: ORDENAR al JUZGADO OCTAVO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, TOLIMA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, INAPLICAR todas las sanciones impuestas incluyendo la impuesta mediante auto de fecha 12 de agosto de 2016 y 3 de mayo de 2017, atendiendo a los antecedes jurisprudenciales, ante la imposibilidad en la que se encuentra la EPS y la no configuración de elementos mínimos para mantenerla.

QUINTO: SUSPENDER las sanciones impuestas en mi contra mediante auto del 12 de agosto de 2016 y 3 de mayo de 2017 proferidos por JUZGADO OCTAVO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, TOLIMA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, hasta que dicho Despacho Judicial realice una adecuada valoración probatoria, NOTIFICAR a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL, a la oficina de Cobro Coactivo de la DESAJ de la suspensión de la misma y ordenar que así lo registren en sus bases de datos de manera que no aparezca vigente hasta que el Despacho Judicial de conocimiento emita un pronunciamiento ajustado con el precedente jurisprudencial.

SEXTO: NOTIFICAR a la OFICINA DE COBRO COACTIVO DE LA DESAJ, de la suspensión de las sanciones impuestas y ordenar que así lo registren en sus bases de datos, hasta que el Despacho Judicial realice una adecuada valoración probatoria, se armonice con el precedente jurisprudencial y revoque las sanciones. PETICION ESPECIAL: Que, en el hipotético caso de negarse la presente acción de tutela, se MANTENGA incólume la medida provisional hasta tanto se decida la impugnación en el evento de llegarse a formular.” 2.

Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Johanna Andrea Camacho León, en representación de su hija Heidy Carolains Pomar Camacho, interpuso acción de tutela contra Saludvida EPS, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y los derechos de los niños, por no garantizar la continua prestación de servicios de salud que requería su menor hija para la patología de estrabismo en el ojo izquierdo.

La demanda correspondió al Juzgado Octavo Oral Administrativo de Ibagué, que, por sentencia del 10 de febrero de 2012, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, sin embargo, al analizar el comportamiento de la EPS, determinó que se evidenciaban evasivas para la prestación del servicio razón por la que se ordenó a Saludvida EPSS que brindara y garantizara la prestación del servicio de salud de manera integral a la menor para tratar el diagnóstico que padece, por lo que ordenó que se practicaran los exámenes y procedimientos pertinentes.

La anterior decisión fue impugnada y el Tribunal Administrativo del Tolima, en fallo del 14 de abril de 2015, la confirmó. El 13 de abril de 2016, la señora Johanna Andrea Camacho León presentó incidente de desacato, por estimar incumplida la sentencia del 10 de febrero de 2012. Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Por auto del 12 de agosto de 2016, el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué declaró que la señora Claudia Helena Díaz Lozano, gerente Regional Tolima de Saludvida EPSS, incurrió en desacato del fallo de tutela del 10 de febrero de 2012 y, en consecuencia, la sancionó con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

En sede de consulta, por auto del 31 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la sanción y ordenó que se procediera con el pago inmediato de la multa. Por continuar con el incumplimiento de la orden de tutela, la señora Johanna Andrea Camacho León presentó un segundo incidente de desacato, y el 3 de mayo de 2017 se impuso una nueva sanción consistente en de un salario mínimo legal mensual vigente, sanción confirmada mediante providencia del 22 de septiembre de 2017.

El 19 de febrero de 2018, la señora Claudia Helena Díaz Lozano en calidad de representante de SALUDVIDA EPS solicitó al Juzgado Octavo Oral Administrativo de Ibagué que inaplicara la sanción por desacato. Señaló que la entidad procedió a autorizar y materializar la entrega de todos los insumos con el fin de superar el escenario de infracción al derecho invocado.

Sin embargo, el juzgado negó dicha solicitud. La actora en esta oportunidad indicó que en escrito de 22 de enero de 2020 comunicó al juzgado demandado que el 31 de diciembre de 2019, el Ministerio de Salud y de la Protección Social expidió la Circular Externa 0000045 de 2019, y notificó la asignación de los afiliados de SALUDVIDA EPS – en liquidación a otras EPS, de conformidad con lo previsto en los Decretos Ley 4107 de 2011, 780 de 2016 y Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, de allí que a partir del 1° de enero de 2020, los afiliados quedaron asignados a otras EPS legalmente habilitadas para la prestación del servicio de salud.

Finalmente advirtió que SALUDVIDA EPS se encontraba en imposibilidad jurídica y material de ordenar el suministro o prestación que requiere la actora, ya que a la fecha se encuentra afiliada a la EPS SALUDTOTAL (información que puede ser verificada en: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Consulta-Afiliados.aspx; adicionalmente, mediante Resolución 008896 de 10 de octubre de 2019 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud se “ordenó la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar SALUDVIDA EPS”. 3.

Argumentos de la tutela La señora Claudia Helena Díaz Lozano adujo, en primer lugar, que la tutela cumple los requisitos de tutela contra providencia dictadas en trámite de incidente de desacato. En cuanto al fondo del asunto, alegó que el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las siguientes razones: En el caso objeto de estudio se desconoció que ha operado la carencia de objeto porque el usuario, a la fecha, no es afiliado de SALUDVIDA, como consecuencia de lo anterior, se encuentra configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva pues Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 quien está llamada a responder por el tratamiento solicitado es EPS SALUD TOTAL quien, actualmente, es la responsable de garantizar la prestación de servicio de salud requerido.

Indicó que no se han tenido en cuenta que en el presente caso no se configuraron las causales de responsabilidad subjetiva y objetiva para mantener la sanción y expedir auto que inaplique sanción dado que a la fecha han mutado las condiciones que sustentaron el amparo. Por lo anterior, manifestó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico y sustantivo al no realizar una debida valoración probatoria y no se haberse pronunciado respecto de las solicitudes de inaplicación de la sanción que presentó. Finalmente, señaló que en la actualidad no funge como representante legal de Saludvida EPS y que al mantener la sanción por desacato sin tener en cuenta el estado financiero de la EPS que estaba en liquidación, se desconoce las siguientes decisiones: • Tribunal Superior Judicial de Cúcuta- Sala Civil, MP Manuel Flechas Rodríguez, sentencia de tutela 540012213000-2020-00206-00 de 19 de octubre de 2020 • Corte Constitucional, sentencia SU 034-2018 • Corte Suprema de Justicia- Sala Civil, sentencia de tutela 110010203000-2020- 01503-00 de 6 de agosto de 2020 • Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, MP Luis Giovanni Sánchez Córdoba, sentencia de tutela 540012204000-2020-00387-00 • Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla- Sala Tercera de Decisión, sentencia de tutela 00242-2020 de 26 de junio de 2020 4.

Oposiciones El Juzgado Octavo Oral Administrativo de Ibagué remitió, en magnético, copia del expediente y señaló que, pese a que la actora ha tramitado varias solicitudes de inaplicación de la sanción, no ha existido mérito para acceder a las mismas, pues al interior del proceso está acreditado que la funcionaria incurrió en desacato de la orden tutelar y por tanto vulneró los derechos fundamentales de la menor Heidy Carolains Pomar Camacho.

Adujo que la liquidación de la entidad prestadora de salud no puede tener efectos retroactivos sobre las actuaciones que estudiaron la imposición de la sanción; pues es cierto que en la actualidad el proceso de liquidación de la entidad accionada impide que la menor Heidy Carolains Pomar invoque el cumplimiento de la sentencia de tutela; sin embargo, las decisiones que se tomaron antes de la revocatoria de operación de SALUDVIDA EPS se encuentran en firme y fueron expedidas de forma legal, debido a que la responsable en la época de los hechos no acreditó que hubiera cumplido la orden judicial de amparo cuando aún era competente para asumirla.

Adujo que la parte actora no puede pretender que se “inapliquen” las sanciones impuestas por la “desaparición del supuesto fáctico que dio lugar a la acción de tutela”, ya que los incidentes de desacato que se abrieron en su contra obedecieron a que la madre de la menor Heidy Carolains no encontraba medio diferente para materializar las órdenes del médico tratante, y la competente en ese momento era la hoy tutelante, al fungir como representante legal.

Intervenciones La señora Johanna Andrea Camacho León guardó silencio. El representante legal de la EPS Salud Total y el liquidador de SALUDVIDA EPS- En liquidación, no se pronunciaron sobre los hechos o pretensiones de la solicitud de amparo. La Superintendencia Nacional de Salud indicó que, por su parte, existe falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, solicitó la desvinculación de la entidad.

La Oficina de Cobro Coactivo de la DESAJ- Consejo Superior de la Judicatura indicó que pese a que se evidencia en la base de datos la apertura de un proceso de cobro coactivo contra la actora por incumplimiento del fallo de tutela con radicado N° 2018-01177; no tiene competencia para dirimir el cumplimiento de las acciones de tutela, ni tampoco intervenir en la aplicación o inaplicación de las sanciones dado que únicamente se encuentra facultado para ejercer el cobro de la sanción. La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional manifestó que al consultar el sistema con los datos de la actora se verificó que “No tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales”.

Afirmó que si la pretensión de la actora es el retiro del registro de las órdenes de arresto que se encuentran sistematizadas en la base de datos de la Policía Nacional- Dirección de Investigación Criminal e Interpol, por incumplimiento de las decisiones de tutela, lo cierto es, que debe acudir directamente a las instancias judiciales competentes para solicitar la inaplicación de las órdenes y su retiro para actualizar el sistema de información, y aclaró que esa dependencia no es la competente para retirar e inaplicar dichas órdenes.

Precisó que, si bien la tutelante no tiene antecedentes penales o requerimientos judiciales de orden delictivo, sí hay 17 registros en su contra, cuyo asunto es: “Orden de arresto, estado del proceso: vigente; motivo de arresto: Desacato de tutela (…)” por lo que se hace necesario el pronunciamiento de los jueces de conocimiento de cada uno de esos procesos para el cumplimiento o cancelación de las órdenes de arresto. 6.

Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de febrero de 2021 1, negó el amparo de tutela solicitado por la señora Claudia Helena Díaz Lozano, contra el Juzgado Octavo Oral Administrativo de Ibagué, al considerar que la parte actora no acreditó que la providencia de 2 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo de Ibagué, haya incurrido en alguna de las 1 La Sala destaca que pese a haberse resulto la primera instancia de la solicitud de amparo desde el 5 de febrero de 2021, solo hasta el 27 de octubre de 2021 se concedió la impugnación y se dio inicio al trámite de paso al despacho el 11 de noviembre de 2021, para resolver segunda instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial dado que no es de recibo que se pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del trámite del incidente de desacato, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. 7.

Impugnación La actora impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos del escrito inicial en el sentido de insistir que Salud Vida EPS en liquidación se encuentra en imposibilidad material y jurídica para garantizar la prestación de servicios, teniendo en cuenta que ya fue notificado el traslado de afiliados EPS receptoras debidamente habilitadas, tal como se indicó en la solicitud de inaplicación que hoy se invoca y que no ha sido resuelta.

Adicionalmente manifestó que las autoridades judiciales demandadas, al mantener la sanción por desacato contra la actora, desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional (sentencias T-652 de 2010 y C-367 de 2014), del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, que han señalado que el objeto del incidente de desacato es coercitivo y no punitivo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

La Sala observa que si bien la parte actora en sus pretensiones solicitó la inaplicación de las sanciones a ella impuestas en autos de 12 de agosto de 2016 y 3 de mayo de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, lo cierto es que la última decisión proferida por dicho despacho en el proceso con radicado N° 2012-00017-00 fue en auto de 2 de diciembre de 2020 en el cual resolvió la solicitud de inaplicación de las sanciones, de manera que se realizará el estudio con base en lo decidido en dicho auto.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada, para lo cual la Sala estudiará si la acción de tutela de la referencia procede excepcionalmente para cuestionar el auto del 2 de diciembre de 2020, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué en el trámite del incidente de desacato de tutela y, en caso afirmativo, establecer si la autoridad judicial demandada vulneró o no los derechos fundamentales invocados con la decisión de imponer la sanción por desacato a la actora.

De la procedencia de la acción de tutela contra el trámite de un incidente de desacato Previo a hacer el estudio de la presunta vulneración de los derechos invocados, la Sala estudiará la procedencia de la presente acción de tutela. Al respecto, se advierte que de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional5, es improcedente estudiar providencias que se profieran dentro de trámites de tutela, pues ello constituye un requisito general que debe superarse.

No obstante, mediante sentencia SU – 627 de 2015, la Corte Constitucional definió los casos en los que resultaría procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, de la siguiente manera: 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 5 La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU-1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T- 021, T-174, T-192, T-217, T-354, T-444, T-623 y T-625 de 2002;

T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T- 237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T- 208 de 2013. Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.”(Negrita y subrayado fuera de texto) La Corte Constitucional en la SU-034 de 2018 estipuló: “(ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales que ponen fin al trámite incidental de desacato La jurisprudencia constitucional, de manera reiterada, ha indicado que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela, pues “el mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio Constituyente, Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 es el de la revisión por parte de la Corte Constitucional” 6. En este sentido, los errores de los jueces de instancia son susceptibles de ser conocidos y corregidos por este alto Tribunal Constitucional en sede de revisión. La importancia de evitar que toda sentencia de tutela pueda recurrirse mediante una nueva tutela radica en la necesidad de brindar una protección cierta, estable y oportuna a las personas cuyos derechos fundamentales han sido conculcados, con el propósito de que el conflicto no se prolongue indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de las garantías constitucionales 7.

Ahora bien: tratándose de solicitudes de amparo en contra decisiones proferidas en el trámite de un incidente de desacato, el análisis parte del reconocimiento de que el legislador no previó otros medios de impugnación destinados a controvertir lo decidido por el juez de conocimiento, en relación con la conducta desplegada por el obligado por el fallo de tutela para la satisfacción de las órdenes allí impartidas.

En ese sentido, esta Corte ha recalcado que el auto que pone fin al incidente de desacato no es susceptible de apelación 8 –recurso que en nuestro ordenamiento es numerus clausus–. Sin embargo, en caso de que la decisión consista en sancionar al conminado, forzosamente el superior funcional del juez evaluará en grado jurisdiccional de consulta la determinación adoptada por el a quo y, si no existe reparo alguno, aquella quedará en firme 9.

En este contexto, previo a ventilar mediante acción de tutela cualquier eventual vulneración acaecida en la instrucción de un desacato, es condición sine qua non que el auto que pone fin al trámite esté debidamente ejecutoriado: “Tal exigencia tiene que ver tanto con las amplias facultades con que cuenta la autoridad judicial para materializar las órdenes de protección impartidas y garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental como con el hecho de que las partes puedan hacer valer sus argumentos y reclamar la práctica de las pruebas que correspondan en ese escenario.

Para esta Corporación, tales aspectos hacen inadmisibles las tutelas que se dirigen contra decisiones distintas a las que le ponen fin al incidente.” 10 Bajo este entendimiento, como presupuesto formal de procedencia –tratándose del requisito de subsidiariedad–, la Corte ha establecido que para censurar por vía de tutela una providencia dictada al interior de un incidente de desacato, es necesario que el respectivo trámite haya culminado, teniendo en cuenta que, como se viene de decir, 6 Sentencia SU-1219 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa 7 Ibídem 8 Puntualmente sobre este aspecto, la sentencia C-243 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa, estableció: “[L]a correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación. Y ello es así por cuanto el trámite de la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica una especial relievancia del principio de celeridad.” La improcedencia del recurso de apelación contra la decisión que resuelve un incidente de desacato es también descrita con amplitud en la sentencia T-533 de 2003, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra 9 Cons. sentencia T-766 de 1998, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo 10 Sentencia T-254 de 2014, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 el grado jurisdiccional de consulta es la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza. Aunado a lo anterior, en la jurisprudencia se ha consignado, como presupuesto material, que la acción de tutela sólo procede de forma excepcional cuando se materializa una vulneración del debido proceso de las partes 11.

Ello tiene lugar, por ejemplo, cuando “el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria” 12, incursionando el funcionario judicial, por esa vía, en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En tal sentido, el juez constitucional que asuma el conocimiento de una acción de tutela enfilada contra providencia dictada en el curso de un incidente de desacato sólo está autorizado para examinar la observancia del debido proceso al interior del trámite y la adecuación de la decisión adoptada en virtud del mismo, mas no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado 13–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio.

En otras palabras, este Tribunal ha puesto de relieve que las acciones de tutela que se presentan en estos eventos no pueden cuestionar los juicios y valoraciones en los que se basó la sentencia de tutela que sirvió como parámetro para decidir el incidente de desacato o la solicitud de cumplimiento, en la medida en que ello ha hecho tránsito a cosa juzgada 14.

Por ello, al momento de evaluar si se estructuró una violación iusfundamental con ocasión de un incidente de desacato, el juez debe proceder a verificar si la decisión que puso fin al trámite incidental estuvo precedida de todas las garantías procesales y si su contenido se ajustó, o no, a lo ordenado en la sentencia de tutela inicial, para pasar a determinar si se configuran los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Esta frontera a la actuación del juez de tutela, que se impone en beneficio del debido proceso de los intervinientes, guarda una estrecha relación con el deber en cabeza del promotor de la acción de tutela de circunscribir su censura constitucional a los reproches que previamente haya planteado en el marco del trámite incidental. Así, adicionalmente, la procedencia de la acción de tutela en este ámbito está condicionada desde un punto de vista sustantivo a las siguientes pautas: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes;

(ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas 11 Sentencias T-533 de 2003, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, T-010 de 2012, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio 12 Sentencia T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño 13 Sentencia T-086 de 2003, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa 14 Sentencia T-482 de 2013 M.P.: Alberto Rojas Ríos Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 11 en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio” 15.

En suma, se tiene que la jurisprudencia trazada por esta Corporación sostiene que para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) «La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio.» De la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto La señora Claudia Helena Díaz Lozano solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al buen nombre y al debido proceso, que considera vulnerados, [de manera general], con las decisiones que impusieron sanciones por desacato al cumplimiento de fallos de tutela durante el tiempo que ostentó la condición de gerente regional de SALUDVIDA EPS.

En términos generales, alega que la vulneración de los derechos fundamentales invocados tuvo lugar porque el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, desconoció que el incumplimiento del fallo de tutela es imposible física y materialmente dado que con ocasión a la liquidación de la EPS que representaba la tutelante fue remitida a SALUD TOTAL, razón por que la que no estaba configurado el elemento subjetivo para dar continuidad a la imposición de la sanción. Agregó que las sanciones por desacato no persiguen la finalidad constitucional de lograr el cumplimiento de las órdenes judiciales, si se tiene en cuenta que además actualmente no ejerce el cargo en el que fue sancionada.

De la lectura del expediente de tutela se observa que los hechos que originaron la sanción por desacato contra la señora Claudia Helena Díaz Lozano impuesta por parte del Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, dentro del trámite incidental con radicado número 7300133-33-008-2012-00017-00, son los siguientes: - El Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, en sentencia de tutela del 10 de febrero de 2012 dispuso “ordénesele al Departamento del Tolima y a la EPS-S Saludvida, para que no incurran en conductas como las analizadas en el presente proceso, y en caso que la demandante lo requiera, se le preste un servicio de salud integral, esto es, ordenando la práctica de exámenes generales o especializados, citas con médicos 15 Sentencia T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 12 especialistas, hospitalización, entrega de medicamentos, cirugías y atención post-operatoria, y las demás a que hubiere lugar como consecuencia del actual estado de salud que presenta la accionante según lo disponga el médico tratante”.

Es decir ordenó a Saludvida EPS suministrar tratamiento integral a la menor Heidy Carolains Pomar Camacho. - El 12 de abril de 2016, la señora Johanna Andrea Camacho León, en representación de su hija Heidy Carolains Pomar Camacho solicitó la apertura del incidente de desacato en contra de Saludvida EPS por no suministrar los medicamentos necesarios que le fueron ordenados con posterioridad a la intervención quirúrgica que tuvo. - El Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué requirió a la actora, en calidad de representante legal de SALUDVIDA EPS, para que rindiera informe de cumplimiento del fallo de tutela, sin obtener respuesta, por lo que, a continuación, fue requerido nuevamente para el mismo fin, a efecto de hacer cumplir la orden judicial. - Se dio apertura al incidente de desacato en contra de la señora Claudia Helena Díaz Lozano, en condición de gerente de SALUDVIDA EPS decisión de la que se les corrió traslado, posteriormente, el despacho decretó pruebas. - El Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, mediante proveído del 12 de agosto de 2016, sancionó por desacato a la señora Claudia Helena Díaz Lozano, en calidad de gerente de Saludvida EPS, con multa de 1 SMMLV, ante la falta de respuesta a los múltiples requerimientos que se hicieron y, en particular, por no haber cumplido lo ordenado en el fallo de tutela. - El Tribunal Administrativo del Tolima, al resolver la consulta de la anterior providencia en auto del 31 de agosto de 2016, confirmó la sanción y adicionó la orden de que la sancionada procediera a consignar el valor de la multa impuesta. - La actora en compañía del señor Darío Laguado Monsalve liquidador de Saludvida EPS, solicitaron la inaplicación de las sanciones impuestas el 12 de agosto de 2016 y 3 de mayo de 2017 dado que dicha EPS se encuentra en liquidación y sus afiliados ya fueron afiliados a otras entidades razón por la que se encuentran en imposibilidad de dar cumplimiento a lo ordenado. - El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Ibagué el ultimo pronunciamiento que hizo sobre las solicitudes de inaplicación de la sanción se dio en auto del 2 de diciembre de 2020 en el que decidió “ESTARSE A LO RESUELTO en la providencia de 12 de agosto de 2016, confirmada y adicionada el 31 de agosto de la misma anualidad Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 13 por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué” por medio de la cual se sancionó con multa a la señora Díaz Lozano, en calidad de gerente regional de Saludvida EPS, en la medida en que no acreditó los trámites adelantados para la expedición de autorización y suministro de medicamentos ordenados a la menor Heidy Calorains Pomar.

La Sala anticipa que, en el presente caso, no existe la vulneración alegada por la actora por las razones que se pasan a explicar. Se encuentra que la sanción impuesta por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué contra la señora Díaz Lozano obedeció a que no se acreditó el cumplimiento efectivo del fallo de tutela. Tal como lo expuso la autoridad judicial demandada en la contestación de la acción de tutela y de los hechos relacionados en precedencia, la actora no intervino dentro del trámite incidental a pesar de que fue notificada del mismo, no obstante, era esa la oportunidad en la que pudo ejercer el derecho de defensa y exponer las razones que ahora alega a instancias de la acción de tutela de la referencia. Justamente, la Corte Constitucional en la referida sentencia T – 1113 de 2005 señaló que -en los casos en los que se cuestionan providencias proferidas en los trámites de incidente de desacato- se impone en beneficio del debido proceso de los intervinientes, el deber en cabeza del promotor de la acción de tutela de circunscribir su censura constitucional <<a los reproches que previamente haya planteado en el marco del trámite incidental>>.

La misma sentencia señala que la procedencia de la acción de tutela en este ámbito está condicionada desde un punto de vista sustantivo a las siguientes pautas: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio”. 16 (se destaca) Luego, no es la acción de tutela el escenario oportuno para que la señora Díaz Lozano alegue las inconformidades que debió plantear dentro del incidente de desacato, en el que debió intervenir en atención de la notificación y vinculación que se le hizo a dicho trámite, para que fuera el juez que conoció del desacato el que evaluara las circunstancias específicas del incidentado.

Adicional a lo anterior, la Sala destaca que el hecho de que la menor Heidy Carolains Pomar Camacho no se encuentre en la actualidad afiliada a SALUD EPS no significa que desapareció el incumplimiento de la tutela, pues cuando su tratamiento estuvo a cargo de dicha entidad no se ejecutó lo ordenado en el fallo de tutela y, en esa medida, la providencia que se pretende dejar sin efecto estuvo debidamente sustentada, por lo que no hay lugar a dejarla sin efecto.

Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia SU – 034 de 2018, precisó que la finalidad que persigue el incidente de desacato es la de lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y que cuando en el curso del incidente 16 Sentencia T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 14 de desacato el accionado se persuade a cumplir la orden, no hay lugar a la imposición y/o aplicación de misma. Luego, si la señora Díaz Lozano considera que ya se cumplió la orden o que variaron las circunstancias en virtud de las cuales se impuso la sanción, deberá acudir ante el juez del desacato para solicitar el levantamiento o inaplicación de la sanción que le fue impuesta en el tiempo que fungió como representante legal de la EPS, pues como quedó visto, no se acreditó la totalidad del cumplimiento por el contrario se alegaron causales de imposibilidad en el cumplimiento de lo ordenado.

Las razones expuestas, a juicio de la Sala, explican de manera suficiente que el precedente invocado no se desconoció y que la sanción no tiene un carácter punitivo, pero sí, en el marco de un incidente de desacato, tiene la función de censurar la conducta subjetiva de quien es el encargado de dar cumplimiento a la orden del juez constitucional y, de no existir conductas positivas tendientes al cumplimiento de la orden, no puede implicar como quedó dicho el levantamiento de la sanción. Precisamente la sentencia SU-034 de 2018 citada por la actora, señala una serie de aspectos de orden tanto objetivos como subjetivos a tener en cuenta al momento de verificar el cumplimiento de la orden de tutela y el posible levantamiento de la sanción, en este caso, ninguna de las dos situaciones, objetivas ni subjetivas, fueron acreditadas ni las encontró configuradas el juez de tutela para contemplar el levantamiento de la sanción, de manera que el juzgado accionado no desconoció el precedente judicial que acepta la inaplicación de la sanción, sino que evidenció que la actora no acató el fallo.

Siendo así, por lo expuesto se impone confirmar la sentencia del 5 de febrero de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, objeto de impugnación y, en su lugar, la Sala declarara improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia del 5 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Radicado: 11001-03-15-000-2020-05100-01 Demandante: Claudia Helena Díaz Lozano- Salud Vida E.P.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.