CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: ESQUIMAL S.O.M. Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – Renuncia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO CONTRACTUAL - Elementos para su configuración - esta figura no fue concebida por el legislador para subsanar o convalidar situaciones irregulares ni para instituir a favor del contratista derechos inexistentes, pues las actuaciones enmarcadas en él deben ajustarse al principio de legalidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad ESQUIMAL S.O.M. cuestionó la legalidad de la Resolución No. S2015Q00Q4143 del 16 de febrero de 2015, confirmada mediante la Resolución No. S201500290166 del 27 de julio de 2015, por medio de la cual el departamento de Antioquia le negó la solicitud de renuncia al contrato de concesión minera KHP- 08081.

En criterio de la parte actora, las referidas resoluciones están viciadas de nulidad por haber sido expedidas sin competencia, por la previa configuración del silencio administrativo positivo establecido en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001, dado que la petición de renuncia no se respondió dentro de los 30 días siguientes a su radicación. 2 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales ANTECEDENTES 1.

La demanda 1.1. Mediante escrito presentado el 29 de febrero de 2016 (f. 1-9 y 36-40 c-1), las Sociedades ESQUIMAL S.O.M., MEMBRILLAL S.O.M. y LLANADA S.O.M., por conducto de apoderado judicial (f. 27 y 41 c-1), presentaron demanda de controversias contractuales en contra del departamento de Antioquia con el fin de declarar la nulidad de “la Resolución S2015Q00Q4143, expedida el día 16 de febrero del año 2015, y la Resolución S201500290166 del 27 de julio de 2015, por medio de las cuales no se accedió a la renuncia del contrato de concesión minera No. KHP-08081”. 1.2.

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se dejara “sin efectos la totalidad de las decisiones tomadas con posterioridad” a las referidas resoluciones, así como el pago de “cualquier restitución de dinero que la parte actora pierda en virtud de la decisión que se pretende anular”. 1.3. Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: Mediante el contrato KHP-08081 del 19 de diciembre de 2011, el departamento de Antioquia y la sociedad ESQUIMAL S.O.M. celebraron un contrato de concesión minera para la exploración y explotación de un yacimiento de minerales de oro, platino y sus concentrados en los municipios de Dabeiba y Frontino, Antioquia, con los linderos que en ese acuerdo se fijaron.

La sociedad titular del contrato KHP-08081, los días 25 de noviembre de 2012, 1 de marzo de 2013 y 28 de noviembre del mismo año, solicitó la suspensión de sus obligaciones contractuales, debido a los hechos de alteración del orden público presentados en los municipios de Dabeiba y Frontino (Antioquia), donde se encontraba ubicado el título minero No. KHP-08081.

Mediante Resolución No. 005704 del 4 de febrero de 2014, la autoridad minera negó las solicitudes de suspensión. La Sociedad ESQUIMAL S.O.M. repuso la decisión de manera oportuna. El 7 de marzo de 2014, la Sociedad ESQUIMAL S.O.M. presentó renuncia al contrato del área del título minero No. KHP-08081, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 60 de la Ley 685 de 2001.

La primera norma dispone que, si 3 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales la autoridad minera no se pronuncia sobre la solicitud en un término de 30 días, se configuraría el silencio administrativo positivo.

El 27 de octubre de 2014, ante la falta de respuesta por parte de la autoridad minera, la sociedad titular protocolizó ante la Notaría 12 del Círculo Notarial de Medellín el silencio administrativo positivo de la renuncia, acto que quedó inscrito en la escritura pública No. 3.107. Para tal efecto, la parte actora aportó la constancia de radicación de la renuncia presentada el 7 de marzo de 2014, junto con una declaración juramentada de no haber sido notificada la decisión dentro del término previsto en la ley.

Mediante la Resolución No. S201500000868 del 15 de enero de 2015, la Dirección de Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia confirmó la Resolución No. 005704, mediante la cual se negaron las solicitudes de suspensión de las obligaciones pactadas en el contrato KHP-08081. El 16 de febrero de 2015, el director de Fiscalización Minera de la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia, mediante la Resolución S20150004143, negó la solicitud de renuncia al contrato de concesión minera No. KHP-08081.

En escritos del 25 y 27 de marzo de 2015, el titular minero recurrió la decisión, "alegando para el efecto la existencia de un acto administrativo positivo a la renuncia del contrato". El 27 de julio de 2015, el director de Fiscalización Minera de la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia, mediante la Resolución No. S201500290166, se abstuvo de reponer la Resolución No. S20150004143 del 16 de febrero de 2015 y confirmó la decisión de negar la renuncia del título minero KHP-08081, “desconociendo el acto positivo nacido del silencio de la entidad demandada”. 1.4.

Causal de nulidad invocada: falta de competencia Se citaron como violados los artículos 97 de la Ley 1437 de 2011 y 108 de la Ley 685 de 2001. En criterio de la parte actora, los actos S2015Q00Q4143 del 16 de febrero de 2015 y S201500290166 del 27 de julio de 2015, por los cuales se negó la solicitud de renuncia al contrato de concesión minera KHP-08081, fueron expedidos sin competencia, pues existía un acto administrativo ficto que hizo que la administración perdiera la facultad para manifestar su voluntad sobre el mismo asunto; por tanto, 4 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales las actuaciones surtidas con posterioridad son nulas, ya que fue la propia ley quien determinó el límite temporal en el cual debía pronunciarse la autoridad minera respecto de la renuncia al contrato de concesión minera.

Argumentó que el silencio administrativo positivo crea un acto con efectos jurídicos plenos que la administración debe respetar, por lo que cualquier acto posterior en contrario es nulo por falta de competencia, ya que pierde la capacidad de decidir de fondo sobre el asunto una vez opera el acto ficto. En este caso, la renuncia se debía considerar aceptada desde el 27 de octubre de 2014, cuando se formalizó el silencio administrativo, por lo cual las decisiones posteriores a esta fecha fueron expedidas sin competencia, violando los derechos adquiridos por la sociedad demandante. 2.

La respuesta de la entidad accionada1 2.1. El departamento de Antioquia contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora (f. 61-68 c-1). Manifestó que la sociedad titular del contrato para la exploración y explotación del título KHP-08081 presentó diversas solicitudes que resultaban ser confusas y variadas, con el fin de evitar el pago de los dineros adeudados a la autoridad minera por concepto de obligaciones derivadas del contrato -canon superficiario-.

Si bien, la sociedad ESQUIMAL S.O.M. solicitó la suspensión de las obligaciones, esta petición fue negada por considerar que no estaban suficientemente probadas las circunstancias que ameritaran dicha suspensión. Se argumentó que los problemas de orden público en la zona no eran hechos inusitados y que la demandante conocía la situación al momento de solicitar el título.

Afirmó que, si bien el artículo 108 de la Ley 685 de 2001 admite la renuncia del contrato, lo cierto es que, para su procedencia, los demandantes debían estar al día con el pago de las obligaciones suscritas, conforme a la cláusula décima sexta del contrato de concesión KHP-08081, lo cual no ocurrió. En ese sentido, propuso como excepciones: (i) ausencia de causa para demandar, argumentando que la entidad pública actuó conforme a derecho y en ejercicio de su facultad discrecional y, (ii) incumplimiento de las obligaciones legales y 1 El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda el 31 de mayo de 2016 (f. 55 c-1), decisión que se notificó de manera electrónica al departamento de Antioquia, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales contractuales por parte del titular minero, las cuales debían cumplirse antes de solicitar la renuncia al título. 3.

Audiencia inicial 3.1. El 6 de octubre de 2016, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA (f. 341 c-1), la cual se llevó a cabo el 14 de diciembre siguiente, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la norma en comento2 (f. 343-346 c-1 y CD No. 3). 3.2. En la audiencia, los sujetos procesales no advirtieron vicios que requirieran la adopción de medidas de saneamiento.

Luego, indicó que como la parte demandada solo “formuló excepciones de mérito o de fondo”, las mismas debían ser resueltas al fallar el asunto. 3.3. El litigio se fijó en los siguientes términos (se transcribe in extenso, incluso con los posibles errores): Se debe establecer si, como lo afirma la parte actora, los actos administrativos impugnados, mediante los cuales no se accedió a la renuncia del contrato de concesión minera No. KHP-08081, deben anularse por haber sido expedidos sin competencia temporal por la entidad demandada, toda vez que dicha renuncia fue aceptada desde el 7 de abril de 2014, mediante un acto administrativo ficto producto de un silencio positivo, el cual se encuentra en firme desde el momento de su protocolización ante el Notario Doce del Circuito de Medellín. O si, por el contrario, tal como lo señala la entidad demandada, la Secretaría de Minas del Departamento por conducto de la Dirección de Fiscalización Minera actuó conforme a derecho, toda vez que la administración dio contestación oportuna a las peticiones de los demandantes, además, la renuncia al título minero no estuvo precedida de los presupuestos estipulados en la Ley 685 de 2001.

El problema jurídico fue puesto a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. 3.4. Posteriormente, el magistrado tuvo como medios de convicción los documentos allegados con la demanda y la contestación. Ante la ausencia de pruebas por 2 De acuerdo con el aludido artículo, durante la audiencia inicial el juez adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias; resolverá las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; fijará el litigio, se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares y decretará pruebas. 6 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales practicar, se prescindió de la audiencia de pruebas y se ordenó la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto del representante del Ministerio Público, en atención a lo dispuesto en los artículos 179 y 181 del CPACA. 3.5.

En esta oportunidad procesal, el departamento de Antioquia reiteró los argumentos de defensa presentados en la contestación (f. 348-349 c-1). La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia 5.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 11 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que “la protocolización del silencio positivo no se ajustó al precepto normativo” (f. 350-357 c-ppal). 5.2.

El a quo tuvo por demostrado que la sociedad ESQUIMAL S.O.M. presentó la renuncia al contrato de concesión minera No. KHP-08180 el 7 de marzo de 2014 y que, ante la falta de respuesta del ente hoy demandado, protocolizó el silencio administrativo positivo en la Notaría 12 de Medellín, según la Escritura No. 3.107 del 27 de octubre de 2014, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001.

De acuerdo con el referido artículo, la renuncia a la concesión minera, después de 30 días sin respuesta, da lugar al silencio administrativo positivo; sin embargo, para ello, se debe estar al día con las obligaciones exigibles y, en este caso, el concesionario no estaba a paz y salvo, por lo que la protocolización del silencio administrativo positivo no surtió efecto, ya que esta figura no puede consolidar situaciones jurídicas irregulares a favor de quien la ejerce.

Como el concesionario no estaba a paz y salvo al momento de presentar la renuncia, la protocolización del silencio administrativo positivo no tuvo los efectos que alegó la parte demandante. En consecuencia, el departamento de Antioquia no perdió la facultad para resolver la petición de renuncia al contrato de concesión. En ese orden de ideas, las Resoluciones No. S2015Q00Q4143 del 16 de febrero de 2015 y No. S201500290166 del 27 de julio de 2015, mediante las cuales se negó la solicitud de renuncia al contrato de concesión minera No. KHP-08180, fueron 7 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales proferidas con competencia, ya que el silencio administrativo positivo protocolizado no se ajustó al ordenamiento jurídico. 5.3.

El Tribunal condenó en costas a los demandantes, por tratarse de la parte que resultó vencida en esa instancia -Artículo 365.1 del CGP-. 5. El recurso de apelación 5.1. La parte actora interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia (f. 445-453 c-ppal). Manifestó que el artículo 108 de la Ley 685 de 2001 permitía al titular de la concesión minera renunciar a ella, constituyendo ello un derecho subjetivo preexistente en cabeza de la sociedad ESQUIMAL S.O.M., lo que evidencia la principal inconformidad con la tesis expuesta en la sentencia apelada.

Alegó que el contrato de concesión había sido celebrado en vigencia de dicho artículo y que el concesionario acudió a la actuación administrativa sin que se hubiera causado el canon superficiario, confirmando su capacidad de renuncia al momento de protocolizar su solicitud y la procedencia del silencio administrativo en su favor. Sostuvo que la controversia no se centró en una situación que rompiera el equilibrio contractual de la concesión minera ni en una solicitud de reconocimiento monetario, por lo que no podía hablarse de la consolidación de una situación jurídica irregular con la configuración del silencio administrativo positivo.

Se trataba del ejercicio de la facultad de abdicar en los derechos y obligaciones nacidos de la concesión minera, creada por el legislador a través del artículo 108 del Código de Minas. En cuanto al incumplimiento de las obligaciones monetarias por el no pago del canon superficiario, indicó que dicho emolumento, entendido como una contraprestación a la concesión, no se generó, de ahí que el titular pudiera renunciar al contrato.

Agregó que, en su momento, la hoy demandante solicitó la suspensión de sus obligaciones debido a la alteración del orden público en los municipios de Dabeiba y Frontino y, aunque estas peticiones fueron negadas, fueron demandadas ante esta jurisdicción. Lo anterior, con el fin de evidenciar que al concesionario le fue imposible cumplir con sus obligaciones al no poder hacer presencia física en el área del título, por lo que no existió una contraprestación que causara el canon superficiario. 8 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales Finalmente, concluyó: (Se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): [S]e recuerda que el objeto de esta actuación es la de hacer respetar un silencio administrativo positivo, nacido por la falta de respuesta de la administración (…).

De tal manera que lo que se juzga en el plenario es una controversia contractual suscitada entre las partes, frente a la posibilidad y oportunidad de que una de ellas renuncie al contrato y la otra se pronuncie al respecto. En este orden de ideas, la presente actuación no se puede convertir en una segunda oportunidad para que la administración contratante evalúe el cumplimiento de las obligaciones de su contraparte contractual, pues con ello se desnaturaliza la figura del silencio administrativo, mediante la cual la administración pierde competencia para pronunciarse ante una petición, creando a partir de su silencio la respuesta para el administrado.

Por tanto, al evaluar la legalidad de los actos demandados se debe concluir que ellos se refieren -exclusivamente- a la terminación de la relación contractual existente entre las partes, la cual estaba supeditada en su momento a la evaluación que la administración debe hacer del cumplimiento de las obligaciones del contratista. Si tras lo relatado ocurre el silencio de la administración, la ley igualó ello a una aceptación de la renuncia, con lo cual no existe otro momento de evaluación del cumplimiento de las obligaciones del contrato. 6.

El trámite de segunda instancia 6.1. El recurso de apelación fue concedido por el tribunal de primera instancia el 4 de septiembre de 2020 (f. 367 c-ppal), y admitido por esta Corporación el 4 de noviembre siguiente (f. 375 c-ppal). Posteriormente, por auto del 20 de enero de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 122 c-ppal), oportunidad en la que se guardó silencio.

CONSIDERACIONES 1. Competencia En el presente asunto, la parte actora demandó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el departamento de Antioquia, como autoridad minera, negó la solicitud de renuncia al contrato de concesión No. KHP-08081 presentada por la sociedad ESQUIMAL S.O.M., lo cual torna la controversia planteada en un asunto de índole contractual, pues lo que se discute es la 9 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales terminación de una concesión para la exploración y explotación de un yacimiento de minerales de oro, platino y sus concentrados en los municipios de Dabeiba y Frontino, contrato que fue debidamente adjudicado y perfeccionado; por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 293 de la Ley 685 de 20013 -norma especial de competencia aplicable al presente asunto debido a la naturaleza del negocio jurídico en litigio-, la competencia en primera instancia residía en los Tribunales Administrativos.

En ese orden de ideas, la Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, comoquiera que en el sub lite se analiza el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primer grado dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de agosto de 20204. 3. Oportunidad en el ejercicio del derecho de acción En el caso concreto, la parte actora pretende la nulidad de las Resoluciones S2015Q00Q4143 del 16 de febrero de 2015 y S201500290166 del 27 de julio de 2015, mediante las cuales se negó la solicitud de renuncia al contrato KHP-08081 presentada por el concesionario, y se haga “respetar un silencio administrativo positivo, nacido por la falta de respuesta de la administración”, en los términos del artículo 108 de la Ley 685 de 2001.

En ese orden de ideas, con la nulidad de las referidas resoluciones, lo que pretende la parte actora es que se le dé validez a los efectos del acto administrativo positivo y, por tanto, se entienda que, con su silencio, la entidad aceptó la petición de renuncia y el contrato de concesión minera KHP-08081 terminó una vez operó el acto ficto positivo.

Así, como lo que en el fondo se discute es la terminación del contrato No. KHP- 080815, suscrito por el departamento de Antioquia y la sociedad ESQUIMAL S.O.M., el término de caducidad aplicable al presente asunto es el de 2 años previstos en el 3 “Artículo 293. Competencia de los Tribunales Administrativos. De las acciones referentes a los contratos de concesión que tengan por objeto la exploración y explotación de minas, conocerán, en primera instancia, los tribunales administrativos con jurisdicción en el lugar de su celebración”. 4 Conforme al artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá́ en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. 5 “ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas (…)”. 10 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales numeral 2, literal j), del artículo 164 del CPACA6, el cual deberá ser contabilizado desde el momento en que al demandante se le notificó la resolución S201500290166 del 27 de julio de 2015, mediante la cual se confirmó la decisión S2015Q00Q4143 del 16 de febrero de 2015, que negó la solicitud de renuncia, causal de terminación contemplada en la Ley 685 de 2001.

Como la resolución S201500290166 del 27 de julio de 2015 le fue notificada de manera personal a la sociedad ESQUIMAL S.O.M. el 17 de septiembre de 2015, la demanda podía ser presentada hasta el 18 de septiembre de 2017 y, como ello ocurrió el 29 de febrero de 20167, resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción. 4.

Legitimación en la causa 4.1. La sociedad ESQUIMAL S.O.M. se encuentra legitimada para actuar, por ser la persona jurídica a la que el departamento de Antioquia le adjudicó el contrato de concesión minera KHP-08081 para la exploración y explotación de un yacimiento de minerales de oro, platino y sus concentrados en los municipios de Dabeiba y Frontino (Antioquia), en los linderos que en ese acuerdo se fijaron.

Fue en virtud de esa posición que la referida sociedad presentó renuncia a la concesión y, posteriormente, protocolizó el silencio administrativo positivo que hoy pretende hacer valer. La Sala declarará, de oficio, la falta de legitimación en la causa por activa de las demás sociedades demandantes, esto es, MEMBRILLAL S.O.M. y LLANADA S.O.M., toda vez que en la demanda no se relacionó pretensión alguna en su favor y no hicieron parte del contrato KHP-08081, por lo que la determinación que aquí se adopte en nada las afecta8. 6 “ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada (…). 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. 7 Para efectos de acudir a la jurisdicción, la sociedad Esquimal S.O.M. presentó solicitud de conciliación el 12 de enero de 2016 ante la Procuraduría Judicial I para Asuntos Administrativos de Medellín (f. 23-24 c-1). 8 El Juzgador tiene la potestad de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, expediente 46005, MP: Danilo Rojas Betancourth. 11 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales 4.2. El departamento de Antioquia se encuentra legitimado por pasiva, por ser la entidad que, en el marco del contrato minero No. KHP-08081, profirió los actos acusados.

La suscripción de dicho contrato y la expedición de las resoluciones se efectuaron con base en la delegación expresa dispuesta en “las Resoluciones números 18-1532 del 23 de noviembre de 2004, 18-1847 del 22 de diciembre de 2006, 18-0916 del 21 de junio de 2007, 18-0993 del 23 de junio de 2008, 18-2365 del 18 de diciembre de 2008, 18-2433 del 14 de diciembre de 2010 y 18-0741 del 12 de mayo de 2011, del Ministerio de Minas y Energía” (f. 72-78 c-1). 5.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si las Resoluciones No. S2015Q00Q4143 del 16 de febrero de 2015 y No. S201500290166 del 27 de julio de 2015, por las cuales se negó la solicitud de renuncia al contrato de concesión minera KHP-08081, fueron expedidas sin competencia por el departamento de Antioquia. Para tal efecto, se deberá determinar si la falta de respuesta a la solicitud de renuncia por parte de la autoridad minera dentro del plazo establecido en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001 configuró un acto administrativo positivo en favor del peticionario, que limitó la competencia de la autoridad para emitir resoluciones posteriores.

De acreditarse que la causal de nulidad invocada -falta de competencia- resulta próspera, se deberán analizar las consecuencias de dicha declaratoria y el restablecimiento al que hubiere lugar. 6. Lo probado en el proceso Previo a analizar el cargo de nulidad planteado por la parte actora, para la Sala resulta necesario destacar los siguientes hechos: El 19 de diciembre de 2011, el departamento de Antioquia y la sociedad ESQUIMAL S.O.M. suscribieron el contrato de concesión minera No. KHP-08081 (f. 72-78 c-1).

El acuerdo tenía como objeto “la realización por parte de EL CONCESIONARIO de un proyecto de exploración técnica y explotación económica, de un yacimiento de MINERALES DE ORO Y PLATINO Y SUS CONCENTRADOS, en el área total descrita en la cláusula segunda de este contrato (…)”9. 9 Cláusula 1 del contrato. 12 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales Se fijó una duración de 30 años y se pactó que el mismo tendría 3 etapas, a saber: (i) “plazo para explotación”, que sería de 3 años contados a partir de la inscripción del contrato en el registro de minas;

(ii) “plazo para construcción y montaje”, de 3 años computados una vez finalizado el periodo de exploración y (iii) “plazo para explotación”, que sería “el tiempo restante”, en principio, de 24 años10. Como obligaciones a cargo del concesionario11, se pactaron, entre otras, la de “pagar durante las etapas de Exploración y Construcción y Montaje a EL CONCEDENTE como canon superficiario, una suma equivalente a un (1) día del salario mínimo legal vigente por hectárea año, del primero al quinto año; de ahí en adelante el canon será incrementado cada dos (2) años adicionales así: por los años 6 y 7 se pagarán 1.25 día del salario mínimo legal vigente por hectárea; y del año 8 al año 11 el equivalente a 1.5 día del salario mínimo legal vigente por hectárea año. Este pago se realizará por anualidades anticipadas (…).

En la cláusula décima sexta se pactó que el contrato de concesión podía terminar por “renuncia del concesionario, siempre que se encuentre a Paz y Salvo en el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de concesión”. Igualmente se previó la terminación del contrato por mutuo acuerdo, por vencimiento del término de duración, por muerte del concesionario y por caducidad.

Como causales para la declaratoria de la caducidad administrativa del contrato se establecieron, entre otras, “el no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas”, así como el “incumplimiento grave y reiterado de cualquier otra de las obligaciones derivadas del contrato de concesión”12. Finalmente, frente a la liquidación13, se acordó que “a la terminación del contrato por cualquier causa, las partes suscribirán un acta en la cual deberá constar detalladamente la liquidación definitiva del mismo y el cumplimiento de todas las obligaciones a cargo de EL CONCESIONARIO”.

Frente al cumplimiento de lo pactado en la cláusula sexta -obligaciones a cargo del concesionario-, se indicó que se debía dejar “constancia de las condiciones de cumplimiento y del detalle de las obligaciones incumplidas, sobre las cuales EL CONCEDENTE tomará las acciones que procedan”. Igual consideración se hizo frente a los “pagos de regalías y canon”, 10 Cláusula 4 del contrato. 11 Cláusula 6 del contrato. 12 Cláusula 17 de contrato. 13 Cláusula 20 del contrato. 13 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales frente a lo cual se debía dejar “constancia de las condiciones de cumplimiento y del detalle de las obligaciones incumplidas”.

El contrato se perfeccionó con su inscripción en el Registro Minero Nacional el 9 de marzo de 2012 (f. 108-108 c-1). El 25 de noviembre de 2012, la sociedad ESQUIMAL S.O.M. le solicitó al departamento de Antioquia la “suspensión de las obligaciones” del contrato de concesión minera No. KHP-08081, por los “problemas de orden público en los alrededores y en el área objeto del contrato de concesión minera.

No existen las condiciones necesarias para que el personal ingrese y permanezca en el área y realicen las labores propias de la actividad minera, ya que de hacerlo se pondrían en riesgo sus vidas, libertad e integridad personal, al igual que la integridad de la maquinaria y equipos que ellos portan” (f.100 c-1). La petición fue reiterada el 1 de marzo de 2013 (f. 106 c-1) y el 28 de noviembre siguiente (f. 125 c-1).

Mediante Resolución No. 005704 del 4 de febrero de 2014, el director de Fiscalización Minera de la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia negó las solicitudes de suspensión, porque el concesionario no probó la “imposibilidad” de realizar las labores de exploración en el área del título. En la misma decisión se requirió a la sociedad ESQUIMAL S.O.M. para que, en un plazo no mayor a 15 días, hiciera el pago del “canon superficiario correspondiente a la segunda anualidad, causado el 9 de marzo de 2013” (f. 139 c-1).

La sociedad ESQUIMAL S.O.M. interpuso recurso contra la Resolución No. 005704 del 4 de febrero de 2014. Insistió en la alteración del orden público como un factor que le imposibilitaba cumplir con sus obligaciones. Frente al cobro del canon superficiario de la segunda anualidad de 2013, indicó que el mismo no se había causado, “toda vez que la primera solicitud de suspensión de obligaciones elevada dentro del título objeto de este pronunciamiento se radicó el 28 de noviembre de 2012 y se reiteró el 01 de marzo de 2013, fechas anteriores al inicio de la segunda anualidad y exploración del título en mención” (f. 143-145 c-1).

El 7 de marzo de 2014, la Sociedad ESQUIMAL S.O.M. presentó renuncia al contrato del área del título minero No. KHP-08081, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001. Lo anterior, “bajo la consideración de que en el área del título la empresa (…) no ha podido llevar a cabo todas las actividades tendientes a determinar y establecer la existencia y ubicación del mineral o 14 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales minerales contratados, la geometría del depósito dentro del área de la concesión y la viabilidad técnica de extraerlos, dadas las constantes circunstancias de alteración de orden público presentes en la zona”.

Para tal efecto, en el escrito también se aseguró que la sociedad se encontraba al día con sus obligaciones causadas, tales como el pago del canon superficiario (f. 146-147 c-1). El 27 de octubre de 2014, la sociedad hoy demandante acudió a la Notaría 12 de Medellín para protocolizar, mediante la escritura pública 3107, el silencio administrativo que, consideraba, se había configurado por la falta de respuesta de la entidad frente a la solicitud de renuncia al contrato de concesión minera KHP- 08081, según lo establecido en el artículo 108 de Ley 685 de la 2001 (f. 46.47 c-1).

El 15 de enero de 2015, el director de Fiscalización Minera de la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia profirió la Resolución No. S201500000868, mediante la cual confirmó, “en todos sus apartes, la Resolución No. 005704 del 4 de febrero de 2015”, por considerar que, la documentación aportada por el recurrente no daba cuenta “de la situación de orden público imperante en el área específica donde se pretende desarrollar la actividad minera”, de ahí que no fuera dable aceptar la petición de suspensión de las obligaciones contractuales en cabeza del concesionario.

En cuanto al pago del canon superficiario de la segunda anualidad del año 2013, indicó (f. 195-199 c-1)14 (se transcribe in extenso, incluso con posibles errores): De otro lado, [la sociedad] no puede excusarse para no pagar el Canon Superficiario, en el hecho de haber realizado una solicitud de suspensión de obligaciones, toda vez que ella se constituye en una mera expectativa y no en un derecho adquirido, máxime cuando la solicitud no va acompañada con la prueba idónea para demostrar lo que se pretende, como quedó demostrado en el caso particular.

Por tal razón, el Canon Superficiario correspondiente a la segunda anualidad se causó el día 09 de marzo de 2013, teniendo en cuenta que las obligaciones emanadas del presente contrato no han sido suspendidas. Ante la negativa de las solicitudes de suspensión y el cobro del canon superficiario correspondiente a la segunda anualidad, el 26 de enero de 2015 la sociedad ESQUIMAL S.O.M. pidió la “revocatoria directa” de las resoluciones No. 005704 y S201500000868 (f. 202-209 c-1). 14 Sobre el particular, se advierte que esta decisión se le notificó al apoderado de la sociedad ESQUIMAL S.O.M. el 21 de enero de 2015 (f. 199 Vto. c-1), por lo que la misma quedó en firme al día siguiente, de conformidad con el artículo 87.2 de la Ley 1437 de 2011. 15 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales Mediante Resolución No. U2015000372 del 16 de febrero de 2015, la dirección de Fiscalización Minera de la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia requirió, previa declaratoria de caducidad, a la sociedad ESQUIMAL S.O.M. para “el pago del canon superficiario correspondiente a la segunda anualidad de la etapa de exploración (…), al tenor de lo consagrado en los artículos 112 y 288 de la Ley 685 de 2001” (f. 208-209 c-1).

En esa misma fecha, el director de Fiscalización Minera de la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia profirió la Resolución No. S2015Q00Q4143, “por medio de la cual no se accede a una solicitud de renuncia a un contrato de concesión minera”. La decisión se fundamentó en lo siguiente (f. 42-45 c-1) se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): La sociedad ESQUIMAL S.O.M. (…) es titular del Contrato de Concesión Minera No. KHP-08081, para la exploración técnica y explotación económica de una mina de ORO, PLATINO Y SUS CONCENTRADOS, ubicado en la jurisdicción de los municipios de FRONTINO Y DABEIBA de este Departamento, suscrito el 19 de diciembre de 2011 e inscrito en el Registro Minero Nacional el día 09 de marzo de 2012 con el No. KHP-08081.

Mediante oficio radicado el 7 de marzo de 2014, el apoderado de la sociedad titular (…) presentó la renuncia al Contrato de Concesión Minero N°KHP- 08081 (…). Conforme a la evaluación presentada y tras la revisión por parte del equipo jurídico del soporte documental del título, esta delegada no accederá a la solicitud de aceptación de renuncia del contrato de concesión No. KHP- 08081, teniendo en cuenta que actualmente el concesionario se encuentra en mora en el pago del canon superficiario correspondiente a la segunda anualidad de exploración, más los intereses causados a la fecha (…), haciéndose la salvedad de que, en caso que el titular continúe con el interés de renunciar al título, podrá hacerlo en cualquier momento (…).

Por lo anterior, no es procedente acceder a la solicitud de renuncia impetrada, de conformidad con la cláusula décimo séptima del contrato de concesión minera No. KHP-08081 (…) y el artículo 108 de la Ley 685 de 2001, teniendo en cuenta que la sociedad titular al momento de la presentación de la renuncia no se encontraba a paz y salvo con las obligaciones inherentes al título.

En escritos del 19 y 27 de marzo de 2015, el titular minero recurrió la decisión que negó la renuncia, alegando para el efecto la existencia de un acto ficto positivo que daba por aceptada su petición y, por tanto, terminado el contrato KHP-08081 (f. 241- 244 y 253-254 c-1). 16 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales El 25 de marzo de 2015, mediante la Resolución No. S201500095729, la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia negó la solicitud de revocatoria directa de las resoluciones No. 005704 y S201500000868, mediante las cuales se negaron las solicitudes de suspensión y se requirió al concesionario para que pagara el canon superficiario correspondiente a la segunda anualidad (f. 230-234 c-1).

Luego, el 27 de julio de 2015, el director de Fiscalización Minera de la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia, mediante la Resolución No. S201500290166, resolvió el recurso de reposición y confirmó la Resolución No. S2015Q00Q4143 del 16 de febrero de 2015 (f. 10-19 c-1)se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): Para acceder a la solicitud de renuncia a una concesión minera, es requisito sine qua non, estar a paz y salvo con las obligaciones emanadas del Contrato de Concesión al tiempo de solicitarla; es así que, frente a la falta de pronunciamiento que alega el recurrente, con ocasión de la renuncia presentada el día 7 de marzo del año 2014, tenemos: > El concesionario minero no se encontraba a paz y salvo con las obligaciones exigibles al momento de presentar la solicitud de renuncia al título minero. > Esta delegada está condicionada por mandato legal, a verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de concesión minera, para poder acceder a la solicitud de renuncia > En conclusión, la renuncia a la Concesión Minera de la referencia, ni siquiera cumplía con el requisito indispensable para su tramitación. Es importante resaltar que, en armonía con lo indicado en el Artículo 108 de la Ley 685 de 2001, en la Cláusula Décima Sexta del Contrato de Concesión Minera radicado con el código KHP. 08081, se estipuló: “(…) Esta concesión podrá darse por Terminada en los siguientes casos: 16.1.

Por renuncia del concesionario, siempre que se encuentre a Paz y Salvo en el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de concesión” (…) Como puede apreciarse, para la viabilidad de la renuncia, el titular minero debe estar a paz y salvo con las obligaciones exigibles al tiempo de solicitarla, situación que en este caso no aconteció, y de lo cual se puede inferir que en este caso no se configura silencio administrativo alguno, pues en consonancia con lo señalado por la sala tercera del Consejo de Estado para esta clase de situaciones, el solo transcurso del tiempo no es suficiente para que opere el silencio administrativo.

(…) 17 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales Así las cosas, no puede aceptarse que so pretexto de la configuración del silencio administrativo positivo, el concesionario minero pretenda omitir el cumplimiento de las obligaciones que estaban pendientes a la hora de presentar la renuncia al título minero, máxime, cuando además del requisito establecido para la viabilidad de la renuncia en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001, en el propio cuerpo del contrato de concesión minera con radicado KHP-08081, se estipuló que la terminación de la concesión por renuncia del concesionario podría darse siempre y cuando estuviera al día con las obligaciones derivadas del mismo.

En este punto, es preciso indicar que el silencio positivo no puede sanear los vicios y defectos del acto administrativo presunto, pues el ajuste al ordenamiento jurídico y el respeto por el principio de legalidad de las actuaciones administrativas, también son requisitos indispensables para su configuración y existencia. Finalmente, frente al trámite administrativo, se sabe que el 8 de noviembre de 2015, mediante la Resolución No. S2915500299793, el director de Fiscalización Minera de la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia declaró la caducidad del contrato de concesión minera KHP. 08081, por el no pago de los “dineros adeudados por concepto de canon superficiario de la segunda anualidad, comprendida entre el 9/03/2013 y 9/03/2014”.

Asimismo, se requirió a la sociedad ESQUIMAL S.O.M. para que efectuara el pago, “ya que la declaratoria de caducidad del contrato de concesión no lo exonera de dicha obligación en favor del Estado” (f. 300-302 c-1). Por otra parte, se probó que la parte actora demandó la nulidad15 de las resoluciones 005704 del 4 de febrero de 2014 y S201500000868 del 15 de enero de 2015, por medio de las cuales se negó las solicitudes de suspensión del contrato de concesión minera KHP08081 y se requirió a la sociedad ESQUIMAL S.O.M. para que hiciera el pago del canon superficiario correspondiente a la segunda anualidad (f. 309-321 c-1).

En ese proceso, se pidió la suspensión provisional de los actos cuestionados, medida que fue negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 28 de marzo de 2016 (f. 326-334 c-1). El sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial evidencia que, a la fecha, el referido proceso se encuentra pendiente de sentencia de primera instancia16. 15 El proceso se radicó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se siguió bajo el radicado No. 05001-23-33-000-2015-01385-00. 16 La Sala se encuentra habilitada para consultar dicho enlace, toda vez que esta Corporación y la Corte Constitucional ya han considerado que la información del estado de los procesos registrada a través de instrumentos electrónicos es susceptible de valoración, por corresponder a mensajes de datos.

Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo del 2018, expediente 48.524; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2018, expediente 44.889. 18 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales 7.

De la nulidad de las Resoluciones No. S2015Q00Q4143 del 16 de febrero de 2015 y No. S201500290166 del 27 de julio de 2015 7.1. Como se advirtió, le compete a la Sala determinar si las Resoluciones No. S2015Q00Q4143 del 16 de febrero de 2015 y No. S201500290166 del 27 de julio de 2015 están viciadas de nulidad, por haber sido expedidas sin competencia, por la configuración previa del silencio administrativo positivo establecido en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001.

Para abordar y resolver adecuadamente el problema jurídico presentado ante esta Sala, resulta necesario examinar las siguientes temáticas: (i) el contrato de concesión minera y la renuncia como modalidad de terminación; (ii) el acto administrativo positivo y sus elementos constitutivos y, (iii) el caso concreto: la configuración del silencio administrativo positivo en el procedimiento de renuncia en el contrato de concesión minera KHP-08081 y la alegada pérdida de competencia por parte de la autoridad.

(i) El contrato de concesión y la renuncia como modalidad de terminación La Constitución Política de 1991 le reconoció expresamente al Estado su condición de único propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables17, y le asignó al legislador la función de determinar o establecer las condiciones de explotación de dichos recursos18.

En observancia de tales mandatos superiores, la Ley 685 de 2001 -contentiva del Código de Minas aplicable al contrato KHP-08081, por cuanto se celebró bajo su vigencia- estableció que el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal solo puede constituirse, declararse y probarse “mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional”19. 17 “ARTÍCULO 332.

El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”. 18 “ARTÍCULO 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables. Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.

Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”. 19 “Artículo 14. Título minero. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional.

Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, 19 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales El artículo 45 del indicado estatuto define el contrato de concesión minera como aquel que se celebra entre el Estado y un particular para que éste, por su cuenta y riesgo, adelante actividades de exploración y explotación de minerales de propiedad estatal que se hallen dentro de una zona determinada, todo ello en los términos y condiciones previstos en la misma ley.

La norma en cita también establece: El contrato de concesión comprende dentro de su objeto las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales por cuenta y riesgo del concesionario y el cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes. La Ley 685 de 2001 refiere de manera detallada las características del contrato mencionado.

En términos generales, el artículo 49 del aludido código establece que la concesión minera es un acuerdo de adhesión, por cuanto no admite prenegociación de sus términos, condiciones y modalidades, en tanto que el artículo 50 reitera que, para su perfeccionamiento y prueba, el negocio jurídico debe ser inscrito en el Registro Minero Nacional.

Tal inscripción determina, entonces, el surgimiento del contrato a la vida jurídica y la posibilidad de que produzca efectos legales frente a las partes y frente a terceros. De ahí que el artículo 70 del estatuto referido establezca que el término de duración de la concesión minera se cuenta desde la fecha de su inscripción en el registro20.

El artículo 58 de la misma codificación enuncia los derechos que surgen del contrato de concesión minera, negocio este que –a la luz de la norma- le otorga al concesionario la facultad excluyente de efectuar dentro de la zona concedida, los estudios, trabajos y obras necesarias para determinar la existencia de los minerales objeto del contrato y para explotarlos “de acuerdo con los principios, reglas y criterios propios de las técnicas aceptadas por la geología y la ingeniería de minas”.

Según la misma disposición, la concesión minera también le concede a su titular el derecho a instalar, dentro y fuera de la zona afectada al contrato, los equipos y obras que requiera para ejercer las servidumbres a que haya lugar, reguladas también en esa ley. permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código.

Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto”. 20 Indica la norma: “El contrato de concesión se pactará por el término que solicite el proponente y hasta por un máximo de treinta (30) años.

Dicha duración se contará desde la fecha de inscripción del contrato en el Registro Minero Nacional”. 20 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales Cabe anotar que el Código de Minas, frente a las cláusulas exorbitantes, le confiere a la autoridad minera concedente la facultad de declarar, únicamente, la caducidad del contrato de concesión, cuando se cumpla cualquiera de las causales previstas en el artículo 11221.

El estatuto proscribe en las concesiones mineras el ejercicio de las demás potestades excepcionales, puesto que establece: Artículo 51. El contrato de concesión minera, con excepción de lo previsto sobre la declaración de su caducidad, no podrá ser modificado, terminado o interpretado unilateralmente por parte de la entidad pública concedente.

Para cualesquiera de estas actuaciones se deberá recurrir al juez competente o al empleo de árbitros o peritos. Ahora bien, el capítulo XII de la Ley 685 de 2001 regula las formas de “terminación de la concesión”, las cuales son: i) renuncia del minero (Art. 108), ii) mutuo acuerdo (Art. 109), iii) vencimiento del término (Art. 110), iv) por muerte del concesionario (Art. 111) y v) por caducidad (Art. 112).

En lo que importa al asunto en estudio, el artículo 108 de la referida ley22 dispone que el concesionario tiene la prerrogativa de renunciar libremente a la concesión, lo que incluye la posibilidad de retirar todos los bienes e instalaciones que se hayan construido o instalado para la ejecución del contrato y el ejercicio de las servidumbres relacionadas.

Esta facultad refleja el principio de autonomía de la voluntad de las partes en los contratos de concesión minera, permitiendo al concesionario cesar su actividad y retirar su inversión de manera voluntaria. 21 “El contrato podrá terminarse por la declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas: a) La disolución de la persona jurídica, menos en los casos en que se produzca por fusión, por absorción; b) La incapacidad financiera que le impida cumplir con las obligaciones contractuales (…) c) La no realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos en este Código o su suspensión no autorizada por más de seis (6) meses continuos; d) El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas; e) El omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato; f) El no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las respalda; g) El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden técnico sobre la exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocación de las autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y obras; h) La violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minería; i) El incumplimiento grave y reiterado de cualquiera otra de las obligaciones derivadas del contrato de concesión; j) Cuando se declare como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de su extracción, provocando que las contraprestaciones económicas se destinen a un municipio diferente al de su origen (…). 22 “Artículo 108.

Renuncia. El concesionario podrá renunciar libremente a la concesión y retirar todos los bienes e instalaciones que hubiere construido o instalado, para la ejecución del contrato y el ejercicio de las servidumbres. Se exceptúan los bienes e instalaciones destinadas a conservar o manejar adecuadamente los frentes de explotación y al ejercicio de las servidumbres y a las obras de prevención, mitigación, corrección, compensación, manejo y sustitución ambiental.

Para la viabilidad de la renuncia será requisito estar a paz y salvo con las obligaciones exigibles al tiempo de solicitarla. La autoridad minera dispondrá de un término de treinta (30) días para pronunciarse sobre la renuncia planteada por el concesionario, término que al vencerse dará lugar al silencio administrativo positivo. De la renuncia se dará aviso a la autoridad ambiental”. 21 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales Sin embargo, este derecho no es absoluto.

Existen excepciones claras y precisas que limitan la capacidad del concesionario de retirar ciertos bienes e instalaciones. En particular, no podrá retirar aquellos destinados a la conservación o manejo adecuado de los frentes de explotación, al ejercicio de las servidumbres, y a la ejecución de obras de prevención, mitigación, corrección, compensación, manejo y sustitución ambiental.

Además, para que la renuncia sea considerada viable, el concesionario debe cumplir con un requisito fundamental: “estar a paz y salvo con todas las obligaciones exigibles” en el momento de solicitarla. Este requisito garantiza que el concesionario no eluda sus responsabilidades y obligaciones contractuales pendientes, asegurando que todas las deudas y compromisos con la autoridad minera hayan sido satisfechos antes de proceder con la terminación. La autoridad minera, una vez recibida la solicitud de renuncia, dispone de un plazo de treinta (30) días para pronunciarse sobre la misma.

Si la Administración no lo hace, se activa el mecanismo de silencio administrativo positivo, que, en principio, implica la aceptación automática de la renuncia. Finalmente, es obligatorio que, una vez ocurrido ello, se notifique a la autoridad ambiental correspondiente. En conclusión, la renuncia es un derecho discrecional y autónomo del titular minero que permite finalizar la concesión según lo establece el código aplicable.

Esto significa que, aunque el concesionario esté contractual y legalmente comprometido con las obligaciones derivadas del título, puede desvincularse mediante este acto unilateral; pero, para que sea efectivo, el titular minero debe haber cumplido con todos los deberes asumidos por virtud de la concesión. Si esta condición no se cumple, la renuncia no será suficiente para extinguir el vínculo jurídico.

En suma, como con la renuncia solo se extinguen las obligaciones futuras y no las ya existentes, el titular minero debe estar al día en sus compromisos al momento de solicitarla. Sin el cumplimiento de esta condición, la renuncia no tendrá validez jurídica y no se podrá proceder con la terminación del contrato. (ii) El acto ficto positivo y sus elementos constitutivos El silencio administrativo es un mecanismo legal previsto para salvaguardar el derecho de petición, estipulado en el artículo 23 de la Constitución Política.

Este fenómeno se presenta cuando la Administración no responde a las solicitudes o 22 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales recursos presentados por los ciudadanos, resultando en un acto ficto o presunto que, según el caso, puede implicar la aceptación o negación de lo solicitado.

Los efectos del silencio administrativo, según los artículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son, generalmente, negativos. Esto significa que, solo en los casos específicamente previstos en leyes especiales el silencio tiene efectos positivos, en todos los demás casos se considerará como una negación. De conformidad con el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, los términos para que se considere producida la decisión positiva presunta, comienzan a contarse desde el día en que se presentó la petición o recurso, y tiene los mismos efectos de una decisión expresa de la administración, al punto que puede ser objeto de revocatoria directa en los términos establecidos en los artículos 93 y siguientes del mismo estatuto procesal.

Esto garantiza que, aunque la decisión se haya producido por silencio, sigue sujeta a control y puede ser revisada para asegurar su legalidad y conformidad con el derecho. El artículo 85 de la Ley 1437 de 2011 detalla el procedimiento que se debe seguir para invocar el silencio administrativo positivo. El interesado debe protocolizar una constancia o copia de la petición original junto con una declaración jurada afirmando que no ha recibido notificación de la decisión dentro del término previsto.

Este proceso formaliza la presunción de aceptación de la solicitud. Una vez protocolizados los documentos, la escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable solicitada. Es decir, se consideran como una decisión válida de la administración, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla.

Los actos administrativos fictos cobrarán fuerza de ejecutoria a partir del día siguiente a su protocolización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87, numeral 5 de la Ley 1437. En suma, el silencio administrativo positivo, según la Ley 1437 de 2011, es una medida que busca garantizar la eficiencia y eficacia en la respuesta de la administración pública.

Solo aplica en casos específicos previstos por la ley y permite que la falta de respuesta de la administración se considere una aceptación tácita de la solicitud. No obstante, en materia contractual, esta Corporación ha sostenido que la figura del silencio administrativo positivo no fue concebida por el legislador para subsanar o 23 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales convalidar situaciones irregulares ni para instituir a favor del contratista derechos inexistentes o relevarlo de sus obligaciones contractuales, pues las actuaciones enmarcadas en él deben ajustarse al principio de legalidad, dado que no son ajenas a este.

En ese sentido, es claro que la figura del silencio administrativo positivo no está prevista para dar cabida a cualquier pretensión del contratista, menos cuando sea contraria al ordenamiento y extraña al objeto del contrato y a sus propias obligaciones contractuales23 (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): En este sentido, si bien el contratista tiene derecho a pedir (…), no siempre tiene el derecho constitutivo previo para que la respuesta sea afirmativa, expresa o presunta.

De no ser como acaba de explicarse, el contrato podría novarse, o su ejecución causar desmedro injustificado al patrimonio público (…). [E]l silencio positivo contractual no es fuente de obligaciones pues cuando ocurre, sólo autoriza, habilita o reconoce derechos preexistentes del contratista y por tanto la fuente obligacional está en estos derechos y no en la omisión en responder, aunque se haya protocolizado la no respuesta ante notario.

(iii) Caso concreto: el silencio administrativo positivo en el procedimiento de renuncia en el contrato de concesión minera KHP-08081 y la pérdida de competencia por parte de la autoridad. En criterio de la Sala, el departamento de Antioquia no perdió la competencia para resolver la solicitud de renuncia al contrato de concesión minera KHP-08081 presentada el 7 de marzo de 2014, dado que el silencio administrativo positivo que se alega no operó en favor del titular minero, por la falta de los requisitos sustanciales previstos en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001 para la renuncia que el concesionario pretendió protocolizar como silencio positivo; requisitos que, en esencia, se circunscribían a encontrarse el titular al día con todas las obligaciones exigibles al momento de solicitar la renuncia. Como se vio, estando en ejecución el contrato de concesión minera No. KHP-08081, la sociedad demandante presentó reiteradas solicitudes de suspensión de las obligaciones, las cuales fueron negadas, en principio, el 14 de febrero de 2014 mediante la Resolución No. 005704.

Esta decisión resulta determinante, pues, aunque no fue definitiva, en la misma se requirió por primera vez al contratista para que se pusiera al día en sus obligaciones, esto es, con el pago del canon 23 Al respecto, véase, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2023. Radicación No. 25000-23-36-000-2014-00332-01 (56.854).

C.P: José́ Roberto Sáchica Méndez. 24 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales superficiario correspondiente a la segunda anualidad. Significa que, desde ese momento, la obligación consistente de la sociedad ESQUIMAL S.O.M. en estar a paz y salvo ya se discutía entre las partes contratantes.

De manera oportuna la sociedad minera presentó recurso de reposición en contra de la decisión en comento; posteriormente, sin que se hubiera zanjado la discusión sobre el cumplimiento o no de sus obligaciones económicas, el 7 de marzo de 2014 radicó solicitud de renuncia y, ante la falta de respuesta de la entidad dentro de los siguientes 30 días -artículo 108, Ley 685 de 2001-, protocolizó el silencio administrativo positivo mediante escritura pública del 27 de octubre de 2015, en los términos del artículo 85 de la Ley 1437 de 2011.

El 15 de enero de 2015, se expidió la Resolución No. No. S201500000868, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión que negaba la suspensión y reiteró el cobró del canon superficiario correspondiente a la segunda anualidad. Esta determinación quedó en firme el 22 de enero de ese mismo mes y año, y si bien los actos administrativos que negaron las suspensiones y requirieron el pago de lo adeudado fueron demandadas ante esta jurisdicción, lo cierto es que, a la fecha, gozan de presunción de legalidad, en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 201124, pues no han sido anulados.

Con base en lo anterior, el departamento de Antioquia expidió los actos administrativos que hoy se demandan, esto es, las Resoluciones S2015Q00Q4143 de 16 de febrero del año 2015 y S201500290166 del 27 de julio de 2015, mediante las cuales se negó la solicitud de renuncia presentada por la sociedad ESQUIMAL S.O.M. Estas determinaciones se fundamentaron en el hecho de que, para acceder a la petición de renuncia a la concesión, era requisito estar a paz y salvo con las obligaciones emanadas del contrato al tiempo de solicitarla y, en el caso de la renuncia presentada el 7 de marzo de 2014, se indicó que el concesionario no estaba al día con las obligaciones exigibles en ese momento. 24 ARTÍCULO 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 25 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales En criterio de la Sala, estas decisiones fueron expedidas con competencia, porque como el concesionario no se encontraba a paz y salvo en sus obligaciones, el silencio administrativo que se alega no operó. Como se señaló párrafos atrás, para que el silencio administrativo sea aplicable, no solo debe estar contemplado en la norma, sino que también es indispensable el cumplimiento de todos los requisitos legales establecidos.

En el contexto de la actividad contractual, la solicitud debe referirse a derechos ya existentes y solo debe faltar una formalidad por parte de la entidad estatal para que sean efectivos. En otras palabras, no es suficiente que simplemente transcurra el tiempo y se cumpla con la norma, pues el solicitante debe haber cumplido con todos los requisitos en su solicitud inicial para que el silencio administrativo se configure adecuadamente.

Dicha figura25 -reitera la Sala- no fue instituida para validar situaciones irregulares, máxime cuando en materia contractual existe el deber de obrar bajo los postulados de la buena fe, principio expuesto en el artículo 83 de la Constitución Política26 y exigible en la actividad contractual del Estado27 y de los particulares28, en la cual no basta con la buena fe subjetiva, sino que debe atenderse al principio de la buena fe objetiva29. 25 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de abril de 2015, exp. 33.127;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 29 de julio de 2015, exp. 37.170; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 3 de diciembre de 2015, exp. 49.915; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de marzo de 2017, exp. 36.714. 26 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. 27 Ley 80 de 1993, artículo 5: “De los derechos y deberes de los contratistas.

Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de la presente ley, los contratistas (…) 2) Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla (…), obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales (…). 28 Código Civil, artículo 1063: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Similar previsión se encuentra en el artículo 871 del Código de Comercio. 29 Al respecto, la jurisprudencia señala: “El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y por consiguiente obliga a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza.

Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva, que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo (…) y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato (…). Por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es, la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual” (Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 22 de junio de 2011, exp.

N° 18836. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sobre la buena fe objetiva en materia contractual, consúltese igualmente la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2012, proferida por esa misma Subsección. Exp. N° 22642, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz). 26 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales En este caso, no es posible señalar que la sociedad ESQUIMAL S.O.M. ostentaba un derecho preexistente, reivindicable bajo el silencio administrativo positivo sólo por el simple paso del tiempo.

Tal circunstancia carece de asidero jurídico, especialmente porque desde antes de radicarse la solicitud de renuncia ya se encontraba en discusión el no pago de sus obligaciones, todo lo cual se resolvió en contra de la sociedad a través de unos actos administrativos que, a la fecha, tienen su presunción de legalidad incólume. En otras palabras, al presentar la petición, el titular minero guardaba apenas una expectativa por el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 005704 del 14 de febrero de 2014, pero de ninguna manera tenía en su favor consolidado un derecho que permitiera dar por entendido que se encontraba “a paz y salvo con todas las obligaciones exigibles”, como lo dispone el artículo 108 del código de minas.

Por tanto, en el caso de la solicitud de renuncia radicada el 07 de marzo de 2015, más allá de la protocolización del silencio administrativo, se resalta el no cumplimiento de los presupuestos legales para acceder a la petición de terminación del contrato por el no pago de las obligaciones económicas fijadas en la cláusula sexta del contrato.

Esta condición no solo se encuentra expresamente estipulada en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001, sino que se pactó en el contrato No. KHP- 08081, que es ley para las partes30, en la cláusula décima sexta, según la cual la terminación por renuncia solo procederá “siempre que [el consecionario] se encuentre a Paz y Salvo en el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de concesión”.

Así las cosas, en ausencia de los requisitos materiales del derecho que se pretendió cristalizar por la vía del silencio administrativo positivo, no es posible tener éste por configurado, por lo que la Sala concluye que las Resoluciones S2015Q00Q4143 de 16 de febrero del año 2015 y S201500290166 del 27 de julio de 2015 fueron expedidas con competencia y, en tal virtud, el cargo fundado en el desconocimiento de los efectos del silencio positivo no puede prosperar.

Finalmente, se advierte que no le corresponde a la Sala analizar si, en efecto, el canon superficiario se causó o no, pues se trata de un aspecto que deberá ser resuelto en el marco del proceso contractual que se sigue bajo el radicado No. 05001-23-33-000-2015-01385-00 en el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues en ese escenario se discute si las obligaciones del contratista se suspendieron y, a 30 Artículo 1602 de Código Civil 27 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales partir de ese análisis, se sabrá si el canon se causó o no, e, incluso, si es dable presentar otra solicitud de renuncia. 7.

Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. En efecto, como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino los supuestos decantados por la norma.

El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso y el artículo 361 ibidem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, pero vale aclarar que, estás últimas serán determinadas por las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, según el artículo 366.4 ibidem, en este caso, en el acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201631.

En este asunto el proceso llegó a segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el cual no prosperó, por lo que será condenada en costas. En consecuencia, la Sala fijará como agencias en derecho un total de 1 SMLMV, monto que será reconocido en favor del departamento de Antioquia. La liquidación de las costas la realizará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 ejusdem32.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: 31 Vigente a la fecha de la demanda, 29 de febrero de 2016. 32 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 28 Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: Esquimal S.O.M. y otros Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Nulidad de actos administrativos contractuales PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de las sociedades MEMBRILLAL S.O.M. y LLANADA S.O.M., SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante. Se fija por concepto de agencias en derecho un total de 1 SMLMV, monto que será reconocido en favor del departamento de Antioquia. La liquidación de las costas la realizará de manera concentrada el a quo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF