w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: CLAUDIA BEATRIZ HERNÁNDEZ AGUILAR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA. Temas: Reliquidación cesantías / No procede régimen de liquidación con retroactividad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 27 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander 1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Claudia Beatriz Hernández Aguilar en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de San José de Cúcuta. ll.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. La señora Claudia Beatriz Hernández Aguilar, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, solicitó la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0919 del 8 de octubre de 2014, por medio de la cual la Secretaría de Educación del municipio de San José le reconoció y ordenó pagar las cesantías definitivas de manera anualizada. 1 con ponencia del magistrado Hernando Ayala Peñaranda. 2 Folios 4 a 22. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la s entidades demandadas lo siguiente: − Reconocer y pagar las cesantías [parciales] 4 de manera retroactiva desde de su vinculación como docente, esto es, desde el 7 de abril de 1995 liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de la presentación de la solicitud con inclusión de todos los factores salariales de conformidad con las leyes 6.ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996; los decretos 1160 de 1947 y 2767 de 1945; asimismo el valor de las diferencias que resulten entre la suma cancelada conforme al acto administrativo censurado y la reliquidación que se ordene por concepto de cesantía parcial retroactiva, sumas debidamente ajustadas con base en el IPC. − Dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artículos 192 y 195 del CPACA, además del pago de los intereses moratorios teniendo en cuanta los mentados artículos y que sobre dichas sumas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor que prevé el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. − Condenar en costas a las entidades demandadas. 2.1.2.
Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Claudia Beatriz Hernández Aguilar manifestó que laboró como docente en el municipio de San José de Cúcuta, desde el 7 de abril de 1995 hasta la fecha de solicitud de la prestación. 2. Por lo anterior, mediante solicitud con radicación 2014 - CES-0031592 del 27 de agosto de 2014, requirió a la Secretaría de Educación del municipio de San José de Cúcuta el reconocimiento y pago de la cesantías [parciales] 5, petición que fue desatada favorablemente a través de la Resolución No. 0919 del 8 de octubre de 2014 de la misma anualidad en aplicación al régimen anualizado previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la 4 Es de advertir que aunque el acto administrativo contenido en la Resolución 0919 del 8 de octubre de 2015 señala que reconoció a favor de la accionante una cesantía definitiva, en el libelo de la demanda siempre se hizo alusión a las cesantías parciales y no a las definitivas. 5 Se advierte que fueron definitivas y no parciales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Ley 91 de 1989 y no el retroactivo consagrado en la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1996. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4,6, 13, 23,25, 29, 53,58,67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 2767 de 1945; 1.° de la Ley 65 de 1946, 1.°, 2.°, 5.° y 6.° del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5.°, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7.° y 9.° del Decreto 2563 de 1990; 2.° literal a) de la Ley 4ª de 1992; 6.° de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5.° del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1.° del Decreto 1582 de 1998; 5.° parágrafo Ley 1071 del 2006; y demás normas subsidiarias y complementarias En el concepto de violación explicó que el acto administrativo censurado transgredió de manera directa los preceptos normativos anteriormente relacionados, comoquiera que hasta el 31 de diciembre de 1996 los docentes del orden territorial conservaban el régimen retroactivo de las cesantías, entre tanto con la Ley 344 de 1996 surgió un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales de los docentes el cual sería anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses.
En ese sentido, consideraba que le asistía el derecho a que el reconocimiento y pago de las cesantías parciales se liquidara de manera retroactiva, comoquiera que cumplía con los requerimientos legales para ello. 2.2. Contestación de la demanda. El municipio de San José de Cúcuta 6 a través de apoderado judicial se opuso a las súplicas de la demanda, por lo que señaló que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes se da por medio de las secretarias de educación de los entes territoriales y la fiduciaria La Previsora S.A., siendo esta última entidad encargada de la administración de los recursos del fondo.
Por otra parte, manifestó que en cuanto al pago del auxilio de cesantías se encontraba supeditado al turno y a la disponibilidad presupuestal. De ahí que propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de jurisdicción y prescripción. 6 Folio 71 a 79 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 El Ministerio de Educación Nacional 7 mediante apoderado judicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, para lo cual indicó que se debía tener en cuenta que el accionante se había vinculado en vigencia de la Ley 91 de 1989, según la cual contempla régimen de retroactividad para aquellos que fueron nombrados con anterioridad al 1º de enero de 1990, condición que de conformidad con el material probatorio el actor no cumplía. Por lo anterior, planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, caducidad, genérica y prescripción. 2.3.
Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 27 de septiembre de 20168, advirtió que (i) no se evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas las declaró no probadas (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Habiéndose concretado los extremos de la demanda y contestaciones, se considera que en el presente caso corresponde pronunciarse sobre si el acto administrativo № 0919 del 08 de octubre de 2014, mediante el cual la Secretaría de Educación del municipio de San José de Cúcuta reconoció a la demandante la suma de $22.187.511 por concepto de liquidación de cesantía, se ajusta a derecho, o si por el contrario, como lo sostiene la parte demandante, fue expedido con falsa motivación acorde con los cargos formulados en la demanda, motivo por el cual procede declarar su nulidad parcial y ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Municipio de San José de Cúcuta Fiduprevisora S.A., reliquidar las cesantías parciales de manera retroactiva, ordenando cancelar el mayor valor resultante.» 2.4.
La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander 9, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2016 dictada en audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, negó las súplicas de la demanda, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuestas por las entidades demandadas y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis. 7 Folios 91 a 96. 8 Folios 192 a 196. 9 Folios 196 Vto. a 200.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial manifestó que los docentes nacionales y nacionalizados, departamentales, distritales y municipales, financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional vinculados a partir del 1º de enero de 1990 les resultaba aplicable la Ley 91 de 1989 la cual contempló un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
En cuanto al caso concreto sostuvo que la demandante fue nombrada en el cargo de docente del orden territorial en el municipio de San José de Cúcuta por medio de Decreto 269 del 7 de abril de 1995, por lo tanto sus cesantías se liquidarían de manera anualizada y sin retroactividad, ello, en virtud de lo preceptuado en la ley 91 de 1989.
En esa medida, consideraba que el acto administrativo objeto de censura no se encontraba viciado nulidad, pues se ajustaba a los preceptos normativos que regían la materia. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la demandante en atención a lo previsto en el numeral 8º del artículo 365 del CGP. 2.5. Recurso de apelación. La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación 10, al considerar que el a quo partiendo de una interpretación normativa subjetiva transgredió la ley e hizo nugatorio su derecho.
Al respecto, indicó que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó un régimen retroactivo de las cesantías tanto parciales como definitivas para los docentes del orden territorial, equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio teniendo como base el último salario devengado. De ahí que, en sentir de la apelante se le debía reconocer el auxilio de manera retroactiva, pues cumplía con los requerimientos legales para ello. 2.6.
Trámite en segunda instancia. Por autos del 28 de marzo de 201711 y 28 de febrero de la misma anualidad12, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 10 Folios 360 a 363. 11 Folio 254. 12 Folio 260.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 La demandante, las entidades demandadas y el ministerio público 13 guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 14 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora Claudia Beatriz Hernández Aguilar es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer ¿sí a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías de conformidad con el régimen retroactivo aun cuando su vinculación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989? 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos.
La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942 15. 13 Folio 266. 14 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 15 «ARTICULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías16.
Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación 17; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tení a en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.
El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 16 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » 17 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce mese s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de sala rio por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 18, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. 18 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199819 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «a).
La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 20, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala. 19 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628- 01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.3.2.
Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 21 y 1722 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. 21 Artículo 12.
Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o p restaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 22 “Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.
Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.
De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal 23 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 19 6 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 3.4 Caso concreto. 3.4.1.
De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: − La señora Claudia Beatriz Hernández Aguilar mediante Decreto 0269 del 7 de abril de 1995 24, fue nombrada por el alcalde de San José de Cúcuta en el cargo de docente Grado 01 en el escalafón y tomó posesión de este, a través de acta sin número del 10 de abril de la misma anualidad 25. 23 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. 24 Folios 24 a 26. 25 Folio 30.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 − El 27 de agosto de 201426 bajo el radicado 2014-CES-031592 solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de San José de Cúcuta el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por los servicios prestados como docente. − Por medio de la Resolución 0919 del 8 de octubre de 2014 27 la Secretaría de Educación Municipal de San José de Cúcuta reconoció a favor de la accionante las cesantías definitivas correspondientes por los servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPAL por valor de $10.901.446 M/Cte.
Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: «Que mediante solicitud radicada bajo el número 2014 -CES-031592 DEL 27 DE AGOSTO DE 2014, la señora CLAUDIA BEATRIZ HERNÁNDEZ AGUILAR, identificada con cédula de ciudadanía número 60.420.370, solicita el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, que le corresponde por los servicios prestados como docente MUNICIPAL CON RECURSOS PROPIOS y que laboró en LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA INSTITUTO INDUSTRIAL SALESIANO. […] Valor total de cesantías parciales pagadas $11.286.065.00 que debe descontarse de la presente liquidación quedando un saldo de cesantías por la suma de $10.901.446.00. […]
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO. - Reconocer a CLAUDIA BEATRIZ HERNÁNDEZ AGUILAR, identificada con cédula número 60.420.370, la suma de VEINTIDÓS MILLLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ONCE PESOS ($22.187.511.00) moneda legal, por concepto de liquidación de cesantía definitiva, a que tiene derecho por el tiempo de servicio como docente MUNICIPAL CON RECURSOS PROPIOS.
ARTICULO SEGUNDO. - De la suma reconocida exceptuando los valores estipulados en el parágrafo primero del presente Artículo queda un saldo líquido por valor de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS ' UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($10.901.446.00) moneda legal, que será cancelado por la Fiduciaria La Previsora S.A., según acuerdo suscrito entre la Nación y esta entidad a CLAUDIA BEATRIZ HERNÁNDEZ AGUILAR, identificada con Nit y/o número de cédula 60.420.370. [Resaltado de la Sala] 3.4.2.
Análisis de la Sala Del material probatorio relacionado en el acápite precedente resulta evidente que la accionante se vinculó mediante Decreto 0269 del 7 de abril de 1995 y se posesionó el 10 de abril de la misma anualidad como docente de orden MUNICIPAL, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 normativa que en su 26 Información que se extrae de la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías visible a folio 28. 27 Folio 28 a 28 Vto.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 artículo 15 numeral 3º estableció para los docentes de carácter nacional, nacionalizado o aquel que se vinculara con posterioridad al 1º. de enero de 1990 un régimen de cesantías anualizado.
Pues bien, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la accionante manifiesta que por ser del orden territorial tiene derecho a que se le liquiden sus cesantías en retroactividad, pues si bien era del orden MUNICIPAL, también lo es, que la norma en cita al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1º. de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), es decir sin distinción alguna.
Al respecto, esta Subsección en asuntos similares 28 ha señalado que en cuanto a las vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1º. de enero de 1990 se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir un sistema anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
De ahí que, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y comoquiera que no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, debe entenderse que se encuentran incluidos todos.
Por ende, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional contenido en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1º. de enero de 1990.
Lo anterior permite concluir que teniendo en cuenta la fecha de vinculación su régimen de cesantías aplicable es de conformidad con la Ley 91 de 1989 el cual planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, razón por la cual no procede el reconocimiento de la prestación en los términos invocados en la 28 ver sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: a) 18 de febrero de 2021 (número interno 2391-2017) b)3 de septiembre de 2020 (número interno 5312-2018), c) 22 de febrero de 2018 (número interno 5085 -2016), d)30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), e) 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) f) 19 de octubre de 2017 (número interno 5010- 2015), g) 19 de enero de 2015 (número interno 4400 -2013), h) 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 demanda, pues se itera que se debe liquidar de manera anualizada y sin retroactividad.
Así las cosas, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, su régimen es anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo reconoció la entidad demandada en el acto administrativo recurrido, lo que impone a la Sala confirmar la sentencia del 27 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por los argumentos expuestos en la providencia. 3.5.
De la condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justi cia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Por lo anterior, no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que la providencia recurrida va a ser confirmada en su totalidad, lo cierto es que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR sentencia del 27 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Claudia Beatriz Hernández Aguilar en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de San José de Cúcuta de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 540012333000201500111 01 (4931-2016) Demandante: Claudia Beatriz Hernández Aguilar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la demandante.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE