Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06817-01 Demandante: Elisabeth Fajardo Caviedes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Nombramiento de una lista elegibles / Desconocimiento del precedente y defecto fáctico SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación formulada por Elisabeth Fajardo Caviedes en contra de la sentencia del 25 de enero de 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud Elisabeth Fajardo Caviedes promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 22 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el medio de control de reparación directa identificado con el radicado 11001333603320190012900/01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) En ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda en contra de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le reconocieran los perjuicios que le fueron causados por la tardanza de la entidad en efectuar su designación, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante. ii) El Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá con sentencia del 18 de octubre de 2022 declaró la responsabilidad patrimonial de la institución demandada, por considerar que ésta tardó más de un año y ocho meses en efectuar el 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06817-01 Demandante: Elisabeth Fajardo Caviedes. nombramiento referido, sin que se hubiese acreditado la existencia de obstáculos que justificaran tal circunstancia, motivo por el cual se encontró probada la existencia de una falla en el servicio.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la referida decisión judicial. iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en decisión del 22 de junio de 2023 revocó lo resuelto por el a quo, con el argumento de que la entidad no estaba a obligada a nombrarla, sino hasta que efectuaran los nombramientos de las personas que obtuvieron los puestos anteriores dentro del número de cargos ofertados, periodo de nombramiento frente al cual la Ley 938 de 2004, solo establece un periodo de vigencia de 2 años. iv) En relación con esa decisión, alegó vulnerados sus derechos fundamentales, en tanto la corporación demandada incurrió en desconocimiento del precedente y defecto fáctico.

El primero, en tanto ignoró el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 30 de marzo de 2016, en la que afirmó que el artículo 40 del Decreto-Ley 020 de 2014 debe aplicarse por analogía a los procesos iniciados antes de su vigencia, ante la existencia de un vacío normativo en la Ley 938 de 2004 sobre la materia.

El segundo, por indebida valoración probatoria, pues, vencido el término para la posesión de los 161 cargos ofertados, solo se habían ocupado 122, por lo que aún permanecían 39 cargos vacantes, por lo que su designación no debió tardar los casi 21 meses que tomó, sino que tendría que haberse llevado a cabo máximo hasta el 20 de octubre de 2015. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…]

PRIMERO: Honorables Magistrados, le solicito REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia providencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION A Magistrado Ponente JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrada BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA, el día Veintidós (22) de junio de 2023, y notificada por correo electrónico el día Quince (15) de agosto de 2023 a través del cual dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo del Circuito de Bogotá, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda. […]». 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A1 solicitó que se declarara improcedente la tutela, en tanto lo realmente pretendido es reiterar los argumentos de defensa expuestos ante los jueces de instancia. De igual forma, descartó la configuración del defecto fáctico y 1 Ver índice 9 de SAMAI. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06817-01 Demandante: Elisabeth Fajardo Caviedes. el desconocimiento de precedente alegados en la demanda de amparo constitucional. 1.2.2.

El Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá2 solicitó que se negara la protección constitucional pretendida, por cuanto el proceso de reparación directa se adelantó en cumplimiento de las etapas procesales previstas y con el pleno de las garantías reconocidas a las partes dentro de dicho trámite. 1.2.3. Los demás terceros con interés en el resultado del proceso guardaron silencio3. 1.3 Sentencia de primera instancia4 El Consejo de Estado, Sección Quinta, con sentencia del 25 de enero de 2024, declaró improcedente la solicitud de tutela al considerar que el asunto no tiene relevancia constitucional, en atención a que lo pretendido por el demandante es reabrir el debate jurídico a una instancia adicional y este ya fue resuelto por el juez natural que se pronunció sobre cada uno de los reparos que formuló la parte demandante contra la sentencia apelada. 1.4.

Escrito de impugnación5 Elisabeth Fajardo Caviedes impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en que el asunto tiene relevancia constitucional, además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20006 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20197, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. 2 Ver índice 11 de SAMAI. 3 Mediante auto del 10 de noviembre de 2023, se admitió la tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación. 4 Ver índice 22 de SAMAI. 5 Ver índice 30 de SAMAI. 6 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 7 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06817-01 Demandante: Elisabeth Fajardo Caviedes. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.9 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]» [Resalta la Sala] Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado10 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional11 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante en la constitución; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06817-01 Demandante: Elisabeth Fajardo Caviedes. cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,12 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados. En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.13 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A vulneró los derechos fundamentales de Elisbeth Fajardo Caviedes con ocasión de la sentencia del 22 de julio de 2023 que negó, en segunda instancia, las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida contra la Fiscalía General de la Nación por considerar que el ente acusador efectuó los nombramientos de una lista de elegibles de acuerdo a la normatividad aplicable, con la que incurrió, presuntamente, en desconocimiento del precedente y defecto fáctico? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Defecto fáctico En primer lugar, se advierte que el defecto fáctico que la parte demandante le atribuye a la sentencia objeto de análisis, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,14 tiene una dimensión negativa y otra positiva.

La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite 12 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 14 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T-643 de 2016 entre otras. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06817-01 Demandante: Elisabeth Fajardo Caviedes. la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez»,15 «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente».16 La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».17 Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, sólo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 2.4.3.

Desconocimiento del precedente judicial En este punto, en cuanto al desconocimiento del precedente alegado se recuerda que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad y un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule. 15 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 16 Sentencia SU-159 de 2002, MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra. 17 Sentencia T-538 de 1994. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06817-01 Demandante: Elisabeth Fajardo Caviedes. En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivara de la desobediencia al precedente. 2.4.4.

Sobre el caso concreto Elisabeth Fajardo Caviedes acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejaran sin efecto la providencia proferida el 22 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en cuanto revocó el pronunciamiento del juez de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones por considerar que la entidad no estaba obligada a nombrar a la demandante sino hasta que se efectuaran los nombramientos de las personas que obtuvieron los puestos anteriores dentro del número de cargos ofertados.

Al descender a la situación particular planteada por la parte demandante, sea lo primero advertir que, de la lectura del expediente contentivo del radicado 11001333603320190012900/01 y el pronunciamiento cuestionado, se evidencia que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, es posible avizorar una motivación suficiente y coherente que justifica el sentido de esta.

Lo anterior, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, pues, vencido el término para la posesión de los 161 cargos ofertados solo se habían ocupado 122, por lo que aún permanecían 39 cargos vacantes. Así, indicó que su designación no debió tardar los casi 21 meses que tomó, sino que tendría que haberse llevado a cabo máximo hasta el 20 de octubre de 2015.

Así pues, en lo relacionado con la presunta incoherencia en la que incurrió el tribunal demandado al concluir que la Fiscalía General de la Nación realizó los respectivos nombramientos de acuerdo con lo preceptuado por la norma aplicable, es pertinente recordar que concluyó lo siguiente: «[…] De la lectura del contenido de los citados preceptos se concluye: (i) que la Fiscalía General de la Nación cuenta con un régimen de carrera propio, el cual fue reglamentado, en forma autónoma, por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de tal organismo;

(ii) que la convocatoria es la norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección, conforme a tal reglamentación; y (iii) que la provisión de los cargos se efectuará en orden descendente, respetando los derechos de quienes ocuparon los primeros puestos del registro de elegibles, el cual tendrá vigencia de dos (2) años. […] En ese orden, de los elementos de juicio aportados al plenario, no se evidencia la existencia alguna conducta de negligencia o retardo injustificado, y así lo ha sostenido esta Corporación en reiteradas oportunidades14, si se tiene en cuenta, por un lado, que las reglas de la convocatoria no indicaban el término de los 20 días hábiles que alega la 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06817-01 Demandante: Elisabeth Fajardo Caviedes. demandante, y por el otro, la parte demandante, pese a que alega un retardo injustificado, únicamente lo plantea apoyándose en el término de los 20 días hábiles, el cual como ya se indicó no era aplicable a la convocatoria, y sin traer al plenario, prueba alguna que demostrara un retardo injustificado de la Fiscalía General de la Nación, en realizar su nombramiento, luego de haber efectuado el de quienes se encontraban en una mejor posición, y esa era una carga probatoria que le correspondía asumir, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del C.G.P. […]» En este orden de ideas, se evidencia que el tribunal efectuó un estudio probatorio en el marco de la normatividad que consideró aplicable, razón por la cual no se configuró el defecto fáctico alegado por la parte tutelante, pues el ad quem valoró las pruebas y argumentos que echa de menos en esta oportunidad.

El hecho de que las conclusiones del juzgador no fueron favorables a sus pretensiones no conlleva la vulneración de los derechos fundamentales cuya tutela reclama. Por su parte, la demandante alegó un desconocimiento del precedente fijado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 30 de marzo de 2016, en la que afirmó que el artículo 40 del Decreto-Ley 020 de 2014 debe aplicarse por analogía a los procesos iniciados antes de su vigencia, ante la existencia de un vacío normativo en la Ley 938 de 2004 sobre la materia, al respecto, se advierte que tal argumento no fue puesto a consideración del juez natural del asunto por lo que aquel no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe precisar que a las autoridades judiciales que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo les resulta vinculante el precedente trazado por el Consejo de Estado, convirtiéndose las decisiones del alto tribunal de la jurisdicción ordinaria en criterios auxiliares de interpretación. Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado.

Así las cosas, esta Sala observa que la decisión acusada no incurrió en defecto fáctico o desconocimiento del precedente, debido a que fue proferida de conformidad con las normas que regulan la materia y aquella se apoyó en el material probatorio aportado al proceso ordinario para negar las pretensiones de la demanda. En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06817-01 Demandante: Elisabeth Fajardo Caviedes.

En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala revocará de la decisión de declarar improcedente la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A para, en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Elisabeth Fajardo Caviedes.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 25 de enero de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Quinta. En su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Elisabeth Fajardo Caviedes en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador