Caso CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Asunto: auto que decide sobre excepciones previas y reconoce personería AUTO INTERLOCUTORIO Procede el Despacho, con fundamento en lo previsto en los artículos 1031 y 180 (numeral 5)2 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, -CPACA-, y 42 (numerales 2 y 5)3 del Código General del Proceso, -CGP-, a 1 “[…]
ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico […]”. 2 Modificado y adicionado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” […]
ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias […]”. 3 “[…]
ARTÍCULO
42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez: […] 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga. […] 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adoptar una medida de saneamiento frente al auto de 25 de marzo de 20224, que resolvió sobre la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, parte demandada, en el sentido de abstenerse de decidir en esa etapa procesal sobre la misma por ser propia de la sentencia que ponga fin al proceso, por cuanto omitió pronunciarse respecto a la propuesta por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso.
I.
ANTECEDENTES La sociedad AVANTEL S.A.S., actuando a través de apoderada judicial, presentó demanda, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 4912 de 11 de abril de 2016, “Por la cual resuelve un conflicto entre AVANTEL S.A.S. Y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A.” y 4998 de 11 de agosto de 2016, “Por la cual resuelve el recurso de reposición interpuesto por AVANTEL S.A.S. contra la 5.
Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia […]”. 4 Visible en el índice 50 del expediente digital. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución CRC 4912 de 2012”, expedidas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES.
A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a: i) la demandada establecer las condiciones para el suministro de la información técnica relevante por parte de COMCEL S.A. a AVANTEL S.A.S., que garantice la calidad y la prestación eficiente de los servicios soportados en la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y, ii) a COMCEL S.A. el suministro de una información técnica relevante a la parte actora, mientras se encuentre vigente el servicio regulado por los actos demandados.
II. EXCEPCIÓNES PREVIAS FORMULADAS II.1.- Formuladas por las entidades demandadas II.1.1.- El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, en el escrito contentivo de la intervención de la demanda, visible a folios 181 a 184 del cuaderno 2 del expediente físico, propuso como excepción previa la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la cual 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue resulta en proveído de 25 de marzo de 20225, en el sentido de abstenerse de decidir en esa etapa procesal sobre la misma por ser propia de la sentencia que ponga fin al proceso.
II.1.2.- La NACIÓN - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, no formuló excepciones previas. II.2.- Formuladas por el tercero interesado en las resultas del proceso II.2.1- La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., en el escrito contentivo de la contestación de la demanda, visible a folios 185 a 241 del expediente físico, propuso como excepción previa la “indebida acumulación de pretensiones”.
Para sustentar la excepción referida, explicó que la pretensión subsidiaria planteada en la demanda carece de técnica en su planteamiento, pues lo que busca con ella es imponerle la obligación de suministrar la información técnica relevante para la demandante, “[…] abogándose una función que no le corresponde, pues son las autoridades de competencia y las comisiones de regulación de un sector determinado -como en el caso concreto la 5 Visible en el índice 50 del expediente digital. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CRC- las únicas con la facultad de imponer conductas a los agentes particulares del mercado […]”.
Resaltó que el juez administrativo no es competente para impartir las órdenes que pretende la parte actora, pues considera que lo que debió plantearse en la pretensión era la entrega de información técnica relevante a favor de AVANTEL y a cargo de COMCEL ante la autoridad competente, única habilitada para imponer conductas a los agentes participantes en un mercado.
Concluyó que como las pretensiones de la demanda no tienen el mismo juez o autoridad competente no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 165 del CPACA para la procedencia de la acumulación de pretensiones. III. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES Durante el término de traslado la parte actora se opuso a la excepción previa formulada por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., por considerar que carece de sentido, habida cuenta que las pretensiones de la demanda se fundamentan en el principio constitucional de la eficiencia como la prestación del servicio público de telecomunicaciones. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la información solicitada en la demanda solo busca proteger los derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisión del servicio público, no tener un acceso perpetuo a la información de la red del tercero con interés directo en las resultas del proceso, además de que el artículo 1º de la Resolución núm. 5107 de 23 de febrero de 2017, “Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, ordena a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., proveer a su favor la información solicitada sobre los usuarios que usan la RAN.
IV. CONSIDERACIONES IV.1.- Competencia De conformidad con lo ordenado en el numeral 3 del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, le corresponde al Consejero ponente proferir el auto que resuelve las excepciones previas formuladas en el proceso. IV.2.- Aspectos generales sobre las excepciones 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se denomina excepción u oposición a todo argumento que pretende controvertir las pretensiones del demandante o hacerlas ineficaces, ya sea por razones de fondo o sustanciales o por situaciones procesales que impiden acceder a las mismas temporal o definitivamente.
Dentro de este contexto, encontramos las excepciones previas, de mérito o perentorias y las que se resuelven mediante sentencia anticipada. Las excepciones previas son aquellas que pretenden acreditar el incumplimiento de algún requisito procedimental que requiere ser subsanado y/o que eventualmente imposibilitaría la continuación del trámite del proceso, por lo que se considera que no controvierten de fondo la argumentación que sustenta la pretensión. Dichas excepciones se encuentran enlistadas en el artículo 100 del CGP, -aplicable a los procesos contenciosos por remisión expresa del parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA-, así: “[…] Artículo 100.
Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.
Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.
Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada […]”.
Lo anterior pone de manifiesto que las excepciones previas son taxativas, de ahí que no se puedan tener como tales a aquellas que no estén establecidas en el artículo 100 del CGP. Al respecto, esta Corporación ha sostenido: “[…] 22. Sobre el particular, debe destacarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no reguló cuáles excepciones eran previas, por lo que de conformidad con el artículo 30613 de la aludida codificación es necesario acudir al artículo 10014 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, en el que se determinó de manera taxativa cuales medios de oposición constituían este tipo de excepción, encontrando, entre otras, la falta de jurisdicción o de competencia, la existencia de compromiso o cláusula compromisoria y la indebida acumulación de pretensiones.[…]” 6. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”.
Auto de Sala de 30 de agosto de 2018. Magistrado ponente Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 2015-00926-01(58225). 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Ahora bien, al revisar el expediente se encontró que las excepciones propuestas por la parte demandada no están contempladas expresamente en el artículo 100 del Código General del Proceso como excepciones previas, de tal forma que estas deben ser entendidas como aquellas denominadas de fondo, las cuales deben ser decididas en la sentencia, tal y como lo contempla la Corte Constitucional7 así: «Las excepciones previas son medios de saneamiento en la etapa de algunos procesos, por causa de vicios o defectos de los mismos, a cargo de la parte demandada, y tienen como finalidad mejorar aquellos o terminarlos cuando ello no es posible, y evitar así nulidades o sentencias inhibitorias (…) Se contraponen a las excepciones de fondo o de mérito, que se refieren al derecho sustancial, se dirigen contra las pretensiones de la demanda y por regla general se deciden en la sentencia.» Por lo tanto, se tiene que las excepciones planteadas por la entidad demandada y resueltas en el auto recurrido, no son de aquellas taxativamente contempladas en el artículo 100 del Código General del Proceso como previas, teniendo que haberse resuelto éstas en la sentencia definitiva de este proceso […]”8.
“[…] Respecto de la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», esta Subsección señaló recientemente que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas establecidas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley […]”9.
(Negrillas y subrayas fuera de texto). 7 Corte Constitucional, Sentencia C-1237 de 2005, M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”. Auto de 13 de abril de 2015. Magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 2014-00431-01. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.
Auto de 29 de septiembre de 2016. Magistrado ponente William Hernández Gómez. Expediente 2014-00057-01. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, las excepciones perentorias o de mérito tienen la finalidad de controvertir el fundamento de la pretensión y demostrar la inexistencia del derecho reclamado, por ello se considera que este tipo de oposición cuestiona el fondo mismo del asunto, por lo que deben ser resueltas en la sentencia. Finalmente, las excepciones que se resuelven mediante sentencia anticipada están previstas en el último inciso del parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080, en concordancia con el numeral 3 del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080, -esto es, la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva-, disposiciones que expresamente establecen que si las mismas se encuentran probadas dan lugar a que se profiera un fallo anticipado.
IV.3.- Trámite y decisión de las excepciones En lo que respecta a las excepciones perentorias o de mérito, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 18710 del CPACA, no 10 ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existe duda alguna frente a que deben ser resueltas en la sentencia, dado que controvierten directamente el fondo del asunto y su finalidad es enervar o rebatir las pretensiones de la demanda.
En cuanto al trámite y decisión de las excepciones previas, el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, prevé lo siguiente: “[…]
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.
En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A […]”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.
Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, el artículo 101 del CGP, aplicable a los procesos contencioso administrativos por remisión expresa de la norma citada en precedencia, establece: “[…]
ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.
El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1.
Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.
Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.
Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3.
Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado. Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4.
Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). De las disposiciones transcritas, se colige que el Juez, mediante auto, puede pronunciarse o decidir las excepciones previas formuladas en el proceso en dos momentos, a saber: - Antes de la audiencia inicial, cuando no se requiera prueba alguna para resolver la excepción; - En la audiencia inicial, cuando se necesite recaudar pruebas para decidirla.
En dicho evento, se decretarán en el mismo auto que cite a la diligencia de que trata el artículo 180 del CPACA. Ahora, en cuanto a las excepciones de la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de legitimación en la causa y la prescripción extintiva, es pertinente resaltar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, su trámite y decisión estaba expresamente previsto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, que establecía: “[…] Artículo 180.
AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En atención a la redacción normativa transcrita, hasta el 24 de enero de 2021, dichas excepciones se debían resolver en la audiencia inicial junto con las previas; sin embargo, este numeral fue modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. <Numeral modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver […]”.
Significa lo anterior, que en la audiencia inicial solo es posible pronunciarse sobre las excepciones previas que no pudieron resolverse con anterioridad a dicha etapa procesal por requerir de alguna prueba para su decisión. Lo precedente, pone de manifiesto que no es viable decidir sobre las excepciones de la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva en la audiencia inicial, pues, como quedó visto, el artículo que expresamente lo permitía fue modificado.
Precisado lo anterior, es del caso establecer cuándo y cómo se deben resolver las referidas excepciones. Al respecto, el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, en su último inciso, señala: “[…] Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El inciso transcrito expresamente prevé que en el evento de encontrar probada alguna de dichas excepciones, debe proferirse sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA; en caso contrario, esto es, cuando no está probada la excepción deberá acudirse a la regulación general que ordena su resolución en la sentencia, de conformidad con el artículo 187 ibidem.
IV.4.- Caso concreto IV.4.1.- En el asunto objeto de estudio, el apoderado de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, en su escrito de intervención de la demanda, formuló como excepción previa la “indebida acumulación de pretensiones”, por cuanto considera que la pretensión subsidiaria no es acumulable con la principal, habida cuenta que la resolución de una y otra corresponden a la autoridad administrativa demandada y al mismo juez contencioso administrativo.
Revisado lo anterior, se tiene que la excepción de indebida acumulación de pretensiones prevista en el numeral 5 del artículo 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100 del CGP, se configura por incumplir los presupuestos procesales establecidos en el artículo 165 del CPACA, norma que establece: “[…]
ARTÍCULO 165. Acumulación de Pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.
Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.
Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. […]”. (Resaltado y subrayado fuera del texto) De la disposición transcrita, se colige que es procedente la acumulación de pretensiones de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa, siempre que sean conexas y se configuren los requisitos mencionados en la norma en comento, es decir, (i) que el Juez que conozca de la nulidad y sea competente para conocer de todas las pretensiones, 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) que la parte accionante haya dividido y presentado las solicitudes de manera principal y subsidiaria, si éstas se excluyen entre sí, (iii) que no haya caducado ninguna de las solicitudes y (iv) que deban tramitarse por el mismo procedimiento.
Teniendo en cuenta lo anterior, se verificará si las pretensiones formuladas por la parte actora en la demanda, cumplen con los requisitos del artículo 165 del CPACA, las cuales fueron propuestas así: “[…] Principales Primera: Declarar la nulidad parcial del artículo segundo de la Resolución 4912 de 2016, confirmada por la distinguida como 4998 del mismo año, expedidas por la CRC.
Segunda: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la CRC establecer las condiciones para el suministro de la información técnica relevante por parte de Comcel a Avantel, que garantice la calidad y la prestación eficiente de los Servicios soportados en la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y en particular, le ordene a Comcel el suministro de la siguiente información técnica relevante a Avantel, mientras se encuentre vigente la relación de acceso e interconexión de Roaming Automático Nacional entre las partes, regulada mediante las Resoluciones de carácter particular CRC 4419 y 4508 de 2014. […] Tercera: Ordenar -también consecuencialmente- que Comcel debe proceder al suministro de la información técnica relevante a Avantel, que garantice la calidad y la prestación eficiente de los Servicios soportados en la 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instalación esencial de Roaming Automático Nacional, con arreglo al procedimiento que para el efecto establezca la CRC y en todo caso, en los términos consignados en la pretensión precedente, mientras se encuentre vigente la relación de acceso e interconexión de Roaming Automático Nacional entre las partes, regulada mediante las Resoluciones de carácter particular CRC 4419 y 4508 de 2014.
Pretensión subsidiaria: Se solicita al H. Consejo de Estado, que como consecuencia de la declaración de nulidad parcial del artículo segundo de la Resolución 4912 de 2016 confirmada por la 4998 del mismo año, a título de restablecimiento del derecho, establezca las condiciones para el suministro de la información técnica relevante por parte de Comcel a Avantel, que garantice la calidad y la prestación eficiente de los Servicios soportados en la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y en particular, le ordene a Comcel el suministro de la información técnica relevante a Avantel establecida en la segunda pretensión principal, mientras se encuentre vigente la relación de acceso e interconexión de Roaming Automático Nacional entre las partes, regulada mediante las Resoluciones de carácter particular CRC 4419 y 4508 de 2014 […]”.
Teniendo en cuenta los apartes transcritos, la Sala unitaria considera que en el presente caso la demandante no acumuló pretensiones, por cuanto lo pretendido hace referencia únicamente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, que se tramita bajo el procedimiento ordinario establecido en el artículo 179 idem. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, de la revisión de la demanda el Despacho observa que ninguna de las pretensiones formuladas por la parte actora encaja en los supuestos procesales de los medios de control de reparación directa o controversias contractuales, previstos en los artículos 140 y 141 del CPACA, requisito indispensable para que proceda la acumulación de pretensiones establecida en el artículo 165 idem.
En ese orden de ideas, se declarará no probada la excepción de “indebida acumulación de pretensiones” formulada por el tercero con interés directo en las resultas del proceso y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “indebida acumulación de pretensiones”, formulada por sociedad COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00013-00 Actora: AVANTEL S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ejecutoriada la presente providencia, regrese el expediente al Despacho para continuar con su trámite.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado digitalmente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera