CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Accionante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de Tutela – Auto resuelve impedimento Le corresponde al Despacho decidir sobre el impedimento presentado por las consejeras Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín en el proceso de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL presentó demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda– Subsección D y la Sala de Conjueces1 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad.

Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por las autoridades accionadas al proferir las sentencias del 28 de enero de 2014 y 2 de agosto de 2022, respectivamente, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió en su contra la señora Tulia Clemencia del Pilar González Pérez. 2.- En primera instancia, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado3 declaró improcedente la solicitud amparo, por fallo del 5 de mayo de 2023. 3.- Por reparto, el conocimiento de tal asunto en segunda instancia se le asignó a este despacho. 4.- El 4 de julio de 20234 las consejeras Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal5, manifestaron estar impedidas para participar en la discusión y aprobación de la sentencia de tutela de segunda instancia que debe proferir la Sección Tercera Subsección A en este caso.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en las sentencias censuradas “(…) se definió, con alcance pensional, la 1 Integrada por Carlos Mario Isaza Serrano, Jorge Iván Acuña Arrieta y Carmen Anaya de Castellanos 2 Identificado con número de radicado: 25000-23-42-000-2013-00889-00/01. 3 Sala integrada por el magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas y los conjueces Daniel Posse Velásquez y William Barrera Muñoz. 4 Ingresó al despacho el 7 de julio de 2023. 5 “Artículo 56.

Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…) 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Accionante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de Tutela – Auto resuelve impedimento 2 aplicación del régimen salarial y prestacional a una ex magistrada de Tribunal Superior Militar, que también cobija a los magistrados auxiliares de altas cortes, cargo que desempeñamos las suscritas antes de ser elegidas consejeras de Estado”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 5.- De acuerdo con lo señalado en el artículo 396 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la tutela debe declararse impedido siempre que concurran las causales del Código de Procedimiento Penal, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes. 6.- Según el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 20045, es una causal de impedimento “Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”.

(Subraya fuera del texto original) 7.- Cabe señalar que el interés que vicia la imparcialidad para decidir un asunto judicial se predica de aquel provecho o ventaja (particular, actual, real y seria) de tipo moral o económico, que se puede derivar directamente del resultado del proceso, esto es, de la sentencia, mas no de los aspectos puramente procesales que anteceden esa decisión. La futura sentencia es la que finalmente determina el alcance del interés directo o indirecto del juez en el proceso. 8.- Así mismo, la Sala Plena de esta Corporación ha considerado que la expresión interés directo o indirecto «debe restringirse a situaciones que afecten el criterio del fallador por consideraciones “de amistad, de enemistad, de simpatías o antipatías respecto de los litigantes o sus apoderados, o por posibilidades de lucro personal o de dádivas ilícitamente ofrecidas o por razones políticas”7, o por otras razones que comprometan su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso»8. 9.- Por último, debe precisarse que el juez o magistrado tiene el deber de explicar en qué consiste el interés que le asiste en el resultado del proceso, pues de ese modo puede establecerse si la imparcialidad e independencia se encuentran realmente afectadas.

No basta que se aluda, sin más, a que existe un interés en la actuación. 6 “Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. 7 “COUTURE: Estudios, ed. Citada por DEVIS ECHANDIA, HERNANDO, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, Bogotá, 1981, pág. 121” 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 21 de abril de 2009.

Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00012-01(IMP) IJ. Actor: Fernando Londoño Hoyos. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Accionante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de Tutela – Auto resuelve impedimento 3 10.- En el presente asunto, las magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín afirman estar incursas en la causal de impedimento contenida en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto “en este caso se controvierten sentencias en las que se definió, con alcance pensional, la aplicación del régimen salarial y prestacional a una ex magistrada de Tribunal Superior Militar, que también cobija a los magistrados auxiliares de altas cortes, cargo que desempeñamos las suscritas antes de ser elegidas consejeras de Estado”. 11.- Al respecto, se advierte que, en la sentencia del 28 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda– Subsección D indicó lo siguiente: “Así las cosas, la Sala concluye que la accionante tiene derecho a que se ordene una nueva liquidación de la asignación tomando el sueldo básico que efectivamente percibía como Magistrada del Tribunal Superior Militar y la bonificación por gestión judicial, de conformidad con la certificación visible a folio 250, prestación que debe ser reconocida a partir del 17 de mayo de 2008 -fecha en que se retiró de manera definitiva del servicio-.” 12.- Y en la sentencia del 2 de agosto de 2022, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó: “Revisado el fallo que se discute en esta instancia, se corrobora lo manifestado por la apelante y el Ministerio Público, en cuanto el fallador de instancia solo ordenó la inclusión como factores salariales del sueldo básico como magistrada y la bonificación de gestión judicial, más no se refirió a los demás factores salariales devengados.

Por lo expuesto se modificará la decisión apelada en su numeral 3.-, en el sentido de incluir todos los factores salariales devengados, por la demandante en el cargo de magistrada del tribunal superior militar, para efectos de reliquidar su asignación de retiro desde la fecha allí señalada.” 13.- Siendo así, el despacho estima que la imparcialidad requerida para decidir la acción de tutela estaría afectada, por cuanto las mencionadas magistradas tendrían que participar en la discusión y aprobación de un asunto en el que tienen interés indirecto, en la medida en que se discute la naturaleza de una prestación de la cual advierten son beneficiarias, en la medida en que desempeñaron el cargo de magistrada auxiliar en la corporación. 14.- Las anteriores razones son suficientes para declarar fundado el impedimento manifestado y separar a las magistradas del conocimiento del presente asunto.

En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por las magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06365-01 Accionante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de Tutela – Auto resuelve impedimento 4 SEGUNDO: Por Secretaría General de esta Corporación, SORTEAR dos (2) conjueces a efectos de conformar el quórum requerido.

Una vez se haya realizado el sorteo, INGRESE el expediente al Despacho para continuar con el trámite que corresponde.

TERCERO: Secretaría General tenga en cuenta la presente providencia a efectos de la compensación a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE9 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 9 VF