CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-05215-001 Actor: Enrique Álvaro González Demandados: Magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana y acceso a la administración de justicia. I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Enrique Álvaro González, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 28 de julio de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Quindío (sala cuarta de decisión) confirmó el de 31 de agosto de 2021, con el que el Juzgado Sexto (6º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) [expediente 63001-33-33-006-2018-00027- 02]; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 2 providencia en la que se concedan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos. Relata el actor que trabajó en el «[…] Instituto Nacional Penitenciario INPEC-Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Calarcá Quindío, del 20/12/1983 al 31 de enero de 2015 cuando [s]e pensión[ó] […]», en el cargo de «[…] [d]ragoneante [c]ódigo 4114, [g]rado 11 […]».
Que, mediante Resolución 31381 de 27 de junio de 2007, la entonces Caja Nacional de Previsión Social2 le reconoció pensión de jubilación, «[…] en cuantía de $682,096.57 […]», pero «[…] con el promedio de salarios de los últimos 10 años […]» y «[…] sin incluir la totalidad de factores devengados […]», razón por la cual solicitó su reliquidación, lo que fue resuelto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de Resolución RDP 23972 de 24 de mayo de 2013, en el sentido de «[…] RELIQUIDAR [su] mesada pensional aplicando […] el 75% del IBL con promedio de salarios [recibidos en] el último año de servicios […]», conforme a la Ley 32 de 1986, «[…] en cuantía de $1,326,956, efectiva a partir de 1 de septiembre de 2012, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo […]», no obstante, no se tuvo en cuenta «[…] la integridad de factores salariales y prestacionales realmente devengados en el periodo inmediatamente anterior a su retiro del 1° de febrero de 2014 al 30 de enero de 2015 […]», por ende, pidió de nuevo su reajuste, negado a través de Resolución 13026 de 29 de marzo de 2017.
Dice que, por lo anterior, instauró demanda3 de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho organismo (expediente 63001-33-33-006-2018-00027- 02), de la que conoció el Juzgado Sexto (6°) Administrativo de Armenia que, con fallo de 31 de agosto de 2021, negó las pretensiones formuladas, al estimar que «[…] para la fecha de entrada en vigor del Decreto Ley 2090 de 2003, […] tenía más de 500 semanas de servicios en el INPEC, pues había ingresado el 20 de diciembre de 1983 como dragoneante, [pero], […] al haber nacido el 04 de noviembre de 1955, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 solo tenía 38 años de edad […] [y no] […] acredita[ba] […] 2 Actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 3 Encaminada a que se ordenara reliquidar su pensión de jubilación con base en la totalidad de factores recibidos durante su último año de servicios, esto es, entre el 1° de febrero de 2014 y el 30 de enero de 2015 o, en su defecto, en los últimos 10 años, del 1° de febrero de 2005 al 30 de enero de 2015.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 3 15 o más años de servicios cotizados […], por consiguiente no tenía derecho a pensionarse conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986», y «[…] aún si en gracia de discusión […] se encontrara cobijado por el régimen de transición del artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, dicho IBL […] deb[ía] liquidarse […] [con] el promedio de [los] 10 años anteriores al reconocimiento pensional y conforme a los factores señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994», sin embargo, «[…] no [se] puede ahora […] desmejorar su condición […]».
Que inconforme con esa decisión interpuso recurso de apelación, desatado el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala cuarta de decisión), en el sentido de confirmarla, al considerar que «[…] si se tiene en cuenta que, de los dos escenarios pretendidos en la demanda, a saber, se efectuara la liquidación con lo devengado en el último año o, en su defecto, con el promedio de los diez años, resultaba más beneficiosa la forma en que se liquidó por la entidad la pensión en el año 2013, pues en ese momento se incluyeron mayores factores salariales a los tenidos en cuenta cuando se promedió con lo devengado en los últimos 10 años […]».
Sostiene que en la providencia censurada se configura (i) defecto sustantivo, comoquiera que no se observó la Ley 32 de 1986, que dispone, además de los requisitos que deben colmar quienes desempeñan actividades del alto riesgo (como los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec), el monto de esta, circunstancia que impedía acudir a la Ley 100 de 1993 para determinarlo; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que en un asunto similar4 al suyo, se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del allí accionante, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.
II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 4 de octubre de 2022, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío y dispuso vincular a la señora directora general de la UGPP, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 4 Fallo de 5 de mayo de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-00874-01 (1750-2021), C. P. Gabriel Valbuena Hernández.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 4 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora directora general de la UGPP, por intermedio del señor subdirector de defensa judicial pensional y apoderado judicial de ese organismo, solicita se declare improcedente la acción de la referencia, por cuanto «LA PARTE ACCIONANTE LO QUE PRETENDE ES SUSTITUIR UNA DECISIÓN JUDICIAL EJECUTORIADA PROFERIDA POR EL JUEZ NATURAL DE LA CAUSA, quien con base en la normativa y jurisprudencia de la […] Corte Constitucional y del Consejo de Estado, vigente para la época de los hechos, CONFIRM[Ó el] […] fallo de primera instancia y negó de manera acertada las pretensiones de la demanda». 2.1.2 Los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío guardaron silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el actor, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 28 de julio Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 5 de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala cuarta de decisión), por cuyo conducto se confirmó la de 31 de agosto de 2021, con la que el Juzgado Sexto (6º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el tutelante promovió contra la UGPP (expediente 63001-33-33-006-2018-00027-02); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad, dignidad humana y acceso a la administración de justicia. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 6 eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 7 motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales5, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20126, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos7.
Por último, en el fallo de 5 de agosto de 20148, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 5 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270- 01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 7 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 8 3.5 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana y acceso a la administración de justicia del actor;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada quedó ejecutoriada9 el 3 de agosto de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 29 de septiembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 26 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo las causales específica denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente invocadas por el accionante. 3.5.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.
En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional10 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o 9 Según constancia de ejecutoria emitida por la señora secretaria del Tribunal Administrativo del Quindío. 10 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 9 lesione la efectividad de los derechos constitucionales11. 3.5.2 Desconocimiento del precedente. Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.
La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia12, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo13 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe14. 3.5.3 Solución al caso concreto.
En el asunto sub judice el actor aduce que la providencia cuestionada incurre en (i) defecto sustantivo, porque no se observó la Ley 32 de 1986, que dispone, además de los requisitos que deben colmar quienes desempeñan actividades del alto riesgo (como los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec), el monto de esta, circunstancia que impedía acudir a la Ley 100 de 1993 para determinarlo; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que en un asunto similar15 al suyo, se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del allí accionante, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.
Con el objeto de determinar si dichas inconformidades tienen o no asidero jurídico, cabe anotar que la Ley 32 de 198616 estipuló, en su artículo 96, que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) 11 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 13 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 14 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Fallo de 5 de mayo de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-00874-01 (1750-2021), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 16 «Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 10 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad». Mediante el Decreto 2160 de 199217, se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con su Fondo Rotatorio, en una entidad denominada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).
Por su parte, la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral», en cuyo artículo 140 dispuso que el Gobierno nacional debía expedir el régimen pensional de los servidores que desempeñaban actividades de alto riesgo. A través del Decreto 407 de 1994, se estableció el régimen pensional de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, y en su artículo 168 preceptuó: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. […]
PARAGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. La Sala precisa que aunque en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994 se consagró un régimen pensional especial para los referidos servidores del Inpec, en esos compendios normativos no se indicó la forma de liquidación de sus mesadas18, situación por la que resulta dable aplicar el artículo 18419 del referido Decreto, que remite al Decreto 1045 de 1978, en el que se fijaron las reglas prestacionales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, que estipula, en su artículo 4520, los factores salariales sobre 17 «Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia». 18 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de julio de 2019, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33-000-2012-00351-01. 19 «En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales». 20 «a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados;
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 11 los cuales se realiza la liquidación de pensiones y cesantías. Ahora bien, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2090 de 200321, en el que se dispuso que eran actividades de alto riesgo las que desempeñaba «el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria» (numeral 7 de su artículo 2º), y, en su artículo 4º22, fijó los requisitos que debían colmar quienes realizaban esas funciones para acceder a la «pensión especial de vejez».
No obstante, el artículo 6º ibidem previó un régimen de transición, así: Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto [28 de julio de 2003] hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
Posteriormente, el presidente de la República dictó el Decreto 1950 de 200523, en cuyo artículo 1º indica: d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». 21 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 22 «La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1.
Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años». 23 «Por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 12 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.
Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 2005, en su parágrafo transitorio 5, previó: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. En atención a la normativa estudiada en precedencia, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec que ingresaron al organismo antes del 28 de julio de 2003, y colmen las demás exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, les asiste el derecho a que sus pensiones de jubilación les sean reconocidas en los términos de la Ley 32 de 1986, esto es, únicamente por cumplir más de veinte (20) años de servicio.
Con el propósito de dilucidar este asunto y una vez revisada la sentencia objeto de reproche, se advierte que los magistrados accionados sostuvieron: En línea con lo anterior, a efectos de absolver el […] cuestionamiento traído en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, esto es, […] la procedencia de ordenar la reliquidación de la prestación con lo devengado en el último año de servicios o en su defecto, con los factores percibidos en los últimos diez años al retiro; y aunque fueron varias las certificaciones aportadas al proceso con las cuales se dio sustento a las liquidaciones que la pensión del demandante tuvo en sus distintos interregnos, [se] resalta […] la certificación que indica que […] para los años 2015, 2014, 2013 y 2012, devengó asignación básica, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de transporte y prima de servicios.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 13 Así, al caso del señor Enrique Álvaro González, se observa que la pensión de vejez reconocida en la Resolución 31381 del 27 de junio de 2007, accedió al derecho en aplicación de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003, y aunque inicialmente calculó el I.B.L., con base en el promedio devengado en los últimos diez años de servicios, con aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, […] en la Resolución RDP 023972 del 24 de mayo de 2013, se tuvo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 1 de septiembre de 2011 y el 30 de agosto de 2012, y en la que incluyó la asignación básica, el auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, compaginando tales emolumentos con los devengados en el último año de servicios y ser admisibles según el Decreto 1045 de 1978, siendo esta la liquidación que procede en aplicación al régimen especial normativo que rige su situación pensional, con la inclusión de los factores salariales contenidos en dicho Decreto. […] En tal sentido, y aunque los fundamentos bajo los cuales el Juzgado de instancia denegó las pretensiones de la demanda consistieron en estimar que, al actor, no le era aplicable las disposiciones de la Ley 32 de 1986, pero la entidad sí lo aplicó al efectuar el reconocimiento, circunstancia frente a la cual encuentra la Sala que, […] resulta procedente confirmar la decisión de primera instancia en el entendido que, acceder al pedimento de declarar la nulidad de los actos acusados para que se proceda con la liquidación con la inclusión de los factores devengados en los últimos diez años, significaría una disminución de la mesada reconocida bajo la Resolución RDP 023972 del 24 de mayo de 2013, ya que esta tuvo un incremento total a $1.326.956, en comparación a la inicialmente reconocida con la inclusión de los factores en los últimos 10 años, que arrojó en su momento la suma de $682.096,57, último emolumento reconocido mediante la Resolución 31381 del 27 de junio de 2007.
Por su parte, y considerando que el demandante persigue se ordene la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios a su retiro, entre los cuales, además de los ya precisados y que acertadamente fueron reconocidos al liquidar la pensión bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986, con aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, se observa que, según la certificación de salarios de lo devengado en el último año, el señor González devengó por concepto de subsidio unidad familiar y bonificación por recreación, las cuales no se encuentran enlistados como susceptibles de ser incluidos según la normativa aplicable, ni tampoco, el aludido emolumento de prima de riesgo, frente a la cual, adicional a no encontrarse enlistado en el Decreto 1045, ha referido el Consejo de Estado que no constituye factor salarial para la liquidación pensional. […] Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 14 Este razonamiento deriva, en el presente caso y sin mayores elucubraciones, que el reconocimiento efectuado al señor Enrique Álvaro González al reliquidarse su pensión en la Resolución RDP 023972 del 24 de mayo de 2013 resultaba [más favorable] […], si se tiene en cuenta que, de los dos escenarios pretendidos en la demanda, a saber, se efectuara la liquidación con lo devengado en el último año o, en su defecto, con el promedio de los diez años, resultaba más beneficiosa la forma en que se liquidó por la entidad la pensión en el año 2013, pues en ese momento se incluyeron mayores factores salariales a los tenidos en cuenta cuando se promedió con lo devengado en los últimos 10 años.
En el caso sub examine la Sala observa que en la providencia cuestionada, contrario a lo indicado por el accionante, se determinó que era destinatario del régimen previsto en la Ley 32 de 1986, por lo que se le debía reconocer su pensión de jubilación en los términos allí contemplados, lo que, en principio, efectuó la UGPP con Resolución 31381 de 27 de junio de 2007, al calcular el IBL con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años de servicios, en cuantía de $682.096,57, pero, posteriormente, por conducto de Resolución RDP 23972 de 24 de mayo de 2013, ordenó la reliquidación de su mesada, en cuantía de $1.326.956, en atención a los factores cotizados durante el último año de servicios y que estuvieren enunciados en el Decreto 1045 de 1978, esto es, asignación básica, auxilios de alimentación y de transporte y primas de navidad, vacaciones y de servicios.
Ahora bien, los magistrados accionados indicaron que se examinó la certificación aportada al expediente ordinario, que da cuenta de que en los años 2012 a 2015 el demandante, además de los emolumentos mencionados en el párrafo precedente, recibió bonificaciones por recreación y unidad familiar y prima de riesgo, sin embargo, no era dable incluirlos, al no estar consignados en el aludido Decreto 1045 de 1978 y, en todo caso, el reajuste pensional efectuado en la Resolución RDP 23972 de 24 de mayo de 2013, le resultaba más beneficioso.
Por consiguiente, contrario a lo aseverado por el actor, las autoridades accionadas no desatendieron la normativa que regula el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, pues adujeron que era acreedor de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 32 de 1986, habida cuenta de que su incorporación al ente estatal acaeció en 1983, es decir, antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de ese año), como lo prevé el parágrafo transitorio 5º del Acto legislativo 1 de 2005.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 15 Resulta oportuno anotar que la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto sustantivo, se configura en el evento en que el funcionario judicial realice una interpretación caprichosa del ordenamiento jurídico o sin alguna sistematicidad con otras disposiciones que la hace desproporcionada, escenario que no se presenta en el asunto sub judice, por cuanto en la decisión acusada no se aplicó el marco normativo de manera caprichosa, sino conforme a la jurisprudencia vigente, lo que le impide al juez de tutela efectuar algún reproche.
Al respecto, la Corte Constitucional24 dijo: Esta Corporación ha caracterizado el defecto sustantivo como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de tal identidad, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que la sentencia cuestionada no incurre en el defecto sustantivo alegado, porque no desatendió el régimen pensional especial del que es destinatario el accionante, diferente es que no se haya ordenado calcular su mesada con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como las bonificaciones por recreación y unidad familiar y la prima de riesgo, porque, amén de no estar previstas en el Decreto 1045 de 1978, le fue más favorable el cálculo pensional con el período del último año de servicios, que los 10 años anteriores al retiro25, lo que no comporta una decisión arbitraria o caprichosa.
Por otro lado, el argumento del demandante, consistente en que se incurre en desconocimiento del precedente, porque los magistrados accionados desatendieron la sentencia de 5 de mayo de 202226, en la que en un asunto similar al suyo, se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del allí accionante, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, no corresponde a la realidad, comoquiera que verificada dicha providencia, se tiene que en esta se negó lo deprecado, al estimar que la respectiva mesada debía liquidarse con inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 y que fueron debidamente cotizados durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con las reglas de la sentencia de 24 Sentencia SU-241 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 25 Forma de liquidación que era legalmente procedente de acuerdo con el criterio jurisprudencial hoy vigente. 26 Expediente 25000-23-42-000-2018-00874-01 (1750-2021), C. P. Gabriel Valbuena Hernández.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 16 unificación de 28 de agosto de 2018 emitida por esta Corporación27, lo que no se aviene a la situación fáctica del sub lite. Por último, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el de tutela cuando no observa vulneración de derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. En ese orden de ideas, se concluye que el fallo atacado no incurre en el defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente planteados por el actor, porque la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, en cuanto negó el reajuste pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, no contraviene la normativa aplicable ni la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquellas.
A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el fallo censurado no incurre en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente invocados, la Sala negará el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana y acceso a la administración de justicia, invocados por el señor Enrique Álvaro González, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º. Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 27 C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05215-00 Enrique Álvaro González contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 17 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS