25000233600020150244802 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 27 de julio de 2023 Radicación: 25000-23-36-000-2015-02448-02 (63369) Actor: Ambientti Constructora S.A. y Alianza Fiduciaria- Fideicomiso Ambientti Amaretto Calle 147 Demandado: Rama Judicial y Superint. de Notariado y Registro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: Acción de reparación directa / error judicial y falla del servicio – no basta con que se presenten para que haya lugar al reconocimiento de una indemnización / Superación del daño / Pérdida de oportunidad – no se presenta cuando la posibilidad frustrada es incierta Síntesis del caso: Se demanda la responsabilidad del Estado porque un Patrimonio Autónomo vio afectado -temporalmente, según quedó establecido- el derecho de dominio sobre un inmueble, como consecuencia de supuestas falencias en el trámite de un proceso de pertenencia y desatenciones en el servicio de Registro de Instrumentos Públicos, que determinaron que bien se tituló a nombre de terceros.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera Subsección B- negó las pretensiones de la demanda1. La Sala es competente para proferir esta decisión en segunda instancia, con fundamento en el artículo 150, en concordancia con el artículo 152 del CPACA2.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1 En la parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda (…). // SEGUNDO: Sin condena en costas”. 2 Para que este asunto fuera de conocimiento de un Tribunal Administrativo en primera instancia, era necesario que las pretensiones superaran los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes (num. 6 artículo 152 CPACA, en su versión vigente a la fecha de presentación de la demanda).

Al momento de la presentación de la demanda, ese monto equivalía a $390’621.000. Solo la pretensión indemnizatoria por perjuicios materiales ($4.697’488.752 [daño emergente]), superaba esa cuantía. En concordancia con lo anterior, el artículo 150 del CPACA, determina que el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

El 23 de octubre de 20153, Ambientti Constructora S.A. y Alianza Fiduciaria -en su condición de vocera y administradora del Fideicomiso Ambientti Amaretto Calle 147-, promovieron acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y contra la Superintendencia de Notariado y Registro, en la que solicitaron4: “1. Se declare responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación – Dirección Administrativa y Financiera del Consejo Superior de la Judicatura, y a la Superintendencia de Notariado y Registro de los daños ocasionados a [los demandantes]”. 2.

Síntesis de los perjuicios reclamados5: Perjuicio Monto Moral 100 SMLMV. Daño emergente $4.697’488.752 Lucro cesante $39.855’602.000 Como hechos relevantes que fundamentaron esas pretensiones6, afirmaron: 3. 1) Por Escritura Pública 4627 de 13 de abril de 2012, Jesús Hugo Romero Romero, en su condición de propietario del predio con matrícula inmobiliaria 50N-20331210, en adelante el predio, y con respaldo en un contrato de promesa de compraventa suscrito con Ambientti Constructora S.A., transfirió ese inmueble a título de beneficio en fiducia mercantil al Patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Ambientti Amareto Calle 147, cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A., negocio que fue registrado sin oposición por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (anotación 8) del 8 de mayo de 2012. 4. 2) Con anterioridad a esa transferencia, el 30 de noviembre de 2011, Juan de Jesús Ortega Gutiérrez había iniciado un proceso de pertenencia [en adelante proceso de pertenencia No. 2] sobre ese inmueble, demanda que fue dirigida contra Jesús Hugo Romero Romero y a la que “en contra vía de toda lógica” se le dio trámite, pues contra ese mismo inmueble ya se había iniciado desde 2001 otro proceso de pertenencia [en adelante 3 Folio 40 vto. del cuaderno 1. 4 Según quedaron las pretensiones en el texto de reforma de la demanda, folio 62-113 del cuaderno 1. 5 Como la parte actora alegó que vio afectado su “derecho a la propiedad”, solicitó como indemnización los pagos realizados “con la finalidad de adquirir el predio”; el valor de la licencia de construcción que ya había sido concedida (en el predio estaba previsto que se adelantara un proyecto inmobiliario de viviendas), así como los gastos de solicitud y obtención; el valor de la asesoría y trámite para la obtención de esa licencia; el del diseño del proyecto inmobiliario; los gastos por honorarios profesionales que se generaron “a raíz de los hechos de la demanda”; el valor que por administración cobra Alianza Fiduciaria en virtud del contrato de fiducia y el pago de seguridad privada para el predio.

A título de lucro cesante, reclamó el pago de $39.855’602.000 (que comprende la utilidad proyectada de haberse completado el proyecto inmobiliario; intereses sobre las sumas giradas; honorarios de construcción e intereses o “pérdida de oportunidad financiera” de los recursos invertidos) Folio 67-78 del cuaderno 1. 6 En la forma en que fueron expuestos en la reforma de la demanda (concretamente folio 62-66 del cuaderno 1).

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02448-02 (63369) Actor: Ambientti Constructora S.A. y Otro Demandado: Rama Judicial y Otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 15 proceso de pertenencia No. 1] en el que, quien alegaba posesión, era “el señor Ballesteros y su familia”. 5. 3) Dentro del proceso de pertenencia No. 1, se había inscrito la demanda en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria del predio (anotación 3) y el demandado (Jesús Hugo Romero Romero) contestó la demanda y promovió demanda de reconvención. Por su parte, dentro del proceso de pertenencia No. 2, la demanda fue admitida pero no se hizo inscripción alguna.

Aunque, como medida cautelar, se ordenó su inscripción, ello se ordenó en el folio de matrícula de un automotor, irregularidad a la que se siguió que el oficio del juzgado con destino a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos -Zona Norte-, fue retirado por el apoderado del demandante en pertenencia, que nunca lo radicó en la Oficina de Registro, por lo que esta no tomó nota de la medida cautelar del proceso de pertenencia No. 2.

En consecuencia, no se cumplió con el principio de publicidad 6. 4) Como Jesús Hugo Romero Romero desconocía la existencia del proceso de pertenencia No. 2, de buena fe transfirió el derecho de dominio al patrimonio autónomo por escritura 4627 de 13 de abril de 2012. 7. 5) El proceso de pertenencia No. 2 terminó con sentencia de 9 de agosto de 2013 favorable a las pretensiones, “violando en consecuencia (…) derechos como el de la propiedad”7, pues esa decisión era contraria a derecho ya que, para la fecha del fallo, el predio no era de propiedad del demandado (Jesús Hugo Romero Romero) sino de un patrimonio autónomo que lo había adquirido con anterioridad, en momentos en que no había inscripción de la demanda de dicha acción de pertenencia a la que, además, no fue vinculado. 8. 6) Esa sentencia se inscribió en el folio de matrícula del predio (anotación 9), luego, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos no se percató de que el demandado (Romero Romero), para ese momento, en virtud del negocio jurídico de 13 de abril de 2012 (inscrito en la anotación 8) ya no era el dueño del inmueble, del mismo modo en que desconoció que, quien, con ocasión de ese negocio jurídico, pasó a ser el propietario del inmueble (patrimonio autónomo), no había sido parte del proceso de pertenencia No. 2, promovido en 2011. 9. 7) El Juzgado que tramitó el proceso de pertenencia No. 2, omitió integrar al proceso a Jesús Hugo Romero Romero, así como al Patrimonio Autónomo Ambientti Amaretto Calle 147, del mismo modo en que incumplió 7 Folio 66 del cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02448-02 (63369) Actor: Ambientti Constructora S.A. y Otro Demandado: Rama Judicial y Otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 15 darle alcances al principio de publicidad al no haber registrado en el folio de matrícula inmobiliaria la inscripción de la demanda. 10. 8) El 4 de octubre de 2013 se interpuso incidente de nulidad en el que se solicitó la nulidad de la sentencia con fundamento en las irregularidades expuestas, incidente que fue rechazado por Auto de 13 de noviembre de 2013. 11.

En los fundamentos de derecho, la parte actora aseveró que el proceder de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, al inscribir la sentencia del proceso de pertenencia No. 2 sin percatarse de que el bien, para entonces, ya era de propiedad de un Patrimonio Autónomo, vulneró “el derecho al debido proceso administrativo y el derecho a la propiedad consagrado también en la constitución política”; la parte actora le atribuyó a esa entidad haber “omitido su deber jurídico de salvaguardar los derechos reales de [la parte actora]”8.

A la Rama Judicial le atribuyó, asimismo, un desconocimiento del derecho de propiedad (“omit[ir] la propiedad”), como consecuencia de incurrir en falencias en el trámite del proceso de pertenencia No 2., y conceder su dominio a terceros9, circunstancias que afectaron al extremo actor. 1.2. Posición de la parte demandada y trámite relevante en primera instancia. 12.

Por Auto de 2 de marzo de 201710, el Consejo de Estado revocó el Auto de 31 de mayo de 2016 “en lo atinente al rechazo parcial de la demanda por caducidad de las pretensiones relacionadas con el presunto error jurisdiccional”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Auto de 16 de agosto de 2017 admitió de manera íntegra la demanda11. 13.

En la audiencia inicial que tuvo lugar el 12 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que la contestación de la demanda por parte de Rama Judicial y la Superintendencia de Notariado y Registro se había realizado de manera extemporánea12. 1.3. Sentencia de primera instancia 14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que el daño 8 Folio 78 y 79 del cuaderno 1. 9 Indicó que se desconocieron las pautas y directrices en la inscripción de la demanda como medida cautelar y los derechos de propietarios de buena fe.

Alegó que se vulneró el derecho al debido proceso: por irregularidades en el auto admisorio; por indebida notificación (pues a Jesús Hugo Romero Romero, ni al Patrimonio autónomo no se les notificó la demanda); por falta de integración del litisconsorcio necesario; porque se omitieron actos propios del juicio de pertenencia (la inscripción de la demanda, ni se trabó debidamente la litis). 10 Folio 226-231 del cuaderno 1 -continuación-. 11 Folio 236 del cuaderno 1 -continuación-. 12 Folio 328-332 del cuaderno 1 -continuación-.

Indicó que la demanda se presentó el 23 de octubre de 2015 y que, en sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 dentro del recurso extraordinario de revisión promovido por Jesús Hugo Romero Romero, el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Civil- estableció que el proceso de pertenencia No. 2 tramitado por el Juzgado 13 Civil del era inválido desde su auto admisorio, por lo que ordenó que la actuación se retrotrajera a ese punto.

Además, dispuso la cancelación de las anotaciones 9, 10 y 11 del folio de matrícula inmobiliaria No. 50N- 20331210. De otra parte, el Tribunal Administrativo argumentó que los actos que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos se habían inscrito con fundamento, precisamente, en ese proceso de pertenencia, habían sido igualmente corregidas [en el sentido de dejadas “sin valor y efecto”] por la propia Superintendencia de Notariado y Registro en Resolución de 459 de 16 de diciembre de 2016. 15.

En esas condiciones, a juicio del Tribunal, “…el hecho de que las actuaciones tanto judiciales como administrativas se hayan reactivado, determinan que el daño no se ha concretado y que, incluso, puede que no se llegue a presentar”. 16. Agregó que no era posible establecer el carácter cierto del daño, habida cuenta que “si el proceso de pertenencia llega a ser desfavorable a los aquí demandantes, determinándose que un tercero está en mejor derecho sobre el bien, la indemnización que aquí se reclama resulta infundada y cualquier queja por la pérdida de dineros invertidos debería ser dirigida a quien le vendió el inmueble”; al contrario, precisó, si el proceso le resultaba favorable a la sociedad actora, entonces no habría lugar a reconocerle el valor del predio, ni de impuestos, licencias y ganancias estimadas de un proyecto urbanístico. 1.4.

Recurso de apelación 17. Solo la parte demandante presentó recurso de apelación. Sobre la base de que el fallo de primera instancia tuvo por acreditado el error judicial y la falla del servicio en que incurrieron las entidades demandadas13, indicó que el Tribunal se equivocó en la identificación del daño, pues, en su opinión, el mismo consistió en que: 18.

Como consecuencia de las actuaciones de las demandadas, que incidieron en el derecho de dominio que había adquirido el Patrimonio 13 A saber: 1. la ausencia de verificar la inscripción de la demanda de pertenencia en el folio de matrícula inmobiliaria y 2. la inscripción de la sentencia dentro del proceso de pertenencia [2] en momentos en que ese folio de matrícula tenía como propietario a una persona diferente [el Fideicomiso Ambientti Amaretto Calle 147] a la que fue demandada en el juicio de pertenencia. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02448-02 (63369) Actor: Ambientti Constructora S.A. y Otro Demandado: Rama Judicial y Otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 15 Autónomo, se produjo la “imposibilidad de desarrollar el proyecto urbanístico por parte de los accionantes y el pago de las expensas y gastos derivados del mismo”. 19.

Explicó que, una vez que, dentro del proceso de pertenencia No. 2 iniciado en 2011, se profirió la sentencia en la que se otorgó “la propiedad del bien al invasor”, él señor Hugo Romero Romero perdió la oportunidad de ejercer las acciones policivas14 para recuperar la tenencia del predio [que también estaba comprometida en un pleito y que el señor Jesús Hugo Romero Romero se había comprometido a ejercer en el contrato de fiducia].

En consecuencia, por culpa de esa inscripción de la sentencia no se pudo recuperar la tenencia y cumplir con el contrato de fiducia. 20. Fue enfático en señalar que el daño experimentado no dependía de los resultados del proceso de pertenencia, que, en virtud del recurso extraordinario, fue dejado en estado de admisión de la demanda.

A su juicio, el daño estuvo dado por las inversiones que se hicieron para adelantar el proyecto urbanístico, en las que los demandantes no hubieran incurrido de haberse procedido al registro de la demanda del proceso de pertenencia No. 215. 21. En los alegatos de segunda instancia16, la parte actora precisó que el hecho de que las cosas hayan podido “volver al estado anterior”, no conlleva que la propiedad le fue ilegalmente extraida por espacio de 7 años, lo que produjo “la imposibilidad de ejercer acciones administrativas y judiciales de recuperación de la posesión del predio, y peor aún, la imposibilidad de desarrollar urbanísticamente el mismo, que en definitiva era el fin último para el que se había realizado la negociación del mismo”.

Agregó que a causa de las falencias en que incurrieron las demandadas “no ha sido posible la recuperación de la tenencia legítima del predio y por ende del desarrollo del mismo” 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar; 2.2. Análisis sustantivo 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar 22.

La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que se cumplen los presupuestos procesales para dictar sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de 14 En sus palabras señaló que esas acciones: “fenecieron por sustracción de materia”. 15 Folio 464-471 del cuaderno principal. 16 Folio 498-508 del cuaderno principal.

Adicionalmente, porque la demanda se presentó de manera oportuna17. 23. Verificados los presupuestos procesales, la Sala confirmará la sentencia apelada. Con tal fin pondrá de presente que: (1) Aunque el extremo actor padeció un daño (vio afectado -temporalmente, según quedó establecido- el derecho de dominio sobre un inmueble), esa afectación fue temporal y (2) no se demostró que hubiera causado una pérdida de oportunidad, ni existe prueba de otros perjuicios. 24.

Como cuestión preliminar, la Sala resalta que las pretensiones de la demanda tuvieron como fundamento, de un lado, la pérdida definitiva de derecho del derecho de dominio experimentada por el extremo actor y, de otro, la afectación en el desarrollo de un proyecto inmobiliario que la parte actora tenía previsto desarrollar en el predio.

Así, a pesar de que el daño alegado, consistente en la pérdida definitiva del derecho de dominio, quedó superado cuando la inscripción del derecho volvió a quedar radicado a nombre del Patrimonio Autónomo, tal circunstancia no impide que el proceso continúe para estudiar si esa vicisitud temporal afectó a la parte demandante. 2.2.

Análisis sustantivo 2.2.1. El daño consistente en la pérdida definitiva del dominio fue superado en virtud de la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de revisión y de una Resolución de la Superintendencia de Notariado y Registro 25. Por Escritura Pública 4627 de 13 de abril de 2012 se realizó un negocio jurídico (Contrato de Fiducia Mercantil de Administración18) en virtud del cual se registró la transferencia del derecho de dominio sobre el predio a favor de Alianza Fiduciaria, en su condición de vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Ambientti Amaretto Calle 147(anotación 8 del certificado de tradición19). 26.

La queja concreta de la parte actora consistió en que el 6 de septiembre de 2013, esto es, con posterioridad a ese negocio jurídico, la 17 Con la demanda se buscó la indemnización del daño consistente en supresión de la inscripción en el registro de instrumentos públicos del derecho de dominio en cabeza del Fideicomiso Ambientti Amaretto Calle 147.

La caducidad debe contarse desde la ejecutoria de la decisión (Auto de 11 de diciembre de 2013) que negó la solicitud de nulidad procesal elevada luego de que se profirió Sentencia dentro del proceso de pertenencia No. 2., pues en ese momento quedó definido ese proceso judicial. Como la ejecutoria de esa decisión se produjo el 14 de enero de 2014 (fl. 167 del cuaderno de pruebas 2), la demanda de reparación directa presentada el 23 de octubre de 2015 fue, entonces, oportuna, si se repara en que el plazo de caducidad se suspendió entre el 4 de septiembre y el 21 octubre de 2015 (folio 87 del cuaderno de pruebas 2). 18 Folio 88-107 del cuaderno de pruebas 3. 19 Folio 11 del cuaderno de pruebas 2.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02448-02 (63369) Actor: Ambientti Constructora S.A. y Otro Demandado: Rama Judicial y Otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 15 Oficina de Registro inscribió (anotación 9) una sentencia proferida el 9 de agosto de 2013 por el Juzgado 13 Civil del Circuito dentro de un proceso de pertenencia, con la consecuencia de que la titulación del derecho de propiedad que tenía Alianza Fiduciaria pasó a favor de los beneficiarios de dicho fallo20.

Ese proceder, a juicio del extremo actor, era inviable, pues (entre otras irregularidades que atribuyó al trámite del proceso de pertenencia y al fallo que en él se profirió) cuando se celebró el Contrato de Fiducia Mercantil no existía registro de la demanda del proceso de pertenencia en ese folio de matrícula inmobiliaria, por lo que su adquisición había sido válida y debió ser respetada. 27.

En el trámite de la primera instancia de esta acción, como hechos sobrevinientes a la interposición de la demanda (23 de octubre de 2015), la parte demandante allegó prueba21 de que: 28. 1) la Superindencia de Notariado y Registro, con ocasión de un trámite administrativo en el que el 28 de julio de 2016 la apoderada judicial de Alianza Fiduciaria elevó una solicitud de corrección22, expidió la Resolución 459 de 16 de diciembre de 2016 corrigió “el folio 50N-20331210 dejando sin valor ni efecto” las anotaciones 9, 10 y 1123 sentadas en ese folio, Resolución de la que existe constancia de que fue inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria, en el que, en efecto, en cada una de esas anotaciones se registró: “esta anotación no tiene validez”24. 20 Dentro del proceso de declaración de pertenencia que fue anulado, se presentó un “contrato de cesión de posesión, mejoras y derechos litigiosos” del predio en disputa, realizado entre el entonces demandante y Pedro Miguel Ruiz Piñeros;

Jairo Hernando Ruiz Piñeros; Emerio Rincón Castillo; Jonathan Mendoza Hortua; Ciro Alfonso Ruíz Piñeros y César Augusto de Jesús Córdoba Romero (fl. 94-96 del cuaderno 2 de pruebas). Por Auto de 3 de julio de 2013, el Juzgado 13 Civil del Circuito admitió la cesión de derechos litigiosos. En el fallo de 9 de agosto de 2013, se declaró la pertenencia a favor de Juan de Jesús Ortega Gutiérrez y se ordenó que la inscripción en el registro se hiciera a favor de los cesionarios de los derechos litigiosos. 21 En memoriales de 28 de marzo de 2017 y 1 de junio de 2017, mientras estaba en trámite el recurso de apelación que la parte actora interpuso contra el auto de 31 de mayo de 2016, en el que el Tribunal Administrativo había rechazado parcialmente la demanda por caducidad.

Esos elementos de juicio se incorporaron al proceso desde, antes de que se admitiera la demanda en virtud del Auto del Consejo de Estado de 2 de marzo de 2017, de manera que estuvieron a disposición de las partes durante gran parte de la actuación, con lo cual se garantizó su derecho de contradicción y defensa. Incluso, se resalta que una de las demandadas [Rama Judicial] se valió de su contenido para sustentar su posición e incluso el fallo de primera instancia las valoró. Recuérdese que, en sus alegatos de conclusión en esta instancia, la Rama Judicial indicó que la declaratoria de nulidad, decretada en la sentencia del recurso de revisión “es un hecho nuevo acaecido con posterioridad a la presentación de la presente demanda de reparación directa”, por lo que “no p[odía] desconocerse la incidencia que dicha situación tiene en el desarrollo de este proceso”, a saber: que “la decisión y actuaciones reprochadas por la parte actora no existe jurídicamente y no se encuentra produciendo efecto alguno” (fl. 489 vto. c. principal). 22 En la que pedía, según se consignó en la Resolución 459 de 16 de diciembre de 2016, “…corregir el error en el que incurrió cuando a pesar que el señor Jesús Hugo Romero Romero, no era el propietario, fue sujeto pasivo de sentencia de pertenencia que adjudica la propiedad a terceros, sin tener en cuenta que mi poderdante [alianza fiduciaria] adquirió el inmueble sin que [en] el certificado de tradición apareciera medida cautelar, que publicitara un litigio al cual debería supeditarse” (folio 183 del cuaderno 1 -continuación-. 23 La anotación 10 dejaba asiento de un oficio aclaratorio del Juzgado 13 Civil del Circuito acerca de las dimensiones del predio; la anotación 11 registró una aclaración al fallo de pertenencia. 24 En las conclusiones de esa resolución se indicó: “Con fundamento en la extensa disquisición, considera esta Oficina fundamentada en las probanzas referidas que evidencian contundentemente como el folio de matrícula inmobiliaria 50N-20331210 y por ende el 50N-20714333 [abierto con respaldo en una de las anotaciones canceladas], no exhiben su verdadera y real situación jurídica”.

Consideró que “…en virtud de la inscripción de la demanda quien adquiere un bien sujeto a registro con posterioridad a la adopción de esta medida cautelar, queda sujeto a los efectos de la sentencia que se dicte en el respectivo proceso, es decir, es un causahabiente y por lo tanto no puede alegar su condición de tercero ajeno a las resultas del proceso. // Lo que significa, contrario sensu, que quien adquiere un bien inmueble con anterioridad o sin el registro de la demanda no queda cobijado Radicación: 25000-23-36-000-2015-02448-02 (63369) Actor: Ambientti Constructora S.A. y Otro Demandado: Rama Judicial y Otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 15 29.

Como consecuencia de esa Resolución, la anotación 8 que, en su momento, sentó en el registro la transferencia del derecho de propiedad a favor de Alianza Fiduciaria (en su condición de administradora de un patrimonio autónomo), recobró vigencia y efectos, por lo que ese derecho volvió a quedar en su cabeza, tal y como se corrobora en el certificado de tradición y libertad25. 30. 2) Pocos meses después de la Resolución de la Superintendencia de Notariado y Registro, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, con ocasión de un recurso extraordinario de revisión promovido por Jesús Hugo Romero Romero, en Sentencia de 23 de febrero de 2017, dejó sin efectos el fallo proferido por el Juzgado 13 Civil del Circuito el 9 de agosto de 2013, declaró la nulidad de ese proceso de pertenencia desde el auto admisorio de la demanda y ordenó la cancelación de las 9, 10 y 11 del folio de matrícula inmobiliaria 50N-2033121026.

Consta que esa orden se cumplió el 19 de abril de 2017, cuando en el folio de matrícula inmobiliaria (anotación 16), se registró: “se cancela anotación No: 9,10,11”27. 31. A pesar de que las premisas probatorias que vienen de reseñarse ponen en evidencia que el extremo actor, en efecto, padeció un daño, pues la Sala comprueba que la inscripción de la propiedad en su favor (anotación 8 de la que se dejó asiento en el Registro el 8 de mayo de 2012) decayó en el momento en que se inscribió la Sentencia de pertenencia de 9 de agosto de 2013, la Sala observa que esa afectación fue temporal: cesó en el momento en el que se retrotrajeron las anotaciones 9, 10 y 11 y, por consiguiente, se restableció la anotación 8: inscripción del derecho de dominio en cabeza de la sociedad fiduciaria vocera del patrimonio autónomo.

En consecuencia, no se configuró el daño de haber perdido el dominio del bien de manera definitiva. 2.2.2. La Sala no constata que en el periodo que la parte actora estuvo desprovista del derecho de dominio, se le hubieran causado las afectaciones cuya indemnización demandó. con los efectos de la sentencia que se profiera en el respectivo proceso” (fl. 216 y 218 del cuaderno 1 - continuación-).

Del desistimiento de los recursos interpuestos contra esa Resolución, se pronunció la Superintendencia de Notariado y Registro en Resolución 53 de 16 de marzo de 2017, en el sentido de aceptar dichos desistimientos, advirtiendo que, con esa determinación se concluía el procedimiento administrativo (fl. 221- 225 del cuaderno 1 -continuación-). 25 Folio 346 del cuaderno 1 -continuación- 26 La demanda de revisión prosperó con fundamento en la causal prevista en el numeral 7 del Artículo 380 del Código de Procedimiento Civil.

A juicio del Tribunal Superior de Bogotá, “…la notificación del demandado en el proceso de pertenencia no se efectuó bajo los lineamientos legales, como así lo enseña el expediente contentivo de esas actuaciones, cuyo examen permite concluir que el extremo demandante [dentro del proceso de pertenencia] no fue diligente al momento de llamar a juicio a su contraparte”.

Además de encontrar inconsistencias en la demanda en lo que al nombre del demandado se refería, el Tribunal estableció que en el auto admisorio de la demanda se ordenó la notificación de una sociedad, cuando, precisó, ninguna persona jurídica había sido demandada y, detectó que se habían presentado falencias en la solicitud de emplazamiento y el emplazamiento mismo (fl. 414-420 del cuaderno 1 -continuación-). 27 Folio 347 del cuaderno 1 -continuación-.

Aunque se allegó prueba a este proceso de que el fideicomitente, Jesús Hugo Romero Romero, transfirió su inmueble a título de beneficio en fiducia mercantil, no se allegó prueba de que, en efecto, la tenencia del inmueble, hubiera sido recuperada por él, tal y como estaba previsto en el contrato de fiducia mercantil de administración. 33.

La falta de prueba del cumplimiento de esa obligación conlleva que la probabilidad de que se desarrollara el proyecto inmobiliario se tornara incierta, pues sin la tenencia material del lote (al margen de que el bien apareciera a nombre del patrimonio autónomo administrado por Alianza Fiduciaria), no podría alegarse que, en el momento en el que se inscribió la sentencia del juicio de pertenencia de 9 de agosto de 2013, existía una probabilidad seria e importante de ejecutar las obras. 34.

Como desarrollo de ese planteamiento, la Sala observa que, desde las negociaciones preliminares del inmueble que se dieron entre Jesús Hugo Romero Romero y Ambientti Constructora Inmobiliaria S.A., y que quedaron consignadas en un “contrato de promesa de compraventa con fiducia”28, quedó plasmado, de manera inequívoca, el conocimiento que tenían las partes de que el inmueble que el promitente vendedor (Romero Romero) se comprometía a transferir como aporte al contrato de fiducia, tenía una disputa relacionada con su “tenencia”29, de modo que aquél se comprometía a “recuperar la tenencia del inmueble objeto de este negocio”, para lo cual se convino el plazo de un año contado a partir de la firma de la promesa, acto que fue suscrito el 28 de septiembre de 201130. 35.

En el Contrato de Fiducia Mercantil de 13 de abril de 2012, se consignó que: “…El Fideicomitente aportante [Jesús Hugo Romero Romero] manifiesta que en la actualidad existe un pleito sobre la tenencia del inmueble, el cual cursa en el Juzgado Doce (12) Civil del circuito de Bogotá, bajo el número 2011-628 y de (sic) Jesús Hugo Romero Romero Vs José Vicente Ballesteros y Etelvina Bohorquez de Ballesteros y se obliga a liberar el inmueble y terminar los procesos en curso”31 -se resalta-. 28 Folio 72-75 del cuaderno de pruebas 3. 29 Al respecto, la Sala comprueba que, además de los 2 procesos judiciales de pertenencia adelantados sobre el bien (de los que da cuenta el certificado de tradición aportado con la demanda), sobre el inmueble también se adelantó un proceso para recuperar la tenencia, promovido por Jesús Hugo Romero Romero en julio de 2011, según se desprende del registro de actuaciones de la rama judicial, al consultar el proceso con radicado: 1100 1310 3012 2011 00628 00 30 Folio 72-75 del cuaderno de pruebas 3.

Con posterioridad, mediante OTROSI No. 3, al contrato de promesa, las partes acordaron que la escritura de constitución de fiducia y transferencia de dominio del lote se suscribiría el 13 de abril de 2012; se pactó asimismo que el promitente vendedor tendía “plazo hasta el día veinte (20) de enero de dos mil trece (2013) para recuperar la tenencia del inmueble objeto de este negocio” (Folio 86 del cuaderno 3 de pruebas) 31 Folio 94 del cuaderno de pruebas 3.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02448-02 (63369) Actor: Ambientti Constructora S.A. y Otro Demandado: Rama Judicial y Otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 15 36. Al trámite de esta acción no se allegó evidencia de que Jesús Hugo Romero Romero, en su condición de fideicomitente aportante, hubiera cumplido con esa precisa obligación, ni de que, como lo afirmó la parte actora en el recurso de apelación, el pleito sobre la tenencia del inmueble concluyó de manera adversa como consecuencia de que la propiedad del inmueble se inscribió a nombre de los cesionarios dentro del proceso de declaración de pertenencia No. 2. 37.

Al consultar el proceso 2011-628 en el registro de actuaciones de la página de la Rama Judicial32 (en el que estaba en disputa la tenencia del bien), se comprueba que el 5 de abril de 2013, esto es, en momentos en que el dueño del predio era causahabiente de Jesús Hugo Romero Romero (Alianza Fiduciaria, como vocera del Patrimonio Autónomo al que Romero Romero aportaba el inmueble), se profirió sentencia adversa a sus pretensiones. 38.

En esas condiciones, el recurrente no puede afirmar que la sentencia dentro del proceso de restitución de tenencia fue adversa porque la propiedad del inmueble resultó declarada a favor de los cesionarios del proceso de pertenencia No. 2 y que, por lo mismo, no pudo recuperar la tenencia del bien. El fallo dentro de ese proceso de pertenencia se profirió el 9 de agosto de 2013, es decir, fue posterior al fallo dentro del juicio de restitución de tenencia y, por lo mismo, no pudo tener ninguna incidencia en ese trámite. 39.

Con el propósito de reforzar el argumento de que en este caso no se acreditó que la pérdida de oportunidad de desarrollar el proyecto inmobiliario fuera cierta, la Sala advierte que en el contrato de Fiducia se estipuló como objeto (cláusula Quinta) “Constituir un Patrimonio Autónomo, para que la Fiduciaria, como vocera mantenga la titularidad jurídica de los bienes que serán transferidos mediante la celebración del presente contrato”. 40.

En el Parágrafo de esa cláusula se pactó que: “El presente contrato podrá ser modificado para adaptar su objeto y finalidad al desarrollo de un proyecto inmobiliario (el Proyecto)”, variación que, así se pactó de manera expresa, procedería a través de un acto de modificación que como mínimo, debería contener una serie de estipulaciones, entre ellas: “…que el inmueble sobre el cual se desarrollará el Proyecto se encuentre libre de ocupaciones, procesos judiciales y/o de tenencias por parte de terceros, y en general de cualquier acto que impida el libre desarrollo del Proyecto”33 32 Proceso con radicado 1100 1310 3012 2011 00628 00, de restitución de inmueble arrendado, según consta en el registro de actuaciones de la Rama Judicial, que para ese proceso no dispone del texto de la sentencia. 33 Folio 92 del cuaderno 3 de pruebas.

En ese contexto, para la Sala es claro que, al momento en el que se suscribió el contrato de fiducia, ese acto no tenía como objeto inmediato la realización de un proyecto inmobiliario, pues si tal era el caso, el objeto del contrato habría sido ese. Por lo demás, no hay elementos de juicio que permitan sostener que la realización de dicho proyecto era inminente y que se vio frustrada por efecto directo y exclusivo de las actuaciones de las autoridades demandadas. 42.

A partir de todo lo anterior, se advierte que el predio objeto del Contrato de Fiducia Mercantil no estaba en poder material de Jesús Hugo Romero Romero o de Alianza Fiduciaria en su condición de vocera del patriminio autónomo demandante, ni al momento en que se realizó el negocio, ni llegó a estarlo con posterioridad. En otros términos, el Contrato de Fiducia Mercantil se realizó sin que el fideicomitente aportante detentara materialmente el predio que era objeto del negocio, de manera que la trasnferencia del derecho de dominio realizada al Patrimonio Autónomo administrado por Alianza Fiduciaria habría recaido, necesariamente, sobre la nuda propiedad, definida en la legislación civil como “[l]a propiedad separada del goce de la cosa…”. 43.

En conclusión, a pesar de las deficiencias en las que incurrieron las entidades demandadas, ellas no determinaron la imposibilidad de ejecutar el proyecto inmobiliario previsto, pues a pesar de que se contaba con licencia de construcción (que fue expedida el 18 de enero de 201334), lo cierto es que la parte demandante estaba desprovista de la tenencia material del bien, tenencia que, valga precisarlo35, no perdió como consecuencia de las deficiencias ya identificadas. 2.2.2.2.

Aunque la privación temporal del dominio imposibilitó el ejercicio de acciones para recuperar la tenencia, no hay prueba de otras afectaciones 44. La demanda partió del supuesto de que el derecho de dominio sobre un inmueble que había sido adquirido de manera legítima, se perdió (de manera absoluta, definitiva y, con ello, la posibilidad de reclamar su tenencia o posesión) como consecuencia de que ese derecho quedó constituído a favor de un tercero dentro del proceso de pertenencia No. 2.

En el trámite de esta actuación, como ya se indicó, quedó establecido que 34 Folio 55-71 del cuaderno 3 de pruebas. 35 La irregularidad en el trámite de notificación de la parte demandada dentro del proceso de pertenencia adelantado por Juan de Jesús Ortega Gutiérrez ante el Juzgado 13 Civil del Circuito (que determinó que se anulara ese proceso desde el auto admisorio), o la falla en la que incurrió la Oficina de Registro, no generaron que el Romero Romero o el patrimonio autónomo perdieran la tenencia o posesión del predio.

En otras palabras, esas irregularidades no causaron que el bien lo detentara Juan de Jesús Ortega Gutiérrez. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02448-02 (63369) Actor: Ambientti Constructora S.A. y Otro Demandado: Rama Judicial y Otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 15 la pérdida de la inscripción del derecho de propiedad fue apenas temporal. 45.

Aunque podría discutirse la validez de analizar si la imposibilidad de promover acciones para recuperar la tenencia del bien le produjo afectaciones a la parte actora, porque ello constituye una alegación novedosa que solo se introdujo de manera expresa al momento de sustentar la apelación, si se admitiera que proceder a esa análisis fuera válido (al razonar que si la pérdida definitiva de un derecho causa afectaciones, la pérdida temporal podría, asimismo producirlas), el alegato de la parte actora no estaba llamado a prosperar por las siguientes razones. 46.

En criterio de la parte apelante, la inscripción del derecho de dominio del proceso de pertenencia No. 2, impidió que se adelantaran acciones para recuperar la tenencia de ese bien, imposibilidad que, afirmó, se extendió al menos por 7 años. Aunque dicha imposibilidad, en efecto, existió, la Sala observa que no se prolongó por el espacio de tiempo que refiere el apelante, ni existe prueba actual de que le haya causado afectaciones indemnizables. 47.

La parte actora estuvo en imposibilidad de promover (por falta de titularidad del derecho) acciones para recuperar la tenencia entre el momento en que se inscribió la sentencia de adjudiciación (6 de septiembre de 2013) y la fecha en la que cobró firmeza la Resolución de la Superintendencia que dejó sin efectos las anotaciones 9, 10 y 11 (Resolución 459 de 16 de diciembre de 2016) o, si se quiere, hasta que se inscribió en el Registro la sentencia proferida dentro del recurso extraordinario de revisión (19 de abril de 2017). 48.

Sin embargo, como actualmente cursa un proceso de delcaración de pertenencia (proceso de pertenencia No. 3),en el que los demandantes son las personas, con quienes Juan de Jesús Ortega Gutiérrez negoció los derechos de posesión36, y los demandados son Alianza Fiduciaria y Jesús Hugo Romero Romero, en este momento es incierto si se proferirá sentencia desfavorable a los intereses de los acá demandantes y, por ende, no es posible determinar, de manera específica, si el tiempo en que la parte actora estuvo desprovista del derecho de dominio y, por consiguiente, de la posibilidad de emprender acciones para recuperar el bien, le produjo un daño. 49.

Como conclusión general, sin perjuicio de que en este caso se comprobó que hubo falencias en el trámite del proceso de pertenencia y 36 Consta que en 2019, los cesionarios promovieron una demanda de declaración de pertenencia contra Alianza Fiduciaria y Jesús Hugo Romero Romero, cuyo radicado es 1100 1310 3007 2019 00173 00, proceso que se encuentra en el trámite de la primera instancia y en el que la parte demandada formuló demanda de reconvención. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02448-02 (63369) Actor: Ambientti Constructora S.A. y Otro Demandado: Rama Judicial y Otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 15 en la función registral cómo lo advirtió el recurso extraordinario de revisión, tales circunstancias no incidieron en la tenencia material del inmueble negociado (del que no hay prueba que haya estado, en algún momento, en manos de los demandantes), ni por sí solas darían lugar al reconocimiento de una indemnización. Aunque es cierto que produjeron vicisitudes en la titularidad del derecho de propiedad que en su momento había sido inscrito a favor del Patrimonio Autónomo cuyo vocero es Alianza Fiduciaria, ello, sin embargo, no representó para el extremo actor una pérdida de oportunidad, pues la falta de tenencia del predio tornaba incierta la realización del proyecto inmobiliario.

La parte actora no tenía, entonces, derecho al reconocimiento de los costos del proyecto inmobiliario ni las ganancias que se aspiraba recaudar. 50. Tampoco se tiene certeza actual de las implicaciones efectivas de las actuaciones de las demandadas en las posibilidades de recuperar materialmente el predio, pues cursan acciones que tienen por objeto determinar en cabeza de quien radica la propiedad y, por consiguiente, el derecho a la tenencia material. 2.3.

Sobre la condena en costas en esta instancia 51. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 3 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante37. De acuerdo con el artículo 361 del CGP las costas se conforman por la totalidad de expensas y gastos sufragados en el proceso y por las agencias en derecho.

Respecto de las agencias, la Sala, en virtud de que el apoderado judicial de la Superintendencia de Notariado y Registro no presentó alegatos de conclusión en esta instancia, considera razonable tasar las agencias en derecho en 3 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. A favor de la Rama Judicial, quien sí descorrió el traslado para presentar alegatos en esta instancia, se le reconocerá la suma de 6 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría del tribunal de origen en el caso de que se hubieren causado. 2. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en 37 Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de prestación de la demanda.

Respecto de su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 estableció que, para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden ser fijadas “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negada en la sentencia”. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02448-02 (63369) Actor: Ambientti Constructora S.A. y Otro Demandado: Rama Judicial y Otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 15 de 15 nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera Subsección B- SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante. Por agencias en derecho, inclúyase la suma de 3 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (que a la fecha equivalen a $3’480.000) a favor de la Superintendencia de Notariado y Registro.

A favor de la Rama Judicial, inclúyase la suma de 6 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (que a la fecha equivalen a $6’960.000). Las otras costas (expensas y gastos) serán liquidadas por la Secretaría del tribunal de origen en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Con aclaración de voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA