Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Medio de control: Nulidad simple Radicación: 11001-03-26-000-2023-00139-00 (70.313) Demandante: Santiago Ariza Quintero y otros Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia Compra Eficiente -CCE) Aclaración de voto del Magistrado Diego Enrique Franco Victoria1 Aunque acompañé la decisión adoptada por la Sala, con toda consideración debo aclarar mi voto por cuanto respecta al análisis y la conclusión que se expuso en el apartado 2.1 de la sentencia en el sentido de que las circulares de servicio sólo son controlables por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la medida en que tengan el carácter de actos administrativos. 1.
En mi criterio todas las circulares, independientemente de si cuentan, o no, con la naturaleza decisoria inherente a los actos administrativos, son susceptibles de control judicial en consideración a dos argumentos que respaldan este aserto y que sucintamente desarrollaré a continuación: (i) es la aproximación a este tema que se impone desde una perspectiva de estricta legalidad, con fundamento en las previsiones normativas incluidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante, CPACA- y (ii) se trata de la interpretación que de mejor manera consulta el rol del Poder Judicial, en general y de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en particular, como pilares sobre la base de los cuales se sustenta la materialización de la cláusula de Estado de Derecho consagrada en el artículo 1 de la Constitución Política. 2.
De conformidad con lo previsto en el artículo 137 del CPACA toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial. Dicho precepto, de manera expresa, consagra la procedencia del medio de control de nulidad simple para demandar la anulación de cualquier acto administrativo de carácter general -primer inciso-, dispositivo al cual se añade, en el tercer inciso, la regla expresa en virtud de la cual también puede solicitarse, a través del ejercicio de este cauce procesal, “la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”2. 3.1 Más allá del tenor literal del precepto transcrito, cuyo contenido es prístino y vinculante para el funcionario judicial, a quien no le resulta dable jurídicamente efectuar distinciones que la norma no hace, debe tenerse en cuenta también el criterio hermenéutico del efecto útil, de conformidad con el cual entre dos interpretaciones posibles de un mismo enunciado normativo, debe preferirse siempre aquella que imprima plena efectividad a todas las disposiciones de la ley, de suerte que se deje de lado la lectura del precepto 1 Tema: circulares de servicio – control judicial de circulares de servicio. 2 Dispone lo siguiente, en lo aquí pertinente, el precepto en cita: Artículo 137.
Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. (…) También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro … Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 2 que conduzca a darle un sentido parcial, redundante o superfluo a alguna de sus previsiones. 3.2.
Con base en este criterio, la postura de acuerdo con la cual “las circulares de servicio” sólo son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto contengan decisiones que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas, vale decir en cuanto tengan la condición de actos administrativos, es una interpretación conducente a privar de todo efecto la previsión del tercer inciso del artículo 137 CPACA, toda vez que equipara íntegramente el supuesto en ella contemplado, con la habilitación para ejercer el control sobre los actos administrativos de carácter general incluida en el primer inciso de la misma norma. 4.1 Súmese a lo anterior que la posición que restringe la procedencia del control judicial respecto de las circulares de servicio a aquéllas que por su contenido y efectos encajan en el concepto de acto administrativo, comporta un recorte injustificado del ámbito de fiscalización atribuido legalmente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habida cuenta de que el artículo 103 del CPACA, en línea con lo previsto por el artículo 89 constitucional3, preceptúa que “[l]os procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”. 4.2 Y es que aun cuando la tutela de los derechos e intereses individuales de las personas constituye una parte esencial del cometido constitucional y legalmente encomendado al juez administrativo, el papel de éste en el Estado de Derecho no se circunscribe solamente a dicho propósito.
La guarda de la integridad del orden jurídico es también una misión irrenunciable a cargo de la Jurisdicción -artículos 2 y 89 de la Constitución Política y 103 del CPACA-, de cuya exitosa realización pende la concreción de carísimos principios y valores constitucionales, así como el cabal desarrollo y garantía de los derechos colectivos, sociales e individuales reconocidos en la Carta.
Todo ello aunado a que las autoridades deben obrar siempre con apego a lo establecido por la Constitución, las leyes y los reglamentos, conforme a lo previsto para los servidores públicos por los artículos 6, 122 y 123 constitucionales. 5. Se sigue de lo expuesto que el sometimiento de cualquier manifestación de la Administración Pública al control jurisdiccional contencioso administrativo no puede depender, únicamente, de que el pronunciamiento respectivo afecte de forma directa derechos, intereses o situaciones jurídicas.
En tanto que garante de la constitucionalidad y la legalidad de las decisiones y actuaciones de las autoridades administrativas, el rol fiscalizador del juez administrativo debe extenderse también a aquellas manifestaciones de la función administrativa que ora proyectan sus efectos únicamente sobre la órbita interna de la Administración, bien se limitan a informar o a instar a los particulares a una determinada conducta, pues aún en los anotados contextos deben también someterse plenamente a la Constitución y a la ley. 6.
Cerrar las puertas al control judicial de pronunciamientos de la Administración contenidos en circulares de servicio, por la sola razón de no crear, modificar o extinguir directamente situaciones jurídicas, además de contrariar expresas disposiciones legales, acaba por configurar inmunidades respecto de algunas manifestaciones de la función administrativa frente al poder jurisdiccional.
Ese resulta ser un efecto derivado de la tesis que aquí respetuosamente se cuestiona, carente de una justificación plausible en términos constitucionales, anómalo y contrario al principio de Estado de Derecho, al que resulta consustancial la lucha contra las inmunidades del poder, en la ya clásica expresión acuñada por el profesor Eduardo García de Enterría con el fin de subrayar que se esfuma 3 Precepto del siguiente tenor: “Artículo 89.
Además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas”. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 3 el Estado de Derecho por las rendijas de los espacios de actividad de los poderes públicos que escapan a mecanismos de control o de fiscalización. 7.
Que las circulares de servicio sean controlables judicialmente no sólo cuando tengan la condición de actos administrativos, sino más bien en cuanto manifestaciones de la función administrativa, obedece a la circunstancia, que atinadamente se ha puesto de presente por esta Corporación4, consistente en que la Administración Pública cada vez más se ve precisada a actuar acudiendo a herramientas que no encuadran en las categorías de los clásicos actos de poder, comando y control o derecho duro -hard law-; cada vez más debe servirse de instrumentos de acción desprovistos de los elementos de la unilateralidad, la coercibilidad o la jerarquía propios de los actos administrativos, en un contexto caracterizado por la mayor utilidad, eficiencia, aceptabilidad y conveniencia de actuaciones de tipo más horizontal o dialógicas, en las que se negocia, se colabora, se participa, se promueve o se informa sobre un determinado asunto -soft law-.
Tales contextos exigen de la Jurisdicción Contencioso Administrativa una reflexión sobre la pertinencia de preservar un modelo que, como el basado en la actuación por acto administrativo, hoy no es ya exclusivo en el panorama jurídico de la Administración5. Lo dicho, con mayor razón aún, si la propia legislación contencioso administrativa parece ser consciente de esta realidad y en los artículos 103 y 104 el CPACA ensancha deliberadamente el objeto competencial de la Jurisdicción6. 8.
Tales las razones por las cuales, en mi criterio, toda clase de circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la función administrativa a cargo de las autoridades que las expiden, se encuentran sujetas al control por parte de los jueces de la Administración. En los anteriores términos dejo sustentadas las razones que me llevaron a presentar, con todo respeto y consideración, la presente aclaración de voto.
Fecha ut supra, DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado 4 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 27 de noviembre de 2014, expediente 05001 23 33 000 2012 00533 01, CP Guillermo Vargas Ayala. 5 BARNES VÁZQUEZ, Javier. “Las transformaciones del derecho administrativo contemporáneo: algunas consecuencias sobre el control judicial de la acción administrativa”, en 100 años de la jurisdicción de lo contencioso administrativo: justificación, retos y aporte al Derecho Administrativo.
XIV Jornadas de Derecho Administrativo (Edit. Alberto Montaña Planta y Andrés Ospina Garzón), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 67 y ss. 6 Ello por cuanto al definir el ámbito competencial de la Jurisdicción Contenciosa, el artículo 104 del CPACA lo hace en términos más amplios que los que utilizaba artículo 83 del Código Contencioso Administrativo -CCA-, pues mientras que éste último precepto aludía al control contencioso sobre “los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas”, aquél hace referencia a “las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.
De modo que al prescindir de la alusión concreta a los actos administrativos para hacer mención al género “actos (…) sujetos al derecho administrativo”, más amplio y comprensivo que la categoría empleada por el legislador anterior, es manifiesta la voluntad del legislador de alargar el radio de cobertura del control a cargo de la justicia administrativa más allá de las simples manifestaciones unilaterales de la Administración capaces de producir directamente efectos jurídicos.