Radicado: 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140) Actor: Schreder Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140) Actor: SCHREDER COLOMBIA S.A. Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Asunto: ACLARACIÒN DE VOTO ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaro el sentido de mi voto en el fallo del 10 de diciembre de 2021 que revocó la sentencia apelada y, en su lugar, declaró que el municipio de Bucaramanga incumplió el contrato de obra pública número 006 del 9 de mayo de 2008, condenó a la entidad territorial al pago de los perjuicios causados y negó las demás pretensiones de la demanda.

Aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada, disiento de lo afirmado en el fallo al indicar, con apoyo en la sentencia C-333 de 1996 mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 50 de la Ley 80 de 1993, que “en la responsabilidad contractual del Estado, la antijuridicidad e imputabilidad del daño se identifican”.

Frente a lo anterior, encuentro importante anotar que, en mi opinión, de la lectura de la sentencia C-333 de 1996 ni menos aún del propio texto del artículo 90 constitucional, puede desprenderse que en tratándose de responsabilidad contractual del Estado se identifican el daño antijurídico y la imputación. Radicado: 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140) Actor: Schreder Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El artículo 90 de la Constitución Política de 19911 consagra un régimen único de responsabilidad del Estado que se proyecta en el campo extracontractual y contractual y que supone la confluencia de dos elementos claramente diferenciados, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho2, que contraría el orden legal3 o que está desprovista de una causa que la justifique4. La imputación, por su parte, no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado.

Verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, cualquiera que sea el régimen de responsabilidad de que se trate. Conviene recordar que la responsabilidad contractual del Estado se fundamenta, en primer lugar, en la fuerza vinculante del negocio jurídico celebrado entre las partes – pacta sunt servanda–5, expresamente reconocida en el artículo 1602 del Código Civil que le confiere al negocio jurídico efectos de ley entre los contratantes, sobre la base de reconocer el poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta, y, en segundo lugar, en la buena fe, que en el marco contractual 1 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 3 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867 5 Este principio, garante de la seguridad jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones.

Como enseña la doctrina: “(…) las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato de acuerdo con su tenor, en su conjunto y en cada una de sus cláusulas. (…) En el fondo, en la observancia del contrato y en la ejecución, reside el resultado práctico del contrato; es el resultado para cuya consecución se estipuló este. Y que el contrato deba ser observado, es decir, que las partes cumplan con lo que se estableció en él, es un principio que deriva de aquel (de orden ético) del respeto a la palabra dada y de la consideración de que (aún prescindiendo del hecho de que el contrato es por lo común de prestaciones recíprocas y que, por consiguiente, la observancia por uno de los contratantes es el presupuesto de la observancia por el otro) el contrato suscita legítimas expectativas en cada uno de los contratantes; expectativas que no deben ser defraudadas…” Messineo, Francisco: Doctrina general del contrato.

EJEA: Buenos Aires. 1952, p. 143 y ss. Radicado: 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140) Actor: Schreder Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 se encuentra consagrada en los artículos 1603 ejusdem y 871 del Código de Comercio, en virtud de los cuales los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo en ellos se pacta expresamente, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin necesidad de cláusula especial, armonizados, por supuesto, con los principios y reglas del derecho administrativo, tales como los de reciprocidad de las prestaciones y prevalencia del interés público, entre otros6.

En este orden, para que opere la responsabilidad contractual del Estado, se requiere: i) la existencia de un daño antijurídico, consistente en la lesión del derecho de crédito que emana del contrato como fuente de obligaciones y que confiere a las partes la facultad de exigir el cumplimiento de las prestaciones pactadas; y ii) la imputación del daño a la entidad contratante, la cual tiene lugar cuando se presenta un incumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del negocio jurídico celebrado7, bien por la inejecución total de la obligación pactada o su ejecución defectuosa o tardía, sin que medie una causal de exoneración, de conformidad con las circunstancias particulares del caso y las condiciones pactadas en el respectivo negocio jurídico.

Precisamente al analizar la constitucionalidad del artículo 50 de la Ley 80 de 19938, la Corte Constitucional en la sentencia C-333 de 1996, tras reconocer que el artículo 90 de la Carta Política constituye el tronco en el que se fundamenta la responsabilidad patrimonial del Estado, tanto contractual como extracontractual, justamente recordó que en ambos escenarios se requieren las dos condiciones mencionadas para que opere la responsabilidad del Estado.

En efecto, sobre el particular la sentencia sostuvo: “Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, Ra.:17552. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.:18499. 8 "Artículo 50. -De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista" Radicado: 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140) Actor: Schreder Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico- administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.

“La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces "la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual"9.

Por ello ha dicho esa misma Corporación que ese artículo 90 "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados.”10 (subrayado fuera del texto) A su turno, en sentencia C-892 de 2001 la Corte Constitucional se refirió nuevamente al alcance del citado artículo constitucional en el escenario del contrato estatal, oportunidad en la que reiteró las conclusiones de la sentencia C-333 de 1996, en el sentido de señalar que la norma constitucional no consagra un criterio restringido de responsabilidad, circunscrito al ámbito extracontractual, sino que, por el contrario, establece una cláusula general de responsabilidad, indicando que la noción de daño antijurídico subsume los distintos tipos de responsabilidad -extracontractual, precontractual y contractual-, sin que ello signifique dejar de lado las particularidades atinentes a la manera como cada una se estructura y las diferencias conceptuales que ciertamente se presentan en torno a los distintos ámbitos de aplicación de la responsabilidad patrimonial del Estado 11.

Además, en punto a la responsabilidad 9 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 1995. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. 11 Es así como, la sentencia C-892 de 2001 indicó: “A propósito de ello, este alto Tribunal, coincidiendo con la línea doctrinal elaborada por el Consejo de Estado, en la Sentencia C-333 de 1996, se pronunció sobre el verdadero alcance de esta norma, aclarando que la misma, al margen de establecer el imperativo jurídico de la responsabilidad estatal, consagra también un régimen único de Radicado: 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140) Actor: Schreder Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 contractual del Estado, enfatizó en que para que el daño antijurídico atribuido a la entidad contratante sea indemnizable se requiere que “éste sea consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Administración; o, en otras palabras, desde una perspectiva negativa, que el daño sufrido por la víctima no se derive de un fenómeno de fuerza mayor o sea atribuible a su conducta negligente”12, a propósito de lo cual se refirió a los distintos criterios de imputación aplicables a la responsabilidad contractual.

Como se observa, en tratándose de responsabilidad contractual de la Administración, así como también en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, la existencia de un daño antijurídico y su imputación son elementos claramente diferenciados, cuya confluencia origina la obligación reparatoria. Ahora bien, atendiendo a las particularidades propias de la responsabilidad contractual, vale decir, la que se deriva del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones asumidas por los contratantes, por cuya virtud la parte incumplida debe responder por los perjuicios que le ocasione a su cocontratante por la falta o falla en la prestación debida, además de la existencia y validez del contrato celebrado entre las partes, debe encontrarse establecido el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso o tardío de la obligación, la causación de un perjuicio y el vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño13.

Lo expuesto sobre los elementos de la responsabilidad contractual del Estado con responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos y, por tanto, se proyecta indistintamente en el ámbito extracontractual, precontractual y contractual.

En este sentido, no se consagra en el artículo 90 de la Carta un criterio restringido de responsabilidad como se pudo interpretar en algunos círculos, circunscrito tan solo al campo extracontractual, pues, según lo expresado, de lo que se encarga su texto es de fijar el fundamento de principio en el que confluyen todos los regímenes tradicionales de responsabilidad estatal -contractual, precontractual y extracontractual-. […] No obstante lo dicho, debe aclararse, tal y como lo hizo la citada providencia, que la existencia de un régimen unificado en ningún caso borra las diferencias conceptuales que se registran en torno a los distintos ámbitos de aplicación de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En realidad, la pretensión constitucional se limita a subsumir bajo el concepto de daño antijurídico los distintos tipos de responsabilidad -extracontractual, precontractual y contractual-, dejando a salvo la manera como cada una se estructura, se configura y se materializa dentro del campo del derecho público. […]” (subrayado fuera del texto) 12 Ibidem. 13 Al respecto, véanse, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 22 de julio de 2009, Rad.:17.552 y del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18499.

Radicado: 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140) Actor: Schreder Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 apoyo en lo dispuesto en el citado artículo 90 de la Constitución Nacional, ha sido reiterado por esta Corporación en numerosas ocasiones. Por ejemplo, en sentencia proferida el 22 de julio de 2009 la Sala precisó: “Este marco jurídico, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración Pública, regido desde la altura del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política, es en buena medida aplicable a la contratación pública (Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993), porque la responsabilidad contractual de una entidad pública contratante puede comprometerse con fundamento en la culpa (Art. 50 ejusdem), es decir, una responsabilidad con falta, derivada de una conducta de incumplimiento de las obligaciones contractuales, la cual debe ser analizada, entre otras, de acuerdo con las reglas explicadas en precedencia del régimen del derecho común, pero sujetas o armonizadas con las reglas del derecho administrativo en caso de que exista norma expresa en éste y, por supuesto, con prevalencia del interés público. […] “Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor.

Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento.” 14 Como es bien sabido, los contratos se celebran para ser cumplidos al tenor de lo estipulado.

Como consecuencia del carácter vinculante del negocio jurídico, las partes se encuentran obligadas a ejecutar sus prestaciones en forma íntegra, efectiva y oportuna, de tal manera que su inobservancia, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, origina la obligación de reparar los perjuicios causados, responsabilidad que sólo admite exoneración, en principio, por fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y de conformidad con las condiciones estipuladas en la convención15.

En suma, disiento de la conclusión expuesta en el fallo del 10 de diciembre de 2021 en punto a los elementos de la responsabilidad contractual del Estado, pues ciertamente en ésta, así como también en la extracontractual, son distintos el daño antijurídico y la imputación. Su configuración, reitero, requiere la existencia de ambos 14 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 22 de julio de 2009, Rad.: 17.552. 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009, Rad.: 17552. Radicado: 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140) Actor: Schreder Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 presupuestos, para lo cual, en el marco de la responsabilidad contractual, debe establecerse la existencia del contrato fuente de la obligación debida, el incumplimiento culpable de la obligación contractual y la causación de un perjuicio al acreedor como resultado del incumplimiento obligacional16.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio. Fecha ut supra. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18499.