CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 27001-23-31-000-2012-00068-01 Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros Demandado: Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible de Chocó, Codechocó, y otros Referencia: Acción de grupo Tema: Indemnización de perjuicios sufridos por residentes del municipio de Condoto, Chocó. Subtema 1: Daño al medio ambiente como causa común. Subtema 2: Impactos ambientales derivados del ejercicio de la actividad minera en área concesionada.
Obligaciones ambientales del concesionario. Plan de manejo ambiental. Visitas técnicas de seguimiento al contrato de concesión. Evaluación, control y seguimiento de actividades mineras por parte de la autoridad ambiental. Subtema 3: Afectación del derecho colectivo al medio ambiente, no acreditado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el grupo demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016), que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El grupo accionante, conformado por treinta y tres (33) habitantes del municipio de Condoto (Chocó), afirma que la actividad minera realizada por la empresa Aluviones de Colombia S.A. en la zona colindante a sus viviendas, ha generado la afectación del medio ambiente por el hundimiento, deslizamiento y agrietamiento del suelo, daño colectivo que, a su juicio, ocasionó afectaciones patrimoniales individuales devenidas de las fallas estructurales de los inmuebles que habitan.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Juan Emilio Rentería Mosquera, Alba Ruth Ordóñez Mosquera, Pablo Abel Perea Barco, Jorge Eliecer Perea Chalá, Danny del Carmen Mosquera Moreno, José Ireno Mosquera Mosquera, Anuar Montalvo Mosquera, Lucila Agualimpia Benítez, Santiago María Perea, Mario Mosquera Mosquera, Dionny Valencia Velásquez, Ligia Waldo Martínez, Belarmina Gruesso Ibargüen, Francisco Yamil Mosquera M., Magnolia Esperanza Borja Díaz, Lina Saudit Mosquera, José Iván Hinestroza, Yanulbio Mosquera Mosquera, Carlos Arturo Mosquera Domínguez, Onny Castañeda Borja, Nagdy Isabel Mosquera Andrade, Laura Palacios, Héctor Emilio Mosquera Orejuela, Luis Marino Caicedo Mena, Marisol Mena Ordóñez, Crisanto Velásquez, Pedro Pablo Palacios Palomino, Manuel José Luna Lozano, Luis Albeiro Rivas Hinestroza, Luis Enrique Rivas, José Javier Mosquera Mosquera, Yenny María Velásquez y Ana María Rivas, presentaron demanda en ejercicio de la acción de grupo, el diecisiete (17) de agosto de dos mil doce (2012)1, en contra de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó, Codechocó, de la Nación, Ministerio de Ambiente, Instituto Colombiano de Minas y Energía, INGEOMINAS, de la Gobernación del Chocó y de la empresa Aluviones de 1 Folio 299 del c. 1.
Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros Colombia S.A., para que se les declare administrativamente responsables por el daño a los derechos colectivos al medio ambiente y salud pública generado por la exploración y explotación de metales preciosos en zona rural del municipio de Condoto, Chocó, que, a juicio del grupo, deviene de la omisión de la función de control y seguimiento de actividades mineras a cargo de los organismos demandados. 2.1.1.
El apoderado de los integrantes del grupo presentó las siguientes pretensiones: (i) “Que se protejan los derechos colectivos de mis poderdantes, condenando a las entidades demandadas a tomar las medidas necesarias a fin de devolver a su estado anterior las tierras y el ecosistema vulnerado, objeto de esta demanda y en consecuencia se ordene cesar el daño ambiental y social que en la actualidad está causando la empresa ‘Aluviones de Colombia S.A.’ en el municipio de Condoto y a reparar los daños ocasionados”;
(ii) que se declare como responsables de la violación de los derechos colectivos a los organismos demandados y a la empresa Aluviones S.A. y, (iii) “que se condene a los entes demandados a pagar los perjuicios ocasionados a mis poderdantes, perjuicios que estimo en cinco mil millones de pesos”; (iv) aplicar el principio “iura novit curia, en el sentido de que el juez se pronuncie sobre todos los aspectos que resulten probados, así no se hayan pedido en esta demanda (…)”2. 2.1.2.
Como sustento fáctico de las pretensiones, el apoderado del grupo expuso, en síntesis, que la empresa Aluviones de Colombia S.A. ha realizado actividades de exploración y explotación de metales preciosos en el área colindante a los barrios Américas y Platinero del municipio de Condoto, Chocó, hasta el corregimiento de La Hilaria, conforme al contrato de concesión minera suscrito el 21 de diciembre de 2005 y la licencia ambiental expedida por Codechocó el 25 de agosto de 2009, aprobada por el Ministerio de Ambiente mediante resoluciones del 2 de junio y 30 de julio de 2010.
Afirmó que la actividad minera del concesionario ha generado “hundimientos, deslizamientos y agrietamientos de las viviendas de las zonas, muchas de las cuales están a punto de colapsar”, ubicadas en el barrio Platinero donde residen los accionantes. Adujo, además, que “la actividad minera en la zona ha ocasionado cambios notorios en el paisaje, debido a los huecos dejados por las retroexcavadoras de la empresa Aluviones de Colombia S.A. y la destrucción de la capa vegetal; igualmente en la zona se presenta una pérdida considerable de la masa boscosa, debido a la tala intensiva del bosque, sin que se lleven a cabo actividades de reforestación” 3. 2.2.
El Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda presentada en ejercicio de la acción de grupo mediante auto de veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013)4. 2.3. El apoderado de Codechocó presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a las pretensiones, con el argumento de que la corporación ha cumplido las funciones de defensa del medio ambiente a través de la imposición de medidas preventivas como, por ejemplo, la suspensión de las actividades de minería ilegal desarrolladas en veintidós (22) entables mineros ubicados en predios del municipio de Condoto, propiedad de personas naturales, que estaban generando “un elevado deterioro ambiental reflejado en el aumento de los procesos erosivos, (…) Que la situación se agrava como consecuencia de la contaminación agregada por el manejo inadecuado de combustibles, grasas, residuos sólidos, manejo de aguas servidas y demás actividades propias de la minería, de las cuales se hace vertimiento directo a la fuente hídrica”.
Adicionalmente, impuso medida preventiva y transitoria de suspensión de la actividad minera ejercida por la empresa Aluviones de Colombia S.A., por el incumplimiento de las obligaciones ambientales y, posteriormente, inició el procedimiento sancionatorio ambiental5. 2 Folio 28 del c. 1. 3 Folios 5 y ss. del c. 1. 4 Folio 318 del c. 1. 5 Folio 330 del c. 1.
Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros 2.3.1. La Agencia Nacional de Minería (ANM), en ejercicio de las funciones en materia minera que asumió del INGEOMINAS6, presentó escrito de contestación de la demanda en el que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y se opuso a las pretensiones al considerar que la causa del daño no devino de la ejecución u omisión de la función de seguimiento y control de la actividad minera, pues la misma fue ejecutada conforme al plan de manejo ambiental y la licencia ambiental requeridas en la etapa de explotación. Al respecto, precisó que al concesionario le fue otorgada licencia ambiental mediante acto de 25 de agosto de 2009, para la extracción de oro y platino en el municipio de Quibdó, Chocó, el cual fue modificado mediante resolución 0493 de 11 de marzo de 2010, en el sentido de otorgar licencia para extracción en el municipio de Condoto, no Quibdó. Asimismo, informó que el 16 de junio de 2010, puso en conocimiento del alcalde de Condoto el ejercicio de actividad minera ilegal en el área del título concedido a la empresa Aluviones de Colombia, constatado en la visita técnica de seguimiento, control y seguridad minera realizada en noviembre de 2010, en la que dejó constancia del “riesgo potencialmente asociado a la delicada situación en que, ante eventos adversos, se puedan encontrar la cantidad de personas que barequean dentro del área titulada a Aluviones de Colombia, por la masiva e incontrolable afluencia de barequeros que de manera frenética ingresan hacia los cortes o tajos más profundos durante las operaciones de explotación mecanizada (…), por tanto es URGENTE la necesidad de encontrar pronta solución”.
Por último, puso de presente que en la visita técnica de seguimiento y control al área del título, “en cuanto a la parte ambiental, “no hay vertimientos de materiales ni colas a las fuentes hídricas (…), en cuanto a la apreciación de las averías en la casa de Jesús Emilio Rentería, que según el propietario se deben a las actividades mineras (…), se pudo apreciar por fuera de la vivienda que existen problemas constructivos en cuanto a la falta de elementos estructurales, pega de ladrillos en dirección inclinada, entre otros”7. 2.3.2.
La empresa Aluviones de Colombia S.A., afirmó que la acción de grupo es improcedente porque los actores no precisaron el daño que motivó el ejercicio del medio de control. Al oponerse a las pretensiones de la demanda, expuso que desde el año 2010 el concesionario informó a la autoridad municipal de la actividad de minería ilegal que se estaba presentando en el área del barrio Platinero, por tanto, el daño que resulte demostrado deberá imputarse a la acción de terceros y a la omisión del ente territorial de frenar la presencia de mineros ilegales que ejercieron la actividad “cerca de sus propios predios”.
Afirmó, además, que las viviendas ubicadas en el barrio Platinero no cuentan con licencias de construcción que acrediten la habilitación del uso del suelo, ni con estudios geotécnicos, estructurales y de estabilidad que denoten el cumplimiento de las normas urbanísticas adoptadas en el POT. Por último, solicitó llamar en garantía a las aseguradoras Mapfre y Seguros del Estado para que, si hay lugar a ello, se afecten las pólizas de responsabilidad civil y de cumplimiento tomadas por la empresa concesionaria8. 2.4.
El tribunal admitió el llamamiento en garantía de las aseguradoras Mapfre y Seguros del Estado mediante auto de once (11) de junio de dos mil trece (2013)9. La primera aseguradora mencionada propuso las excepciones de caducidad, inexistencia del daño, ausencia de nexo causal, causa extraña por el hecho de un tercero y tasación excesiva del perjuicio, y se opuso a las pretensiones del llamamiento al considerar que el eventual daño deriva de la actividad profesional del 6 Decreto 4134 de 2011, artículo 19.
Régimen de transición. “El Servicio Geológico Colombiano seguirá ejerciendo todas las funciones, incluyendo aquellas en materia minera que por competencia directa o por delegación se le habían asignado al Instituto Colombiano de Geología y Minería– Ingeominas, hasta que entre en operación la Agencia Nacional de Minería–ANM, lo cual deberá ocurrir dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente Decreto. // El Presidente de la Agencia Nacional de Minería–ANM, deberá adelantar de manera inmediata las medidas administrativas necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas en el presente decreto que entrará a regir dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto.”. 7 Folio 382 del c. 1. 8 Folio 433 del c. 2.
Según informes secretariales, el vencimiento del término del traslado de la demanda se surtió sin más intervenciones (folios 576 y 585 del c. 2). 9 Folio 656 del c. 2. Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros tomador de la póliza, circunstancia que no encaja en el objeto de la garantía dirigida a cubrir “única y exclusivamente los eventos de responsabilidad civil extracontractual”10. 2.5.
El tribunal celebró audiencia de conciliación el siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014), la cual declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes11. En la etapa probatoria incorporó las pruebas aportadas por las partes, ordenó expedir oficios, decretó la prueba testimonial solicitada por la Empresa Aluviones de Colombia S.A. y ordenó la práctica de un dictamen pericial a cargo del grupo accionante, para lo cual ordenó oficiar a la Universidad Tecnológica del Chocó con el propósito de que designara ingenieros ambientales y civiles12.
En la etapa de alegaciones, la ANM precisó que el deber de protección del medio ambiente y el cumplimiento de los planes de manejo ambiental del concesionario están a cargo de la autoridad ambiental que concedió la licencia para la explotación del recurso minero, por ende, es la corporación autónoma regional la facultada para tomar medidas preventivas e imponer sanciones a los infractores de las normas de protección ambiental13.
La apoderada de Aluviones de Colombia S.A. afirmó que las pruebas recaudadas dan cuenta de que la empresa realizó la explotación en el área objeto del contrato de concesión conforme a las estipulaciones técnicas acordadas y, que la actividad ilegal de explotación realizada en las zonas colindantes a las viviendas del barrio Platinero por personal ajeno al concesionario fue reportada a las autoridades administrativas del municipio sin obtener respuesta14. 2.6.
El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia dictada el trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016), negó las pretensiones de la demanda al considerar que la certificación suscrita por el secretario de planeación del municipio de Condoto sobre la ausencia de licencias de construcción y planos de las viviendas supuestamente afectadas con la actividad minera, y la copia del proceso adelantado en contra de la empresa Aluviones de Colombia S.A. por infracciones ambientales, desvirtuaron el daño colectivo alegado por el grupo como causa común de las afectaciones patrimoniales individuales.
El material probatorio tampoco demostró que las supuestas averías de los inmuebles devinieran de la acción u omisión de los demandados, por el contrario, los informes técnicos realizados por Codechocó dan cuenta de que “existen explotaciones mineras ilegales, como la del señor Oscar Mosquera, igualmente que las viviendas tienen problemas constructivos por la falta de elementos estructurales (…)”.
En todo caso, la parte interesada no allegó prueba técnica que permitiera inferir que el deterioro de los inmuebles “es generado por la actividad minera que realiza la empresa Aluviones de Colombia o por las explotaciones ilegales de terceras personas”15. 2.7. El apoderado del grupo interpuso recurso de apelación contra la sentencia al considerar que el daño ambiental se encuentra debidamente acreditado con los informes de Codechocó y los actos sancionatorios dictados en contra de la empresa Aluviones de Colombia S.A. por el incumplimiento de las obligaciones ambientales.
Afirmó que “se presentan grandes dificultades para imputar el daño ambiental (…) y para establecer el nexo causal entre el evento dañoso y el daño”, que pueden superarse con la aplicación del “sistema de exclusión para determinar cuál es el verdadero origen del daño” y con el “tradicional concepto de solidaridad entre coautores”, tesis conforme a la cual procede declarar que “el daño es atribuible a Aluviones de Colombia S.A. por acción y a Codechocó e Ingeominas por omisión.”.
Por último, consideró que el tribunal incurrió en “una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso” al no decretar el dictamen pericial solicitado en la demanda, determinante para demostrar la existencia del daño ambiental y sus causas16. 10 Folio 664 del c. 2. 11 Folio 770 del c. 2. 12 Folio 776 del c. 2. 13 Folio 872 del c. 2. 14 Folio 915 del c. 2. 15 Folio 926 del c. 2. 16 Folio 954 del c. ppal.
Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros 2.8. El recurso de apelación interpuesto por el grupo fue concedido por el tribunal y admitido por esta Corporación mediante auto de doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016)17. En auto posterior, el despacho corrió traslado a las partes para que presentaran alegaciones finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
Esta oportunidad fue aprovechada por el apoderado de seguros Mapfre, quien reiteró que la póliza multirriesgo no incluye el amparo de la responsabilidad civil profesional que se le imputa a la empresa Aluviones de Colombia S.A. por el ejercicio de la actividad minera. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio18.
III. CONSIDERACIONES 3.1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el grupo, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, de conformidad con los artículos 51 de la Ley 472 de 1998 y 152.1619 del CPACA, pues se trata de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de grupo, contra una autoridad del orden nacional, que conoce la Sección Tercera en aplicación del “criterio de especialidad” previsto en el Reglamento Interno del Consejo de Estado20. 3.1.1.
En lo atinente a la oportunidad para el ejercicio del medio de control, la Sala observa que se cumple el presupuesto temporal previsto en los artículos 47 de la Ley 472 de 199821 y 164-h del CPACA22, porque: (i) la explotación de minerales señalada como causa del daño fue habilitada mediante los actos administrativos de aprobación de la licencia ambiental dictados el 2 de junio y el 30 de julio de 201023 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial;
(ii) las primeras afectaciones de los predios fueron reportadas en noviembre de 2010, según consta en el informe de visita de fiscalización realizada por Ingeominas al área de concesión minera en diciembre de ese año24 y, (iii) la demanda fue presentada el 17 de agosto de 2012, esto es, dentro de los dos años siguientes a la fecha de causación del daño. 3.1.2.
En cuanto a la legitimación para la causa por activa, el artículo 48 de la Ley 472 de 1998 establece que el medio de control puede ser ejercido por cualquier persona que sufra un perjuicio individual, en representación de todas las demás personas que hayan sufrido una afectación por la misma causa. En este caso, los integrantes del grupo presentan condiciones uniformes respecto de la causa del perjuicio individual que hacen consistir en la afectación de los predios colindantes al área del contrato de concesión ubicada en el municipio de Condoto, Chocó, por la supuesta violación del derecho colectivo al medio ambiente, manifestado en el deterioro del suelo aledaño al área de concesión minera.
En este escenario, la Sala considera que los demandantes integrantes del grupo están legitimados en la causa por activa. Ahora, en razón a que los demandantes integrantes del grupo atribuyen el daño ambiental a las acciones y omisiones del concesionario minero y a las autoridades 17 Folios 969 y 975 del c. ppal. 18 Folios 980 y 988 del c. ppal. 19 CPACA, artículo 152.
“Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas”. 20 Acuerdo 080 de 2019, artículo 13. 21 Ley 472 de 1998, artículo 47.
“Caducidad. Sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerable causante del mismo.”. 22 CPACA, artículo 164. “h) Cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios causados a un grupo, la demanda deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño (…)”. 23 Resolución 1040 “por la cual se aprueba una licencia ambiental minera otorgada por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Chocó, CODECHOCÓ”, y Resolución 1480 “por la cual se aclara la resolución 1040”, en el sentido de señalar que la actividad minera se realizaría en la jurisdicción del municipio de Condoto, Chocó (folios 560 y 565 del c. 2). 24 Folio 447 del c. 2.
Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros administrativas, ambientales y mineras encargadas del control y vigilancia de esta actividad, los organismos demandados se encuentran formalmente legitimados para la causa por pasiva. 3.2. Problemas jurídicos De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado por el apoderado del grupo en el recurso de apelación, relacionado con la demostración del daño ambiental y su imputación a las demandadas, la Sala procede a resolver los siguientes problemas: 3.2.1.
¿Los integrantes del grupo demandante acreditaron el daño ambiental que señalan como causa común del perjuicio individual consistente en el deterioro de las viviendas aledañas al área de explotación minera concesionada a la empresa Aluviones de Colombia S.A., ubicada en el municipio de Condoto, Chocó? En caso de que la respuesta sea afirmativa, se procederá a establecer lo siguiente: 3.2.2.
¿El daño colectivo generador del perjuicio individual es atribuible a las autoridades administrativas, mineras y ambientales, y a la empresa concesionaria Aluviones de Colombia S.A., por el incumplimiento de las cargas obligacionales relacionadas con la preservación y sostenibilidad del medio ambiente, y la evaluación, control y seguimiento de las actividades de explotación de los recursos naturales? 3.3.
Daño ambiental como causa común del perjuicio individual Conforme a la jurisprudencia de la Corporación, el daño ambiental como causa del perjuicio individual susceptible de resarcimiento mediante el ejercicio de la acción de grupo, hace necesaria la siguiente distinción: (i) el daño ambiental puro, entendido como “cualquier alteración, degradación, deterioro, modificación o destrucción del ambiente (agua, aire, flora), causados por cualquier actividad u omisión, que supera los niveles permitidos y la capacidad de asimilación y transformación de los bienes, recursos, paisajes y ecosistema, afectando en suma el entorno del ser humano25”.
(ii) El daño ambiental consecutivo26 que menoscaba el patrimonio individual27. “A partir de esta distinción y dada la naturaleza de las acciones contenidas en la Ley 472 de 1998, es claro que, cuando se pretende adelantar un proceso por el daño a un interés colectivo, -como podría serlo la mera afectación al equilibrio ecológico del ecosistema existente (…), la acción procedente es la popular.
Pero, cuando se pretenda adelantar un proceso por el daño que la afectación ambiental pudo haber ocasionado a personas determinadas, en su patrimonio, (…) la acción procedente es la de grupo, en la que se deberá examinar la existencia de un daño ambiental consecutivo.” 28. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Radicado: 41001-23-31-000- 2000-02956-01. C.P Ramiro Pazos Guerrero; 20 de febrero de 2014. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, exp. 2002-00226-01(AG). 27 Frente a esta clasificación, esta Subsección, en sentencia de 2 de agosto de 2023, exp. 54878, reiteró: “En este sentido, debe recordarse que el daño ambiental tiene dos acepciones, a las cuales se hace referencia según se trate de la afectación al medio natural, como interés colectivo o como bienes de carácter particular, a saber: i) el daño ambiental puro y ii) el daño ambiental impuro. // El daño ambiental puro recae sobre un interés o derecho colectivo y genera la afectación negativa del "ambiente” como bien jurídico protegido.
El régimen de responsabilidad que le es aplicable supone que cualquier persona que se considere víctima de la afectación ambiental no debe acreditar la existencia de un menoscabo particular y/o individual, ya que por su naturaleza colectiva cualquier miembro de la especie humana está legitimado para exigir la obligación resarcitoria de quien lo causa.
Frente a él la sola amenaza o peligro confieren la facultad al juez para actuar. // A su turno, el daño ambiental impuro se enmarca en una esfera meramente individual y se define como aquel menoscabo que afecta derechos subjetivos y particulares, como consecuencia de una lesión ambiental. Dicho de otra manera, en este tipo de daños, tiene cabida la acepción tradicional del daño propuesta por la teoría clásica de la responsabilidad que lo define como lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento; es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique.”. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, Sala Primera Especial de Decisión, sentencia de 10 de junio de 2021, exp. 2022-04584-02(AG) REV-SU.
Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros La distinción referida denota que el análisis del daño devenido de la vulneración de un derecho colectivo como el deprecado en este caso, “supone la superación, o al menos la relativización, de las estructuras procesales clásicas que en la mayoría de los casos prevén la existencia de un sujeto activo individual”29 que ha visto afectado un interés jurídico particular, para darle paso al análisis del presupuesto de procedencia de la pretensión consistente en la acreditación de la causa común, a partir de la cual el juez puede determinar las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso como integrantes del grupo y establecer los criterios para el pago de las “indemnizaciones correspondientes a las solicitudes que llegaren a presentar oportunamente los interesados que no hubieren intervenido en el proceso”30.
Sobre el tema, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que, aunque es deber de la parte demandante acreditar la afectación del bien jurídico tutelado como presupuesto procesal, “este razonamiento no se compadece con el objetivo de la acción de grupo, cuya finalidad primordial es obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos por un grupo de personas, derivados de una causa común”, propósito que “supone una mayor flexibilidad en relación con la forma y la oportunidad de probar la calidad de damnificado, toda vez que no necesariamente debe quedar plenamente demostrado en el proceso, sino al momento de reclamar el pago de la indemnización, en el evento de llegarse a ese supuesto” 31. 3.3.1.
Conforme al breve derrotero jurisprudencial citado, procede la Sala a verificar la acreditación del daño ambiental a partir de los siguientes hechos probados: La causa común gira en torno al daño ambiental supuestamente generado por el ejercicio de la actividad minera concesionada a la empresa Aluviones de Colombia S.A., mediante el contrato de concesión FKJ-083, inscrito en el Registro Minero el 10 de agosto de 2006, en el que consta el siguiente objeto contractual: “la realización por parte del concesionario de un proyecto de exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de (…) oro, platino y sus concentrados”, sobre un área total de 75 hectáreas y 1683 m2, ubicada en el municipio de Condoto, Chocó, con un plazo de duración de treinta (30) años, contados a partir de la fecha de inscripción del contrato.
En lo relativo a las autorizaciones ambientales, la cláusula quinta del contrato de concesión estipula que “la gestión ambiental está incluida como una obligación del contrato de concesión. Para la etapa de exploración se deben ejecutar los trabajos de acuerdo con las guías minero ambientales aportadas por los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las cuales constituyen el anexo no. 2 de este contrato.
Para las etapas de construcción, montaje y explotación, beneficio y para las labores adicionales de exploración durante la etapa de explotación se debe contar con el acto administrativo ejecutoriado y en firme, en que la autoridad ambiental competente haya otorgado la Licencia Ambiental, así como los permisos y concesiones para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales”.
La cláusula sexta reiteró que el concesionario debía contar con licencia ambiental “para ejecutar las labores y trabajos de las etapas de construcción, montaje y explotación”. Asimismo, la cláusula décimo cuarta previó la fiscalización y 29 Corte Constitucional, sentencia C-241 de 2009. 30 Ley 472 de 1998, artículo 65. “Contenido de la sentencia. La sentencia que ponga fin al proceso se sujetará a las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil y además, cuando acoja las pretensiones incoadas; dispondrá: 1.
El pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales. // 2. El señalamiento de los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado ausentes del proceso a fin de que puedan reclamar la indemnización correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 61 de la presente Ley. // 3.
El monto de dicha indemnización se entregará al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, el cual será administrado por el Defensor del Pueblo y a cargo del cual se pagarán: a) Las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso como integrantes del grupo, según la porcentualización que se hubiere precisado en el curso del proceso.
(…) b) Las indemnizaciones correspondientes a las solicitudes que llegaren a presentar oportunamente los interesados que no hubieren intervenido en el proceso y que reúnan los requisitos exigidos por el Juez en la sentencia. (…)”. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Exp. 52001-23-31-000-2001- 01371-02(AG), reiterada por la Subsección C en sentencia de 31 de agosto de 2021, exp. 2012-00060-01(AG).
Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros vigilancia de la forma y condiciones en que se ejecuta el contrato en los aspectos técnicos, operativos y “ambientales, sin perjuicio que sobre estos últimos la autoridad ambiental o sus auditores autorizados, ejerzan igual vigilancia en cualquier tiempo, manera y oportunidad” 32. 3.3.2.
El estudio de impacto ambiental elaborado por la empresa concesionaria en agosto de 2007, da cuenta de las acciones a tomar para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar los impactos ambientales generados con la explotación de oro y platino, dentro de un modelo de desarrollo sostenible dirigido a obtener “el mayor beneficio posible de un recurso natural no renovable en equilibrio con los recursos naturales renovables”, mediante “el sistema de explotación a cielo abierto con el método de retrollenado” usado para encontrar el metal en depósitos aluviales “a una profundidad promedio de 31 metros (…), en el que a medida que se va avanzando, se va llenando con material estéril, rocas, gravas y arenas sobrantes del proceso de separación por tamaños y de concentración de material a la excavación dejada por el mismo proceso de minado.”33.
El estudio citado señaló que los recursos naturales utilizados y afectados por el proyecto de explotación minera serían: (i) el suelo, en mayor medida, como más adelante se describe; (ii) el agua, “que se trabaja en circuito cerrado y recirculando durante el 90 % del proyecto (…) con vertimientos en mejores condiciones que el cuerpo receptor, para lo cual se formulará un monitoreo permanente”;
(iii) el aire, por las “emisiones de gases y ruido que no tienen mayor incidencia sobre el medio, ya que son de fácil asimilación dada su magnitud” y, (iv) la fauna, “debido al desplazamiento temporal de algunas especies (…) generado por el retiro de la capa vegetal, por la generación de ruido y por la presencia misma de maquinaria y personas.
Con un buen esquema de recuperación forestal se logra la reincorporación del 100% de las especies desplazadas”34. En lo atinente a la descripción y caracterización del suelo y el plan de manejo ambiental de este factor, el estudio expuso: ≪La actividad minera realizada en el pasado tuvo poca conciencia ambiental, ya que no se evidencia en el área sectores con algún trabajo de recuperación ambiental, por tal motivo en toda el área se encuentra un suelo modificado y pobre, que genera una capa vegetal con capacidad de producir un bosque secundario de rastrojo bajo y medio (…).
Es necesario aprovechar dos grandes fortalezas que posee el municipio de Condoto que es el recurso humano y su potencialidad minera representada en el platino y oro, que debido a la forma irracional como hasta la fecha se ha trabajado ha generado áreas de tierras degradadas, una alteración en el ecosistema, pérdida de recursos endémicos de flora y fauna y, lo peor, grandes lagunas fuentes y criaderos de mosquitos (…).
Bajo estas circunstancias, la realización del proyecto minero contribuirá en el mejoramiento de las condiciones ambientales modificadas que presenta el área actualmente (…). Manejo del suelo: La pobre capa vegetal, con las especies de rastrojo bajo y medio, será acumulado en el sitio especial para luego ser utilizadas para generar suelo en zonas recuperadas geomorfológicamente.
Este suelo será utilizado en zonas recuperadas geomorfológicamente con material sobrante (colas) el proceso de clasificación y concentración, en vista de que este material sale de este proceso muy lavado, es poco probable que genere suelo por sí solo en un tiempo prudencial, una vez dispersa la capa vegetal se procede a la revegetalización con plantas como la vitabosa y posteriormente se procede a la reforestación con árboles como la acacia mangium, mata ratón y nacedero.
(…) Plan de recuperación geomorfológico: Las excavaciones realizadas con el proceso de extracción del material aluvial, son rellenadas con material que sale de nuevos frentes 32 Folio 54 del c. anexo 2. 33 Folios 142 del c. 1. 34 Folio 176 del c. 1. Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros de extracción. (…) La cota de recuperación estará entre 95 y 103 metros sobre el nivel del mar, para poder garantizar el acomodamiento de todo el material teniendo en cuenta un factor de expansión del 20 % y que además se tiene que generar el espacio para acomodar las colas acumuladas en pilas producidas en el primer frente de extracción, estas colas serán totalmente acomodadas dos años después de haber iniciado labores.≫ 3.3.3.
La Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó, Codechocó, mediante resolución 1004 de 25 de agosto de 2009, allegada al expediente, otorgó licencia ambiental a la empresa Aluviones de Colombia S.A. al considerar que: (i) el concesionario presentó el estudio de impacto ambiental “con base en los términos de referencia fijados por la Subdirección de Calidad y Control Ambiental de Codechocó”;
(ii) que de acuerdo con lo informado por el alcalde municipal de Condoto el 8 de mayo de 2009, el área objeto del proyecto minero no se encuentra dentro del perímetro urbano municipal y “no hace parte de territorios de comunidades negras del municipio de Condoto, en consecuencia se descartó la necesidad de reanudar la reunión de consulta previa iniciada el 12 de febrero de este año”;
(iii) que la Subdirección de Calidad y Control Ambiental de Codechocó rindió concepto favorable para el otorgamiento de la licencia ambiental. La licencia ambiental fue otorgada en los siguientes términos: para “la realización de actividad minera (extracción de oro y platino y sus concentrados), la cual contempla concesión de agua con un caudal de 88.31 lts/seg el cual será captado de las pozas abandonadas existentes en el área que son alimentadas por la quebrada Platinero y agua freática y vertimiento de agua en la quebrada Platinero en un volumen de 96700 M3/mes, en el sector de Espantamuerto en el municipio de Condoto, departamento de Chocó, y su punto de Arcifinio está definido por las coordenadas planas X 1.054.096 y Y 1.046.034”.
En cuanto a las obligaciones derivadas de la licencia ambiental, Codechocó dispuso, entre otras actividades, las siguientes: (i) realizar la explotación a cielo abierto por el método de retrollenado del espacio explotado o minería de transferencia; (ii) retirar secuencialmente la capa vegetal y ubicarla en un sitio adecuado para ser utilizada en el proceso de readecuación geomorfológica del terreno;
(iii) ejecutar el “programa de compensación, consistente en la reforestación de 75 hectáreas”, (iv) garantizar la estabilidad del terreno con pendientes, (v) disponer la grava estéril (piedra y arena) producto del beneficio del material aluvial en los espacios explotados y proceder a su replaneo; (vi) retrollenar el área explotada para restaurar el suelo, restablecer la cobertura vegetal y proceder a la reforestación35. 3.3.4.
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, aprobó la licencia ambiental otorgada por Codechocó a la empresa Aluviones de Colombia S.A., mediante la resolución 1040 de 2 de junio de 2010, acto administrativo en el que constan las obligaciones del concesionario de presentar ante el Ministerio, durante el primer año de actividad, “informes semestrales de avance (…), acompañados de un plano de las áreas que han sido recuperadas, las áreas en proceso de recuperación y las áreas que se encuentren en explotación, junto con las medidas de manejo implementadas”, y un “estudio geotécnico que establezca las condiciones de estabilidad de los taludes tanto en húmedo como en seco, bajo las cuales se desarrollará la explotación, de manera que se aseguren factores de seguridad por encima de la unidad”, entre otros.
Según consta en la Resolución 1480 de 30 de julio de 2010, allegada al expediente, el Ministerio de Ambiente aclaró la licencia ambiental en el sentido de precisar que la actividad minera “se realiza en jurisdicción del municipio de Condoto en el departamento de Chocó”, no en Quibdó, como mencionó en el acto de aprobación36. 3.3.5.
El informe realizado por Ingeominas con base en la visita técnica de seguimiento y control al área de concesión, realizada el 30 de noviembre y el 1 de 35 Folio 551 del c. 2. 36 Folios 560 y 565 del c. 2. Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros diciembre de 2010, da cuenta de que “las zonas de explotación retrollenadas y “sitios reconformados y perfilados, son utilizados para ubicar las instalaciones de la parte administrativa (oficinas, campamento, restaurante, laboratorio y beneficio), talleres y otros entregados a la comunidad como una cancha de fútbol (…)”.
“No hay vertimiento de materiales a las fuentes hídricas”. Adicionalmente, el informe describe lo siguiente: (i) se visitó una pequeña explotación por el señor Oscar Mosquera mediante lavado con monitor, donde trabajan tres personas desde hace cuatro meses, unas dos o tres horas diarias. El agua utilizada para el lavado la capta por medio de bombeo de un pequeño embalse ubicado dentro del área explotada (…)”.
(ii) “Se visitó por fuera la casa de Jesús Emilio Rentería, para conceptuar sobre unas averías, que según el propietario, se deben a las actividades mineras de explotación del contrato de concesión FKJ-083, con el cual limita su propiedad por la parte de atrás. Según se pudo apreciar por fuera de la vivienda existen problemas constructivos en cuanto a la falta de elementos estructurales, pega de ladrillos en dirección inclinada, entre otros (…) En la parte media de la construcción se aprecia una fractura que parece ser un despegue, donde convergen dos direcciones de ladrillos en forma de ‘V’.” 37. 3.3.5.1.
La coordinadora del Grupo de trabajo de Ingeominas en Medellín, por oficio de 12 de agosto de 2011 allegado a este contencioso, dictado en respuesta a una petición presentada por el alcalde del municipio de Condoto, Chocó, informó que en el expediente del contrato de concesión FKJ-083 “no hay ninguna solicitud, información o denuncia de eventos de inestabilidad por parte de su administración que involucren las viviendas ubicadas en el área vecina del mencionado título.
Durante la visita de fiscalización y seguimiento (…) por solicitud del (…) asesor administrativo de la empresa Aluviones de Colombia S.A. quien atendió dicha visita, se visitó la casa del señor Jesús Emilio Rentería para conceptuar sobre unas averías que según su propietario se deben a las actividades mineras de explotación del contrato FKJ-083 (…).
Se pudo apreciar por fuera de la vivienda que existen problemas constructivos en cuanto a la falta de elementos estructurales (…). En la parte trasera de la propiedad no se observó manifestación de inestabilidad alguna. En el expediente sí obra información sobre la seguridad y posible afectación de los barequeros como consecuencia de la explotación minera dentro del contrato de concesión FKJ-083, posición que hemos aclarado en cuanto a que resulta IMPOSTERGABLE la efectiva e inmediata adopción por parte de la Alcandía del municipio de Condoto, (…) que prohíba de manera definitiva la presencia de personas que ejercitan esta actividad”38. 3.3.5.2.
En el segundo informe de visita técnica de seguimiento y control realizado por Ingeominas conforme a lo observado en el área de concesión el 1 de diciembre de 2011, consta que el problema con los barequeros continuó, “aunque muy restringido por parte de la empresa” y “que falta señalización y cerramiento principalmente por el límite oriental con el barrio Espantamuertos y parte sur del título, para prevenir accidentes”.
En cuanto a la parte ambiental, el informe concluyó: (i) que “no hay vertimientos de materiales ni colas a las fuentes hídricas” y, (ii) que “se retomó y reactivó el proyecto del vivero coordinado por un ingeniero ambiental, con una capacidad de 5000 plántulas de Acacia Magnum (especie muy resistente)”. Precisó, además, que “los retrollenados se realizan aprovechando la diferencia de altura que se gana subiendo las colas por medio de bombas potentes a una parte alta a más de 30 m de altura, donde aprovechan la altura para ir encauzando el material a unas pozas o sectores donde se explotó, para lo cual se construyen una especie de camellones y/o jarillones, para generar las pozas de sedimentación; de esta forma van avanzando en la explotación y retrollenando.”39. 3.3.6.
Codechocó, por su parte, realizó visita técnica el 11 de diciembre de 2011 para verificar el cumplimiento de los compromisos asumidos por Aluviones de 37 Folio 426 del c. anexo 2. 38 Folio 480 del c. anexo 2. 39 Folio 540 del c. anexo 2. Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros Colombia S.A. en reunión del 22 de agosto del mismo año40, celebrada con motivo de la medida preventiva de suspensión de las actividades mineras impuesta mediante resolución 0111 de 16 de agosto de 201141, levantada transitoriamente por resolución 1612 de 28 de octubre de 201142.
El informe citado, incorporado al expediente, da cuenta de la verificación de los siguientes factores ambientales:43 (i) El monitoreo para determinar la calidad del agua vertida, aspecto frente al cual el profesional de Codechocó observó que “el proceso de manejo de las aguas es cerrado, ya que el agua que entra al sistema es por la acción de las lluvias y esta circula por las diferentes pozas de sedimentación sin generar vertimiento directo a fuentes hídricas cercanas, se está a la espera de los resultados de laboratorio de agua de Codechocó”.
(ii) El monitoreo de emisión de gases en la etapa de beneficio de mineral que encontró pendiente, porque el estudio fue programado para enero de 2012 debido a que “la emisión de gases no persiste más de 5 minutos en el aire por lo tanto no se puede muestrear, además, por los siguientes criterios técnicos: Que sin existir un ducto que lleve los contaminantes directamente a la atmosfera no es posible realizar la medición de muestreo en fuentes fijas (…).
Si el proceso es de 5 minutos no se considera que se acumulen gases en el ambiente de trabajo y más aun con extractores de áreas que permiten la renovación del aire”. (iii) La restauración geomorfológica y la reforestación en los sectores en que la explotación culminó, actividad respecto de la cual el profesional de Codechocó verificó la realización de “retrollenados en algunas áreas de explotación, de igual manera se nivelaron algunas pozas de sedimentación que cumplieron su vida útil, se realizó realce del jarillón para evitar vertimientos, el cual no se genera en la actualidad”.
En este escenario, el profesional de Codechocó concluyó que la empresa Aluviones de Colombia S.A. “viene dando cumplimiento a los compromisos establecidos en la resolución por la cual se levanta transitoriamente una medida preventiva, específicamente en las actividades de evaluación ambiental del vertimiento y restauración geomorfológica y reforestación en los sectores en que la explotación culminó, (…) no ha realizado el monitoreo de emisión de gases en la etapa de beneficio de mineral por criterios técnicos.”.
Adicionalmente, puso de presente que se observaron fallas en la estructura de algunas viviendas cercanas al área de concesión minera, motivo por el cual el profesional de Codechocó presentó como “sugerencia (…), designar ingeniero civil preferiblemente con especialización en patología de la construcción y/o geólogo al sitio donde se ubican las viviendas con fallas en su estructura para que evalúe y determine si este deterioro es generado por la actividad minera que realiza la Empresa Aluviones de Colombia.”. 3.3.6.1.
Según consta en el auto nro. 906 de 28 de diciembre de 2011, el director general de Codechocó ordenó abrir investigación administrativa de carácter ambiental en contra de la empresa Aluviones de Colombia S.A. y dispuso “tener como prueba el informe técnico de fecha 9 de diciembre de 2011, suscrito por funcionario de Codechocó”. La decisión fue sustentada en el informe técnico y en el oficio remitido por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, por medio del cual esa agencia puso en conocimiento de la autoridad ambiental la comunicación de la alcaldía de Condoto que informó “acerca de algunas viviendas que presentan agrietamientos en su estructura debido a trabajos mineros adelantados por la empresa Aluviones de Colombia S.A.” 44. 40 Folio 356 del c. 1. 41 Folio 346 del c. 1. 42 Folio 357 del c. 1. 43 Folio 364 del c. 1. 44 Folio 373 del c. 1.
Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros 3.3.6.2. Codechocó realizó un nuevo estudio técnico el 29 y 30 de diciembre de 2011 con el objetivo de “realizar visita técnica a los impactos ocasionados en las viviendas ubicadas en el barrio Platinero por la actividad minera desarrollada por la empresa Aluviones de Colombia”.
En el informe de la visita consta que las viviendas visitadas, ubicadas en el barrio Espantamuertos, próximas a los frentes de explotación, presentan “agrietamientos en pisos y paredes (…) Según las primeras evidencias encontradas, se cree que posiblemente la actividad minera ha afectado o facilitado el agrietamiento de las viviendas que están construidas en suelos sedimentarios que presentan poca consistencia y resistencia al corte, además del efecto de las lluvias, la infiltración del agua que satura los poros del cuerpo sedimentario y/o la pérdida de este mismo que puede provocar pequeños y lentos asentamientos del terreno (…).
Como es una visita preliminar a las zonas afectadas, es importante contar con un estudio geológico y geotécnico detallado que demuestre cómo pueden comportarse los suelos próximos a los cortes de los frentes de explotaciones realizadas por la empresa Aluviones de Colombia S.A. y que sirva, además, para determinar las diferentes técnicas constructivas, junto con las restricciones de uso que de allí se deriven para antiguas y nuevas construcciones”45. 3.3.6.3.
En el “informe de seguimiento de licencia ambiental” fechado el 8 de junio de 2012, aportado al expediente, Codechocó observó el “deterioro de las viviendas que colindan con la explotación” y encontró personas “realizando actividades mineras con motobombas los cuales cuentan con maquinaria rudimentaria y sin la debida protección”; situación que el concesionario informó a la autoridad municipal.
En las conclusiones del informe de seguimiento, el profesional de Codechocó expuso que la empresa Aluviones de Colombia “no ha cumplido con la totalidad de las obligaciones” previstas en la licencia ambiental, en específico: (i) “realizar semestralmente una evaluación completa sobre la calidad fisicoquímica y bacteriológica de la fuente hídrica (río Condoto – quebrada Platinero)”;
(ii) “enviar a Codechocó en un tiempo no mayor a 30 días la póliza minero ambiental”; (iii) “realización de talleres de prevención de desastres, capacitación en sistemas de seguridad y medidas ambientales y taller de capacitación y técnica minera” 46. 3.3.6.4. La resolución 0834 de 13 de junio de 2012, allegada al expediente, da cuenta de que Codechocó impuso medida preventiva consistente en la suspensión de la actividad minera ejercida por Aluviones de Colombia S.A., por el incumplimiento de las obligaciones ambientales relacionadas con la evaluación de la calidad del agua, el envío de la renovación de la póliza minero ambiental, la realización de talleres de capacitación y de prevención de desastres y por “vislumbrar” presuntas afectaciones en las viviendas aledañas al área concesionada47. 3.3.6.5.
Las actuaciones subsiguientes aportadas a este contencioso dan cuenta de que Codechocó, en el trámite del proceso sancionatorio: (i) negó la solicitud de levantamiento de la medida preventiva de suspensión por medio de la resolución 1058 de 6 de agosto de 201248, (ii) formuló pliego de cargos en contra del concesionario el 31 de enero de 201449, (iii) ordenó oficiar a la alcaldía de Condoto para que remitiera las licencias de construcción de las viviendas aledañas a la explotación y certificados de la antigüedad o fecha probable de construcción de las viviendas circundantes al área explotada, entre otros, y, (iv) programó visita técnica al área de concesión el 29 de enero de 2015, para “constatar las condiciones actuales de explotación con el fin de tener mayores elementos de juicio a la hora de adoptar la decisión que ponga fin al proceso sancionatorio” 50. 45 Folios 106, 113 y ss. del c. de anexo 3. 46 Folio 171 del c. anexo 3. 47 Folio 183 del c. anexo 3. 48 Folio 203 del c. anexo 3. 49 Folio 319 del c. anexo 4. 50 Folio 220 del c. anexo 3.
Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros 3.3.7. Al expediente también fue allegado el oficio de 25 de marzo de 2015, expedido por el Secretario de Planeación y Obras Públicas del municipio de Condoto en cumplimiento del auto de pruebas dictado en este contencioso, en el que consta que en esa oficina “no reposan licencias de construcción ni tampoco los planos de las viviendas que los actores de la acción de grupo denuncian como dañadas”51. 3.3.8.
Por otra parte, el testimonio rendido en este contencioso por Luis Francisco Lance Aguado en condición de extrabajador de la empresa Aluviones de Colombia S.A. y habitante del municipio de Condoto, relata que, en ejercicio del cargo de operario de maquinaria pesada en el área de concesión, tuvo conocimiento de que las operaciones mineras eran supervisadas en todo momento por el jefe de extracción y de que en la zona aledaña al barrio Platinero “buscamos la forma de dejar el espacio que es requerido (…), y ese espacio se lo comían o trabajaban los motobomberos siendo del mismo barrio, que no hacían caso ni a la policía y que muchas veces se decomisaron varias motobombas, utilizamos la maquinaria de aluviones para retrollenar y [hacer] recuperación morfológica de la parte afectada por los motobomberos” 52. 3.3.9.
La apreciación en conjunto de los medios de prueba documentales citados denota que la actividad minera habilitada a la empresa Aluviones de Colombia S.A., mediante licencia ambiental concedida por Codechocó en junio de 2010, lleva implícita una carga ambiental para el concesionario que forma parte de sus obligaciones contractuales, dirigidas a prevenir, mitigar, recuperar y compensar las afectaciones ambientales.
Para la identificación y evaluación de las afectaciones ambientales devenidas de la actividad minera, el Código de Minas establece como medios e instrumentos para la vigilancia de “las labores mineras por el aspecto ambiental”, las siguientes: (i) los planes de manejo ambiental, (ii) el estudio de impacto ambiental, (iii) la licencia ambiental, (iv) los permisos o concesiones para la utilización de recursos naturales y, (v) las guías ambientales y demás autorizaciones (art. 198).
En lo atinente a la licencia ambiental, el Código de Minas prevé que la autoridad competente la otorgará con base en el estudio de impacto ambiental presentado por el concesionario para la construcción, el montaje, la explotación objeto del contrato y el beneficio (art. 205)53. La licencia comprende “los permisos, autorizaciones y concesiones de carácter ambiental para hacer uso de los recursos necesarios en el proyecto minero.
La vigencia de dichos permisos y concesiones será igual a la de la Licencia Ambiental” (art. 207)54. En este caso, la licencia ambiental habilitó la actividad minera de extracción de oro y platino en el área de concesión ubicada en el municipio de Condoto, colindante por el nororiente con viviendas del barrio Platinero, según lo descrito en los informes técnicos realizados tanto por Ingeominas como por Codechocó y, comprendió, además, la concesión de aguas.
La ubicación del área de concesión determinada en la licencia ambiental conforme a las coordenadas descritas en dicho acto, con punto arcifinio “X 1.141.125” y “Y 1.054.646”, acredita que la explotación minera se lleva a cabo “en el sector denominado Espantamuertos, ubicado en el barrio Platinero del casco urbano del municipio de Condoto”, con implicaciones mínimas o “despreciables” en la infraestructura y bienestar social, según consta en el estudio de impacto ambiental que sustentó el otorgamiento de la licencia. 51 Folio 795 del c. 2. 52 Folio 864 del c. 2. 53 Licencia ambiental.
“Con base en el Estudio de Impacto Ambiental la autoridad competente otorgará o no la Licencia Ambiental para la construcción, el montaje, la explotación objeto del contrato y el beneficio y para las labores adicionales de exploración durante la etapa de explotación. Dicha autoridad podrá fundamentar su decisión en el concepto que al Estudio de Impacto Ambiental hubiere dado un auditor externo en la forma prevista en el artículo 216 de este Código.”. 54 Clase de licencia. “La Licencia Ambiental para las obras y trabajos del concesionario se otorgará de manera global para la construcción, montaje, explotación, beneficio y transporte interno de los correspondientes minerales.
La Licencia Ambiental comprenderá los permisos, autorizaciones y concesiones de carácter ambiental para hacer uso de los recursos necesarios en el proyecto minero. La vigencia de dichos permisos y concesiones será igual a la de la Licencia Ambiental.”. Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros La calificación de la magnitud del impacto de la actividad minera, avalada por la autoridad ambiental al conceder la licencia, lleva a inferir que la explotación, por sí misma, no involucró un daño ambiental alto para el suelo aledaño al área concesionada, consistente en erosión, hundimiento o deslizamiento, ni generó deterioro de la “infraestructura” cercana, como son las viviendas habitadas por los integrantes del grupo ubicadas en el sector Espantamuertos del municipio de Condoto55.
Los informes de visita técnica realizados por Ingeominas en diciembre de 2010 y 2011 tampoco dan cuenta del acaecimiento del daño ambiental. Por el contrario, denotan el cumplimiento de las obligaciones ambientales de prevención, mitigación, corrección y compensación de los recursos naturales, al constatar la calidad de la fuente hídrica, la realización de retrollenados en las áreas explotadas y la reactivación del vivero productor de las especies destinadas a la restauración de la vegetación. En lo concerniente a la infraestructura, los estudios no refieren alteraciones de alto impacto en el suelo colindante al área concesionada, ni hundimientos o deslizamientos generadores de “inestabilidad” en las viviendas aledañas que presentan “problemas constructivos en cuanto a la falta de elementos estructurales”.
Los informes de Codechocó realizados en diciembre de 2011, en los que consta el cumplimiento de los compromisos ambientales asumidos por la empresa concesionaria frente a la calidad del agua, monitoreo de gases y restauración geomorfológica, tampoco refieren alteraciones del suelo consistentes en hundimientos o deslizamientos. Por este motivo, la determinación de la causa de las averías en las viviendas aledañas al área de concesión minera quedó sujeta a la realización de un estudio técnico especializado en “patología de la construcción”, precisamente para evaluar y determinar si el deterioro fue generado por la actividad minera realizada por la Empresa Aluviones de Colombia.
La visita de seguimiento de licencia ambiental realizada por Codechocó el 8 de junio de 2012 no refiere un impacto ambiental en el suelo aledaño al área concesionada por activación de procesos erosivos generadores de hundimiento, deslizamiento o agrietamiento del terreno con consecuencias negativas en la estructura de las viviendas aledañas, hecho que desvirtúa la ocurrencia del daño ambiental alegado por el grupo accionante.
Este documento sólo refiere un posible incumplimiento del concesionario frente a la periodicidad de la evaluación de la fuente hídrica comprendida en la licencia ambiental, la renovación de la póliza minero ambiental y la realización de talleres de capacitación y técnica minera, seguridad y prevención de desastres. La ausencia de certeza sobre la causa de las averías vislumbradas por el profesional de Codechocó hizo necesario que la autoridad ambiental ordenara oficiar a la alcaldía municipal de Condoto para que remitiera las licencias de construcción de las viviendas afectadas y previera la realización de una nueva visita técnica programada para enero de 2015, diligencia que no obran en el proceso sancionatorio ambiental allegado a este contencioso mediante oficio de 10 de febrero de ese año56.
Tampoco fue aportado al expediente el dictamen pericial solicitado a la Universidad Tecnológica del Chocó, decretado en este contencioso “a costa de la parte accionante” para “corroborar los daños ambientales causados a cultivos, viviendas, flora, fauna de la región y al ecosistema en general”, prueba técnica que resultaba determinante para acreditar tanto la certeza del daño ambiental como la causa del mismo.
La inobservancia de la carga probatoria, rebatida por el apoderado del grupo en el recurso de apelación al considerar que el tribunal incurrió en “una irregularidad 55 Folio 187 del c. 1. 56 Folio 790 del c. 2. Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros sustancial” al no decretar el dictamen pericial, hace necesario reiterar que la prueba técnica fue decretada de manera expresa, tal como consta en la providencia de 6 de febrero de 2015, distinto es que la parte interesada no la aportó ni solicitó su práctica en la etapa procesal dispuesta para el recaudo del material probatorio.
Así, el tribunal dio paso a la etapa de alegaciones sin que el grupo actor cuestionara la providencia de 22 de mayo de 2015, que concluyó la etapa probatoria57. La prueba técnica referida resultaba determinante, en primer lugar, porque los documentos técnicos allegados al expediente, expedidos por la autoridad minera de la época (Ingeominas), en ejercicio de la función de “seguimiento a los contratos de concesión y demás títulos mineros para la exploración y explotación de minerales de propiedad del Estado”58, y por la autoridad ambiental Codechocó, encargada de la “evaluación, control y seguimiento de las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte, uso y depósito de los recursos naturales no renovables”59, no acreditan la existencia del daño ambiental devenido por procesos erosivos generadores de hundimiento, deslizamiento o agrietamiento, dado que ninguno hace referencia a impactos ambientales negativos en el suelo aledaño al área de concesión minera.
En segundo lugar, porque los informes técnicos referidos exponen circunstancias que descartan el daño ambiental como causa de las averías de las viviendas colindantes al área de concesión minera, al denotar Ingeominas “problemas constructivos”, “falta de elementos estructurales” y ausencia de “inestabilidad” 60, y considerar Codechocó que la construcción se realizó en “suelos sedimentarios que presentan poca consistencia y resistencia” por explotaciones mineras de antaño, aunado al ejercicio de actividad minera ilegal en zonas aledañas a las construcciones61.
Codechocó pretendió analizar las fallas constructivas de las viviendas a partir de las licencias de construcción que fueron solicitadas en el proceso sancionatorio ambiental, según consta en el auto de pruebas expedido el 14 de julio de 201462, documentos que también fueron decretados como prueba documental en este contencioso, pero no fueron allegadas porque, según consta en el oficio dictado por el secretario de Planeación y Obras Públicas del municipio de Condoto en marzo de 2015, en los archivos de la Secretaría “no reposan” ni licencias ni planos de la “casas que los actores de la acción de grupo denuncian como dañadas”63.
La autoridad ambiental también mencionó “el efecto de las lluvias” como posible causa de la avería de las viviendas, fenómeno natural frente al cual el IDEAM, en cumplimiento del decreto de pruebas dictado en este contencioso, certificó el comportamiento de la precipitación y su índice en el municipio de Condoto, Chocó, durante los años 2010 a 2012, en el sentido de indicar que en noviembre y diciembre de 2010, diciembre de 2011 y, marzo y diciembre de 2012, esa zona del país presentó “lluvias moderadamente por encima de lo normal o muy lluvioso” en y en julio de 2010 “lluvias por encima de lo normal o extremadamente lluvioso”64.
En este orden, es válido afirmar que los integrantes del grupo no acreditaron el acaecimiento del daño ambiental deprecado como causa común de los perjuicios 57 Folio 817 del c. 2. 58 Decreto 4134 de 2011, por medio del cual se crea la Agencia Nacional de Minerías. Antes decreto 252 de 2004, que fijaba las funciones de Ingeominas como autoridad minera. 59 Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio de Ambiente”.
Artículo 31. “Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: (…) 11. 11. Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte, uso y depósito de los recursos naturales no renovables, incluida la actividad portuaria con exclusión de las competencias atribuidas al Ministerio del Medio Ambiente, así como de otras actividades, proyectos o factores que generen o puedan generar deterioro ambiental.
Esta función comprende la expedición de la respectiva licencia ambiental. Las funciones a que se refiere este numeral serán ejercidas de acuerdo con el artículo 58 de esta Ley; (…)”. 60 Apartado 3.3.5. 61 Apartado 3.3.6. 62 Folio 336 del c. anexo 4. 63 Apartado 3.3.7. 64 Folio 792 del c. 2. Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros individuales que, vale decir, tampoco se encuentran demostrados en el expediente, pues no aportaron informe técnico de las averías de cada una de las viviendas ni medio probatorio que permita determinar la condición de propietario, tenedor o poseedor de los actores que conforman el grupo.
Sólo allegaron declaraciones extrajuicio rendidas por quienes manifestaron ser habitantes del municipio de Condoto, con formatos idénticos, en los que se les pregunta si “sabe y le consta que es poseedor de un terreno minero en el sitio denominado sector Espantamuertos donde realiza actividades de minería”, con respuesta afirmativa. También se aportaron “pólizas de compraventa” y una “póliza de donación de una casa”, sin certificado de tradición alguno. Frente a la prueba del derecho de dominio de bienes inmuebles, la jurisprudencia de la Sección ha precisado que “el certificado que expida el registrador de instrumentos públicos en el cual aparezca la situación jurídica de un determinado inmueble y en el cual se identifique como propietario –por la correspondiente inscripción del título que dio lugar a ello- la persona que alegue esa condición (…) constituye plena prueba de ese derecho.”65.
Asimismo, esta Corporación ha considerado que “probar la posesión no es otra cosa que probar sus elementos conforme se encuentran articulados en la definición que de ella hace el artículo 762 del Código Civil, vale decir, el corpus (la tenencia del bien) y el animus (el ánimo de señor y dueño). Como ha dicho la Sala de Sección66: ‘Teniendo en cuenta la doble dimensión del hecho jurídico de la posesión, la física de aprehensión material de la cosa y la subjetiva de voluntad o intención de mantenerla en su poder, en principio la prueba de la posesión estará dada por la demostración del ejercicio del poder de hecho sobre la cosa, unido a la afirmación de que se está poseyendo para sí (presunción contenida en el art. 762 Código Civil)’.” 67.
Cuando se pretende la indemnización de perjuicios individuales o ‘intereses privados’ generados por una causa común, la carga probatoria del grupo demandante implica la acreditación de la vulneración del derecho colectivo, en este caso el medio ambiente, y la demostración de su repercusión en el patrimonio particular que cimenta la pretensión indemnizatoria característica de la acción de grupo.
Sobre el tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que “esta acción permite amparar toda clase de derechos constitucionales fundamentales y subjetivos de origen constitucional o legal, así como derechos e intereses colectivos. En ese sentido, la acción de grupo se fundamenta en los daños ocasionados por las autoridades públicas o los particulares a un número plural de personas, quienes amparadas en una misma causa y a través de una acción única, reclaman el pago de la respectiva indemnización, la cual, a pesar de referirse a intereses comunes, se individualiza y se reconoce a título de reparación por los perjuicios sufridos por cada uno de los miembros del grupo”68.
En vista de lo anterior, no es posible inferir que el grupo demandante padeció un daño ambiental como causa común de los perjuicios individuales que motivaron el ejercicio de la acción de grupo, ni es viable concluir que la supuesta afectación patrimonial es imputable a los demandados, pues se trata de un daño respecto del cual no se tiene prueba, por el contrario, los medios probatorios allegados al expediente dan cuenta de la variedad de causas posibles de las averías de las viviendas, como son las fallas constructivas observadas en las visitas técnicas de las autoridades ambiental y minera, las características del suelo con las limitaciones en su uso y factores meteorológicos (precipitaciones).
Así, la Sala concluye que la respuesta al primer problema jurídico es negativa, porque los integrantes del grupo demandante no acreditaron el daño ambiental que señalaron como causa común del perjuicio individual consistente en el deterioro de 65Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de mayo de 2014, exp. 23128. Asimismo, sentencias de la Subsección C de 10 de noviembre de 2016, exp. 34672 y de 14 de octubre de 2021, exp. 52669. 66Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003, expediente: 73001-23-31-000-1993-9918-01(11163) 67Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1 de diciembre de 2021, exp. 62403. 68 Corte Constitucional, sentencia SU-018 de 1 de febrero de 2024.
Expediente: 27001-23-31-000-2012-00068-01 (AG) Demandante: Anuar Montalvo Mosquera y otros las viviendas aledañas al área de explotación minera concesionada a la empresa Aluviones de Colombia S.A., ubicada en el municipio de Condoto, Chocó. 4. Costas De conformidad con los artículos 65 de la Ley 472 de 1998 y 188 del CPACA69 que remite a las disposiciones del CGP, la condena en costas procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre que “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” 70, verificación que corresponde al juez de primera instancia encargado de la liquidación de manera concentrada.
En lo atinente a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”, la Sala observa que en este caso no procede su imposición porque no aparece demostrado en el expediente que las demandadas hubieran incurrido en gastos por este concepto durante la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó el trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016), que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente VF YOD 69 “CONDENA EN COSTAS.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”. 70 CGP, artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. CGP, artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)