CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – responsabilidad patrimonial del Estado por omisión del deber de seguridad y protección / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – se ciñe a los cargos formulados contra el fallo del a quo por el apelante único / FALLA DEL SERVICIO – no se configuró respecto de la Fiscalía General de la Nación / CONDENA – solo procede su actualización. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 24 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Stalin Ortiz Gutiérrez, quien era concejal del municipio de Buenaventura, Valle del Cauca, fue asesinado por sicarios en Cali cuando salía de una reunión política. Se imputó responsabilidad a las entidades demandadas, por considerar que no se le brindaron medidas de seguridad y protección adecuadas, pese a que se encontraba amenazado. 2 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 20 de marzo de 2015 (fls. 54 – 62 del c.1), los señores Elizabeth Quiñones Castillo, Aldemar Ortiz Riascos, Elizabeth Ortiz Quiñones, Stalin Ortiz Quiñones, Jonnathan Ortiz Quiñones, Marvin Ortiz Carvajal y Cyndi Vanessa Ortiz Carvajal, por conducto de apoderado judicial (fls. 47 – 53 del c.1), radicaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y el municipio de Buenaventura, con el fin de que se les indemnicen los perjuicios derivados de la muerte del señor Stalin Ortiz Gutiérrez, ocurrida el 28 de enero de 2013.
En concreto, pidieron que se les reconociera y pagara el equivalente a 1.000 gramos de oro por daño moral a favor de cada uno, así como lo que resultara probado por lucro cesante para su esposa e hijos. De la breve narración de la demanda se extrae que el señor Stalin Ortiz Gutiérrez, ex concejal de Buenaventura, recibió amenazas en su contra por las denuncias que realizó, debido a la irregular destinación de recursos asignados al sistema de salud de ese municipio, por tal razón, se le asignó un esquema de protección, pero, el 31 de diciembre de 2011, la Policía Nacional le informó que se le retiraría. Ante ese hecho, elevó peticiones a esa entidad y a la Unidad Nacional de Protección para mantener el escolta; sin embargo, el 1° de marzo de 2012, la última autoridad afirmó que realizaría un nuevo estudio de riesgo y “nunca notificó el resultado”.
El 28 de enero de 2013, aquel se desplazó hasta Cali, lugar donde falleció como consecuencia de un ataque armado cuando salía de una reunión convocada por un senador para tratar de mediar algunas diferencias existentes entre el alcalde de Buenaventura y un representante a la Cámara por la compra y distribución de medicamentos en el Hospital Luis Ablanque de la Plata.
En lo atinente a la responsabilidad de las entidades demandadas, se expuso: (…) El artículo 2°. De la Constitución Política de Colombia dice: “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes 3 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” es precisamente en desarrollo de este precepto que el Consejo de Estado ha elaborado una serie de jurisprudencias que condenan la falla del servicio y que persiguen la equitativa reparación de los daños sufridos por los allegados de la víctima.
El artículo 90 de la Constitución dice: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. En este caso hubo un comportamiento irregular de la autoridad. La falla del servicio en el escolta que el concejal tenía el día de los hechos ha producido daños a los demandantes. 2.
Trámite en primera instancia 2.1. En auto del 20 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca inadmitió la demanda, porque no se estimó de manera razonada la cuantía. Aunque la parte actora guardó silencio sobre la falencia advertida, se admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público, al estimar que se trataba de un aspecto formal que se podía subsanar en el curso del proceso (fls. 64 y 68 – 69 del c.1). 2.2.
La Fiscalía General de la Nación hizo énfasis en las obligaciones establecidas en el artículo 250 de la Carta Política y, a renglón seguido, aseguró que el daño alegado no acaeció por alguna actuación u omisión suya, de ahí que no estaba legitimada para comparecer como demandada (fls. 94 – 101 del c.1). 2.3. La Policía Nacional señaló que no existía nexo de causalidad para deprecar una responsabilidad patrimonial en su contra, ya que la muerte del señor Stalin Ortiz Gutiérrez no ocurrió con ocasión de la falta de protección de sus funcionarios, pues no reposaba constancia para inferir que hizo un requerimiento en tal sentido.
Adujo que, de conformidad con el Decreto 4912 de 2011, la víctima directa debió exigir medidas de seguridad a la Unidad Nacional de Protección, entidad encargada de garantizar la protección de los miembros de las corporaciones públicas, según el nivel de riesgo. 4 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 De otra parte, arguyó que las pruebas arrimadas daban cuenta de que dispuso de un escolta en todo momento, sin que se presentaran anomalías de seguridad, al punto de que se certificó que la víctima se sentía tranquila.
También manifestó que se configuró el hecho de un tercero, comoquiera que los acontecimientos que rodearon la muerte del señor Stalin Ortiz Gutiérrez fueron externos, imprevisibles e irresistibles para la institución o, en su defecto, culpa exclusiva de la víctima, habida cuenta de que no pidió protección directa, situación que le impidió “conocer las circunstancias que estaba afrontando” (fls. 102 – 116 del c.1). 2.4.
Mediante proveído del 15 de febrero de 2016, el a quo, de oficio, vinculó como demandada a la Unidad Nacional de Protección y le corrió traslado de la demanda. Lo anterior, con base en que, verificada la contestación de la demanda de la Policía Nacional y algunos documentos allegados, se advirtió que hacían referencia a tal entidad, por consiguiente, sus actuaciones estaban relacionadas con los hechos y, en ese sentido, era procedente vincularla bajo esa condición (fl. 196 del c.1). 2.5.
La Unidad Nacional de Protección expresó que las decisiones de cambiar o suspender el servicio de escolta no eran de su resorte, sino de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que era quien le estaba prestando el servicio de seguridad al concejal y las peticiones estaban dirigidas a que no se le retirara. Resaltó que no reposaba denuncia de las supuestas amenazas y, en todo caso, la delincuencia común fue la que originó el daño alegado.
Asimismo, formuló la excepción de inepta demanda, bajo el entendido de que la parte actora no agotó el requisito de conciliación prejudicial de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en relación con ella (fls. 209 – 240 del c.1). 2.6. El municipio de Buenaventura no intervino. 2.7. El 19 de septiembre de 2016 se realizó la audiencia inicial, oportunidad en la cual el a quo decidió, de una parte, que la falta de legitimación propuesta por dos de las demandadas correspondía analizarla en la sentencia y, de otro lado, negó la excepción promovida por la Unidad Nacional de Protección, relativa a la falta de 5 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, de acuerdo con el siguiente razonamiento (fls. 388 – 396 del c.1): (…) Se tiene que este requisito es un mecanismo de solución alternativa de conflictos, que debe agotarse antes de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual realizó la parte demandante frente a las entidades que consideró causantes de los perjuicios alegados, no siendo posible exigírsele que también lo hiciere respecto de la UNP, comoquiera que fue vinculado de oficio por este despacho y dicha carga sería excesiva para la demandante, más si se tiene en cuenta que el requisito que debe agotarse previamente para acudir a la jurisdicción mas no en el trámite del proceso.
El litigio se fijó en los siguientes términos: (…) La muerte del señor Stalin Ortiz Gutiérrez el 28 de enero de 2013, se produjo por la falla en el servicio de las entidades demandadas por la omisión en la correcta implementación de medidas de seguridad. En el eventual caso de declararse la responsabilidad, se debe acceder a los perjuicios reclamados.
Tal determinación se puso a consideración de las partes, quienes manifestaron su aceptación. Acto seguido, se admitieron como pruebas los documentos allegados por las partes y se decretó la práctica de algunas pruebas solicitadas por la parte actora, la Policía Nacional y la Unidad Nacional de Protección. 2.8. El 28 de marzo 2017 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, etapa en la que se corrió traslado a los sujetos procesales de los documentos aportados y se ordenó que los alegatos de conclusión y el concepto del representante del Ministerio Público se hicieran por escrito (fls. 480 – 481 del c.1). 2.9.
La parte demandante puntualizó que estaba plenamente demostrado que la Policía Nacional y la Unidad Nacional de Protección omitieron el cumplimiento de sus deberes de protección, toda vez que el escolta que estaba custodiando al señor Stalin Ortiz Gutiérrez “no iba en el asiento de atrás de la camioneta, sino como copiloto hablando por celular”, situación que le restó concentración al momento del ataque armado y, además, se desplazaban en una camioneta que no tenía blindaje.
Expresó que la Fiscalía ignoró la obligación de adelantar la acción penal y realizar una investigación completa por el delito de amenazas. Igualmente, que el municipio de Buenaventura era llamado a resarcir los perjuicios, con fundamento en que el funcionario perdió la vida durante el desempeño de sus funciones como concejal (fls. 483 – 486 del c.1). 6 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 2.10.
La Policía Nacional destacó que le garantizó seguridad al exconcejal, deber que se cumplió con la asignación de un escolta, quien lo acompañaba en sus actividades diarias y reaccionó al atentado, “pero desafortunadamente no pudo evitar el daño” (fls. 487 – 491 del c.1). 2.11. La Fiscalía General de la Nación enfatizó en que no hubo una falla del servicio, en tanto, si bien la víctima directa denunció presuntas amenazas en su contra, lo cierto es que ofició a la Policía Nacional para que le otorgara protección. Expresó que, de todas formas, las manifestaciones que hizo el actor estaban ligadas más a un aspecto personal, sin ningún vínculo con su actividad política.
Agregó que cuando el señor Stalin Ortiz Gutiérrez falleció contaba con un escolta para proteger su seguridad, quien también resultó afectado por el ataque, y no se demostró que su desplazamiento a Cali estuviera autorizado y menos que hubiera informado o requerido apoyo de las autoridades competentes para ese viaje (fls. 483 – 486 del c.1). 2.12.
La Unidad Nacional de Protección resaltó que actuó con diligencia, teniendo en cuenta que efectuó los estudios de riesgo y recomendaciones pertinentes al señor Stalin Ortiz Gutiérrez; es más, le sugirió que continuara con el escolta de la Policía Nacional y que se debían coordinar los desplazamientos fuera del municipio de Buenaventura con las fuerzas militares; empero, no se acreditó que hubiera acatado lo anterior (fls. 500 – 506 del c.1). 2.13.
El municipio de Buenaventura adujo que no era posible edificar una falla del servicio, en vista de que no existía certeza acerca del verdadero causante del daño y tampoco se adjuntó prueba que acreditara que tuvo relación con los hechos objeto de debate, motivo por el cual se imponía declarar su falta de legitimación (fls. 513 – 517 del c.1). 2.14.
El Ministerio Público no se pronunció. 3. Sentencia de primera instancia A través de sentencia del 24 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 7 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 En primer lugar, encontró configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Buenaventura y la Policía Nacional, dado que la primera no tenía asignada la función de diseñar esquemas de protección de los asociados y la segunda le asignó un escolta, lo que significaba que agotó sus deberes legales.
En segundo término, concluyó que, aunque la muerte de la víctima no fue causada por alguna autoridad oficial, le asistía responsabilidad a la Unidad Nacional de Protección, porque el Decreto 4912 de 2011 establece que debía adoptar medidas necesarias para definir el nivel de riesgo de la víctima y garantizar su seguridad o, al menos, minimizar el peligro al que estaba expuesto por su función política.
Asimismo, a la Fiscalía General de la Nación, puesto que, en virtud de las denuncias formuladas, le correspondía desplegar acciones de acompañamiento ante los organismos competentes con miras evitar el daño1. En concreto, se lee: (…) Así entonces, cabe imputar la responsabilidad por la omisión del deber de protección, en el caso concreto a la Unidad Nacional de Protección y a la Fiscalía General de la Nación, pues está probado en el expediente que no efectuaron gestión alguna para proteger a la víctima, constituyendo su débito legal ante el conocimiento de la situación de riesgo y amenaza del concejal asesinado; es importante aclarar que dicha obligación legal no es de resultado, es decir a las entidades no les corresponde garantizar que hechos luctuosos como los que se ventilan en el presente proceso no ocurran, su función es de medio y lo que se reprocha es precisamente no haber desplegado ninguna actuación tendiente a proteger al actor político amenazado (…).
En otras palabras, siempre que las autoridades tengan conocimiento de una situación de riesgo o peligro, o de amenazas en contra de un administrado, ya sea porque este ostente una condición especial o no, las autoridades están en el deber de evaluar el nivel de riesgo y desplegar la actuación que proporcionalmente corresponda, independientemente de la posibilidad de que las medidas resulten insuficientes para en el momento de un ataque evitar la lesión o muerte del protegido, pues en ese caso se habrá cumplido con el deber en términos de prevención y el daño será imputable a un tercero o a la propia víctima cuando ésta haya rechazado la protección (…).
Con sustento de lo anterior, condenó a dichas entidades a pagar solidariamente la indemnización reconocida, esto es, 100 SMLMV por daño moral a favor de cada uno de los demandantes y la suma de $969’215.205 por lucro cesante consolidado y futuro para la esposa del señor Stalin Ortiz Gutiérrez. 1 Sobre el particular, citó normas que no estaban vigentes para la fecha de los hechos: Decreto 016 de 2014 y Ley 898 de 2017. 8 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 Para finalizar, fijó como agencias en derecho el equivalente al 0.1% de las súplicas reclamadas (fls. 527 – 540 del c.ppal). 4.
Recurso de apelación 4.1. La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación para que se le absuelva de responsabilidad y se deje sin efectos la condena impuesta en su contra por el juez de primera instancia. Precisó que, pese a que exista un programa de protección a su cargo, éste estaba diseñado para funcionarios, testigos, víctimas e intervinientes de los procesos penales y su acceso demanda el cumplimiento de varias metodologías, es decir, no está abierto a cualquier ciudadano. Determinó que el hecho de que el señor Stalin Ortiz Gutiérrez hubiera interpuesto denuncia por el delito de amenazas, no implicaba, per se, que tuviera que disponer de algún esquema de seguridad a su favor; empero, al margen de ello, informó a la Policía Nacional sobre este hecho, autoridad que dispuso de un escolta y le dio recomendaciones para garantizar su integridad.
Anotó que no eran claros los motivos de la denuncia, pues no mencionó que tuviera problemas por el manejo político que se le estaba dando al Hospital Hospital Luis Ablanque de la Plata ni siquiera requirió directamente que se le prestara seguridad. Explicó que en la demanda se indicó que el exconcejal había presentado peticiones ante la Policía Nacional y la Unidad Nacional de Protección sobre su esquema de protección, pero no le correspondía hacerle seguimiento a ello, ya que cada entidad debe cumplir con sus obligaciones, de ahí que, si no obtuvo respuesta satisfactoria y, por tanto, quedó desamparado, no tenía que reparar ese tipo de omisiones.
Así lo dijo: (…) En el presente caso no existe nexo entre el daño sufrido por el concejal y sus familiares y el actuar de la Fiscalía General de la Nación; la víctima no formaba parte del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación; en cuanto a las presuntas amenazas recibidas, no obra la fecha, prueba en el plenario que den claridad sobre las mismas, solo se hace relación de un derecho de peticiones ante la Unidad Nacional de Protección y la Policía Nacional para que no le retiraran las medidas 9 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 de seguridad (escolta policial), entidades que tienen personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio para responder.
Finalmente, detalló que el lucro cesante no tenía sustento probatorio y, a su vez, resultaba improcedente la imposición de agencias en derecho, porque no ejerció acciones temerarias en el proceso (fls 555 – 561 del c.ppal). 4.2. La Unidad Nacional de Protección presentó apelación (fls. 573 – 576 del c.ppal), recurso que el 26 de junio de 2019, el tribunal lo rechazó por extemporáneo durante la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA, diligencia a la que no compareció (fls. 588 – 589 del c.ppal). 4.3.
Como se guardó silencio respecto de la determinación anterior, el expediente fue enviado al Consejo de Estado para considerar la admisión de la alzada de la Fiscalía General de la Nación (fl. 603 del c.ppal). 5. Trámite de segunda instancia 5.1. En autos del 2 de agosto y 11 de octubre de 2019, esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación y corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, respectivamente (fls. 605 y 614 del c.ppal), etapa en la que intervino la entidad apelante, para lo cual replicó los argumentos expuestos a los largo de proceso (fls. 616 – 621 del c.ppal). 5.2.
El Ministerio Público pidió confirmar el fallo impugnado. En particular, describió que, en principio, a la Fiscalía General de la Nación no le asiste el deber legal de protección de los funcionarios de elección popular, pero debió solicitar de manera interna a la Unidad Nacional de Protección que, en desarrollo de sus competencias, determinara el nivel del riesgo del denunciante y le otorgara seguridad acorde con sus necesidades, situación que no ocurrió y, en esa medida, se imponía mantener su responsabilidad (fls. 649 – 662 del c.ppal) III.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, entre 10 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 otros asuntos, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”.
Por su parte, el artículo 152.6 ibidem dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia “de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales”, cuando la cuantía exceda los 500 SMLMV. En el caso examinado, la pretensión mayor superó la cuantía2 señalada en la mencionada norma, de ahí que esta Corporación es competente para conocer la apelación interpuesta contra el fallo del a quo. 2.
Legitimación Al proceso concurrieron los señores Elizabeth Quiñones Castillo, Aldemar Ortiz Riascos, Marvin y Cyndi Vanessa Ortiz Carvajal; Elizabeth, Stalin y Jonnathan Ortiz Quiñones, quienes acreditaron ser la madre e hijos del afectado directo, según consta en los registros civiles de matrimonio y nacimiento obrantes a folios 3 a 9 del c.1, de los que se infiere que se encuentran legitimados en la causa por activa.
Ahora bien, la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación se configura con base en la imputación que en su contra se formuló en la demanda hoy analizada; no obstante, se aclara que está por determinarse el sentido de la sentencia y al adelantar el estudio de fondo se establecerá si el daño antijurídico alegado por la parte actora le resulta o no imputable.
Cabe recordar que en el fallo de primera instancia se declaró la falta de legitimación del municipio de Buenaventura y de la Policía Nacional, punto que no fue cuestionado; por tanto, la Sala no emitirá pronunciamiento frente a dichos entes. Igual sucede con la Unidad Nacional de Protección, pues, si bien formuló recurso de apelación, éste fue rechazado, sin que hubiera refutado esa decisión. 2 En la demanda se solicitaron perjuicios extrapatrimoniales y materiales; no obstante, respecto de los últimos no se discriminó un monto particular, motivo por el cual el a quo inadmitió la demanda para que se corrigiera, lo cual no se atendió, pero sostuvo que no era óbice para rechazarla.
Por tal motivo, se tendrá en cuenta la cifra que se propuso en el acápite de cuantía, esto es, $2.224’000.000. Ésta resulta superior a los 500 SMLMV para 2015 -$322’175.000-. 11 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 3.
Oportunidad El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. El artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que el término de caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación, hasta que (i) se logre el acuerdo conciliatorio (ii) se registre el acta en los casos que la ley establezca tal exigencia (iii) se expida, entre otras, la constancia de que el asunto no es conciliable o (iv) hasta que transcurra un término de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, siempre que el asunto sea conciliable.
En el presente asunto, la responsabilidad que se alega en la demanda deviene de los daños sufridos por la parte actora como consecuencia de la muerte del señor Stalin Ortiz Gutiérrez, la cual ocurrió el 28 de enero de 2013 (fl. 14 del c.1). Así las cosas, se tiene que el término para acudir ante esta jurisdicción se extendió hasta el 29 de enero de 2015; sin embargo, el 28 de enero de esa anualidad se presentó solicitud de conciliación prejudicial, es decir, 2 días antes de que caducara el medio de control, y la constancia de no conciliación fue expedida el 20 de marzo de 2015 (fls. 54 – 62 del c.1), fecha en la que se instauró en la demanda, por tal razón, resulta oportuna. 4.
Conclusión del a quo y alcance del recurso El juez de primer grado declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, básicamente, porque omitió realizar actuaciones de acompañamiento y apoyo ante los organismos competentes para que le brindaran protección y así evitar el daño, a pesar de las denuncias del ex concejal de Buenaventura.
En la alzada, la entidad estatal refirió (i) que actuó conforme a los parámetros que exigen las normas que regulan la protección de personas a su cargo; (ii) que la denuncia elevada por el señor Stalin Ortiz Gutiérrez no acarreaba automáticamente 12 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 que tuviera que brindarle seguridad;
(iii) que cruzó comunicación con la Policía para que gestionara un escolta y le hiciera las recomendaciones de seguridad a que hubiera lugar, aun cuando los motivos de denuncia no eran claros ni la víctima requirió seguridad; (iv) que no le correspondía realizar seguimiento a las peticiones sobre medidas de protección que presentó a otros entes; y (v) que la indemnización por lucro cesante y agencias en derecho era improcedente. 6.
Problema jurídico Tomando en consideración que la competencia para pronunciarse en este asunto no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados por el recurrente, le corresponde a la Sala determinar si se encuentra acreditada una falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación, por no brindar ni gestionar medidas de protección al señor Stalin Ortiz Gutiérrez de cara a las amenazas que puso en conocimiento y, de ser procedente, si hay lugar al reconocimiento de perjuicios, como lo coligió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
La Subsección prescindirá del análisis sobre la existencia del daño, habida cuenta que el a quo lo tuvo por acreditado y no fue objeto de discrepancia. 5. Análisis de fondo 5.1. Hechos probados De entrada, conviene subrayar que solo se enunciarán los hechos probados que se relacionan con la entidad apelante, conforme a las pruebas obrantes al plenario: El 1° de mayo del 2008, el señor Stalin Ortiz Gutiérrez, ex concejal del municipio de Buenaventura, presentó denuncia contra el señor Maximiliano Castro Arboleda, esposo de su hija, por el delito de amenazas.
Explicó que se trasladó hasta la residencia de su hija para visitarla y compartir con su nieta, observó que su yerno desde el segundo piso de la vivienda le gritaba insultos, de ahí que decidió confrontarlo, pero él le apuntó con un arma de fuego en la cabeza, por lo que su hija los separó, llamó al escolta que la Policía le había asignado y salieron del lugar3 (fls. 62 – 64 del c.4). 3 Se reportó que el estado del proceso como inactivo. 13 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 El 11 de mayo de 2012, la víctima formuló nueva denuncia penal contra la misma persona.
Sobre el particular, reseñó (fls. 58 – 60 del c.4): (…) Me manifestó personalmente que si denuncio lo que estaba sucediendo en el Hospital Luis Ablanque de la Plata, que él no respondía lo que me podía suceder, después me ofreció que arregláramos económicamente y que no denunciara lo que estaba sucediendo, esta mañana a través de terceros me dijo lo mismo, que mejor me convendría arreglar con Maximiliano que denunciar, y estoy denunciando sobre unos medicamentos que están almacenados y que no se los dieron al público, pero fueron facturados y cobrados por empresas fachadas, cayendo en detrimento del erario público porque ni se los dieron a los pacientes ni hoy se les puede dar porque ya están vencidos.
Quiero dejar en claro que, si algo me llega a suceder a mi o a mi familia, el responsable es el señor Maximiliano (…). Ese mismo día, la Fiscalía 40 Seccional de Buenaventura envió una solicitud de medida de protección al comandante de la Estación de Policía de ese municipio de la que se extrae (fl. 25 – 27 del c.10): (…) Me permito solicitarle que se realicen las actividades pertinentes para proveer de protección policiva y evitar afectaciones futuras en la vida e integridad del señor Stalin Ortiz Gutiérrez (…) y su núcleo familiar (…).
Asimismo, solicito se informe sobre las actuaciones desplegadas por su despacho policivo. El 15 de agosto de 2012, la víctima directa instauró denuncia por el mismo punible, diligencia en la que relató que el 9 de ese mes y año recibió un mensaje de texto a su teléfono celular en el cual le informaron que si no abandonaba el departamento él y su familia serían declarados objetivos militares y que podía informar a quien quisiera.
Pidió que se averiguara la persona que tenía asignado el número celular del que provino el mensaje y expresó que no conocía de dónde provenía la amenaza ni sospechaba de alguien (fls. 55 – 56 del c.4). El señor Stalin Ortiz Gutiérrez tenía asignado un escolta proporcionado por la Policía Nacional, persona que le prestaba sus servicios dos años antes del atentado (fl. 151 del c.8); empero, ante la notificación de esa entidad sobre su retiro, aquel ofició a la Unidad Nacional de Protección que se modificara esa medida (fls. 244 – 245 del c.1), petición frente a la que se contestó que se elaboraría un estudio de riesgo (fls. 29 – 32 del c.1).
El 28 de enero de 2013, el señor Stalin Ortiz Gutiérrez falleció como consecuencia de múltiples disparos que recibió al interior de su camioneta mientras se dirigía a 14 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 una sala de cine en un centro comercial de Cali e iba acompañado de su escolta y un conductor (fl. 14 del c.1, 150 del c.7).
La Fiscalía promovió un proceso penal por los delitos de homicidio agravado y tráfico y fabricación de armas de fuego y municiones, pero las piezas procesales dan cuenta de que hasta ese momento el asunto se encontraba en indagación y no se había capturado a alguna persona (c.4 y c.6). 5.2. Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación El artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía General de la Nación está en la obligación de “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.
Esa misma norma también dispone que, en ejercicio de sus funciones, la entidad deberá, entre otras cosas, “velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal (…). El artículo 67 de la Ley 418 de 1997 puso a cargo de la entidad estatal el “programa de protección a testigos, víctimas, intervinientes en el proceso y funcionarios de la Fiscalía”, a fin de otorgarles protección especial y asistencia social “cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal”.
Por su parte, el artículo 70 de ese cuerpo normativo dispuso que el “funcionario judicial que adelanta la actuación, cualquier otro servidor público, o directamente el propio interesado, podrán solicitar a la Oficina de Protección de Víctimas y Testigos la vinculación de una persona determinada al Programa”, y que tal petición sería tramitada de conformidad con el procedimiento que estableciera el Fiscal General mediante resolución. 15 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 El programa de protección a cargo de la Fiscalía General de la Nación fue regulado, en su momento, por las Resoluciones 0-2700 de 1996 y 0-0425 de 20074.
Luego, la Resolución 0-5101 de 20085 -vigente para la época de los hechos-, estableció que podían ser beneficiarios del programa “las víctimas, testigos, intervinientes en el proceso penal (…) cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal de conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, siempre que el riesgo sea calificado como extraordinario o extremo”.
En relación con el procedimiento de la solicitud de protección, la referida resolución disponía que “el director del Programa (…) o quien éste delegue, analizará la procedencia de la misma. De resultar procedente la evaluación de riesgo, el director librará la respectiva misión de trabajo; de lo contrario, trasladará la solicitud de protección a la autoridad competente y solicitará la colaboración de la Policía Nacional, si fuere del caso, e informará lo actuado al peticionario, para concluir la actuación con el archivo de la documentación”.
En definitiva, corresponde a la Fiscalía General de la Nación velar por la protección de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes del proceso penal, siempre que se constate que, con ocasión del proceso penal en el que participan, se puso en riesgo su vida o su integridad. En el caso concreto, la Sala parte señalar que se aportaron las denuncias interpuestas por la víctima directa el 1° de mayo del 2008 y 15 de agosto de 2012; sin embargo, no se allegó copia de los respectivos expedientes penales6 o de alguna actuación, por manera que la Sala no puede valorar una presunta omisión de la Fiscalía General de la Nación por tales hechos.
No se predica lo mismo de la denuncia que presentó el señor Stalin Ortiz Gutiérrez, el 11 de mayo de 2012, pues, si bien la Subsección también echa de menos el respectivo expediente penal, lo cierto es que obra una actuación de la entidad relacionada con esa situación. 4 Derogadas por la Resolución 0-5101 de 2008, que, a su vez, fue derogada por la Resolución 0- 1006 de 2016. 5 “Por medio de la cual se reglamenta el Programa de Protección y Asistencia a Testigos, Víctimas e intervinientes en el proceso penal de la Fiscalía General de la Nación”. 6 A folio 52 del c.4 se indicó que los procesos penales existían, el primero estaba inactivo y el segundo activo. 16 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 Se logró probar que la víctima directa manifestó que había recibido hostigamientos por hacer visible el manejo de compra y distribución de medicamentos en el Hospital Luis Ablanque de la Plata.
En esa oportunidad no hizo una petición dirigida a que se le brindara protección, pero el ente investigador, ese mismo día, le solicitó a la Policía Nacional que realizara las actividades pertinentes para ello. Como se vio, la Fiscalía General de la Nación no tiene el deber de proteger civiles amenazados, a menos que dicha protección esté relacionada con el programa de protección a su cargo, lo que aquí no sucedió. El exconcejal interpuso denuncia por el punible de amenazas, pero ese único hecho no permite concluir que él debía ser protegido a la luz del programa, a lo que se suma el desconocimiento del trámite que se le dio a dicha denuncia, a fin de establecer si la víctima intervino y si lo hizo en el nivel de participación contemplado por el ordenamiento jurídico.
Considerar que la simple denuncia de un hecho delictivo garantiza el amparo del programa antes indicado resultaría desatinado y contrario a la finalidad del mismo, en la medida en que serían beneficiarias todas las personas que pongan en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la posible comisión de un delito y, según se explicó, para su acceso existen unas condiciones y un procedimiento que se debe satisfacer.
Ciertamente, el señor Stalin Ortiz Gutiérrez relacionó el nombre de su yerno como supuesto autor del delito; empero, esa prueba no resulta suficiente para establecer que ello sí ocurrió y que su declaración lo ponía en riesgo, ya que no reposa prueba que así lo corrobore. Asimismo, no existe forma de establecer que la amenaza se generó por su intervención en algún proceso penal, para concluir que se cumplieron los requisitos de la Resolución 0-5101 de 2008 y que la Fiscalía debía brindarle protección directamente.
Tampoco hay lugar a derivar la responsabilidad de la entidad estatal, porque “no desplegó acciones de acompañamiento ante los organismos competentes” para evitar el daño, según afirmó el a quo. En el plenario se acreditó que la Fiscalía requirió a la Policía Nacional para tal fin, 17 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 entidad que está facultada para actuar no solo en el evento en el que se tenga un riesgo extraordinario, sino también frente a amenazas que signifiquen un grado menor de riesgo, de acuerdo con el Decreto 4912 de 20117 y sus funciones legales y constitucionales.
En otras palabras, la apelante cumplió con el deber que le era exigible, en tanto solicitó a una autoridad competente que le brindara medidas de protección al señor Stalin Ortiz Gutiérrez, quien estaba siendo víctima de amenazas. Ahora bien, si el señor Stalin Ortiz Gutiérrez consideraba que la asignación del escolta de la Policía Nacional constituía una medida de seguridad insuficiente, lo correcto era que solicitara que se reevaluara o, en su defecto, se modificara, pero a la Fiscalía no le correspondía sortear esa situación y tampoco existe constancia de que él hubiera comunicado o pedido su colaboración en tal sentido.
En este orden de ideas, para la Sala, la Fiscalía General de la Nación no incurrió en una falla del servicio por omisión, porque, de una parte, no tenía el deber de brindarle protección a la víctima y, de otro lado, solicitó a la Policía Nacional que le brindara tal seguridad, lo cual evidencia el cumplimiento de los deberes a su cargo.
No está demás subrayar que la Policía le informó al señor Stalin Ortiz Gutiérrez que removería el escolta dispuesto para su protección, actuar que reprochó y pidió a la Unidad Nacional de Protección que revirtiera esa decisión; sin embargo, no se probó que la Fiscalía tuviera conocimiento de esa circunstancia y, de ser así, no estaba obligada a realizar seguimiento a esa petición y menos a interferir en determinaciones ajenas a las de su resorte.
Para cerrar el análisis, la Subsección no puede dejar de mencionar que, en primera instancia, la parte actora alegó que la Fiscalía no adelantó la acción penal ni realizó una investigación completa sobre las amenazas, punto que no examinará, porque ese reproche no se presentó como una imputación en la demanda. Por todo lo expuesto, se modificará en este punto la sentencia de primera instancia 7 “Por el cual se organiza el Programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades del Ministerio del Interior y de la Unidad Nacional de Protección”. 18 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 y se negará lo pretendido frente a la Fiscalía General de la Nación. 6.
Actualización de la condena De conformidad con el acápite anterior y ante la falta de apelación de la Unidad Nacional de Protección, ésta deberá asumir la condena impuesta por el a quo en su totalidad. Para tal efecto, solo se actualizará el monto reconocido por perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, así8: V.A = V.H = $969’215.205 (140,49) 9 (102,12) 10 V.A = $1.333’382.727. 7.
Agencias en derecho 7.1. Primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca condenó en costas a la Fiscalía General de la Nación y a la Unidad Nacional de Protección y fijó como agencias en derecho el equivalente al 0.1 % de “las pretensiones de la demanda”. Dada la exoneración de responsabilidad de la primera de las citadas entidades, a juicio de esta Subsección, no existe fundamento legal para que se mantenga esa decisión en su contra, por consiguiente, estará a cargo de la Unidad Nacional de Protección. 7.1.
Segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del CGP, cuerpo normativo que en el artículo 365.5 establece que “en caso de que prospere 8 La fórmula utilizada por esta Corporación es la siguiente: Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final) (IPC inicial) 9 IPC (vigente al momento de dictarse la presente decisión, esto es, febrero de 2024). 10 IPC (vigente a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, esto es, abril de 2019). 19 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
En el sub lite, la demanda prosperó parcialmente, pues, pese a que no se acogieron en su integridad los argumentos del escrito inicial, lo concreto es que se mantuvo la declaratoria de responsabilidad patrimonial de una de las entidades demandadas y se accedió a una indemnización a favor de los actores, pero no en los términos en los que se pidieron.
La situación descrita se enmarca dentro del evento previsto en la norma, razón por la cual la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. A esto se agrega que el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación frente al fallo del a quo se resolvió de manera favorable y la Unidad Nacional de Protección no protestó la condena endilgada en su contra o adelantó alguna actuación tendiente a perjudicar al recurrente para desmontar sus argumentos en segunda instancia, de ahí que no resultaría lógico que aquí se le impusiera una carga por este concepto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 24 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:
SEGUNDO. DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Policía Nacional y el municipio de Buenaventura.
TERCERO. DECLARAR administrativamente responsable a la Unidad Nacional de Protección por los perjuicios que sufrieron los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Stalin Ortiz Gutiérrez, ocurrida el 28 de enero de 2013. 20 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 CUARTO. CONDENAR a la Unidad Nacional de Protección a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 100 SMLMV al momento de la ejecutoria de esta providencia y a favor de cada una de las siguientes personas: Elizabeth Quiñones Castillo, Aldemar Ortiz Riascos, Marvin Ortiz Carvajal, Cyndi Vanessa Ortiz Carvajal, Elizabeth Ortiz Quiñones, Stalin Ortiz Quiñones y Jonnathan Ortiz Quiñones.
QUINTO. CONDENAR a la Unidad Nacional de Protección a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de mil trescientos treinta y tres trescientos ochenta y dos mil setecientos veintisiete pesos ($1.333’382.727.) a favor de Elizabeth Quiñones Castillo.
SEXTO. EXONERAR de responsabilidad a la Nación – Fiscalía General de la Nación.
SÉPTIMO. CONDENAR EN COSTAS, en primera instancia, a la Unidad Nacional de Protección. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 0.1% del valor de las pretensiones de la demanda, según lo consignado en la decisión del 24 de abril de 2019, monto que deberá ser pagado a favor de la parte actora.
OCTAVO. Sin condena en costas en segunda instancia.
NOVENO. La condena se cumplirá en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
DÉCIMO. Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
DÉCIMO PRIMERO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Tercera, devolver el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, 21 Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00301-01 (64.340) Actor: ELIZABETH QUIÑONES CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento parcial de voto VF