11001032600020180009100 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 31 de mayo de 2024 Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00091-00 (61776) Actor: Universidad Popular del César Demandado: Cesar Orlando Torres Moreno Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011- Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN –Sin presunciones de la Ley 678 de 2001 – no existió una afectación patrimonial Síntesis del caso: El demandado, en su calidad de rector le asignó a un empleado las funciones de un cargo de mayor grado, sin reconocerle y pagarle la diferencia salarial.

El empleado demandó en nulidad y restablecimiento y, durante el trámite judicial, se concilió. La Universidad pretende que el demandado le devuelva el dinero que tuvo que pagar. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto, en única instancia, por tratarse de una repetición contra el exrepresentante de una entidad del orden nacional en virtud del artículo 149 numeral 13 de la Ley 1437 de 20111.

Mediante Auto de 25 de febrero de 2021 el magistrado ponente dispuso proferir sentencia anticipada por no existir pruebas por practicar, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 806 de 2020. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 20 de junio de 2018, la Universidad Popular del César interpuso acción de repetición2 en contra de Cesar Orlando Torres Moreno. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1. Que se declare responsable a CESAR ORLANDO TORRES MORENO de los perjuicios ocasionados a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CÉSAR, por el pago de la conciliación prejudicial aprobada por providencia de 2 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del (sic), por acto administrativo contenido en la comunicación oficio RECT-100-03-04-260-2014 de fecha 10 de septiembre de 1 ARTÍCULO 149.

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 13. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional. 2 Folios 2 a 17 del cuaderno 1.

Radicación número: 110010326000-2013-00171-00 (49179) Actor: Servicio Geológico Colombiano Demandados: Mario Ballesteros Mejía Referencia: Acción de repetición –Ley 1437 de 2011- Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 2014, por medio del cual se le negó a JOSÉ LUIS SÁNCHEZ BLANCO, por concepto del reconocimiento de la diferencia salarial, reajustes de prestaciones sociales y aportes al sistema de la seguridad social, cuando éste ocupó el cargo de asesor grado 16, dentro del periodo comprendido del 5 de febrero de 2010 y el 6 de diciembre de 2011 de la planta globalizada de la Universidad Popular del César. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se condene a CESAR ORLANDO TORRES MORENO a cancelar la suma de cincuenta y cinco millones novecientos veintinueve mil trescientos noventa y nueve pesos ($ 55.929.399) M/CTE, a favor de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR; suma de dinero que pagó esta entidad a JOSÉ LUIS SÁNCHEZ BLANCO por haberse hecho una asignación de funciones que generó una diferencia salarial y como consecuencia un pago en una conciliación la cual fue aprobada por el Tribunal Administrativo del Cesar, en providencia del 2 de junio de 2016. 3.Que se condene a CESAR ORLANDO TORRES, a cancelar intereses comerciales a favor de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4.

Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor.” 2. Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 3. 1) El señor José Luis Sánchez Blanco ocupaba el cargo asesor de rectoría código 1020, grado 11 en la Universidad Popular del César. Mediante Resolución 339 de 5 de febrero de 2010, el rector encargado, Cesar Orlando Torres Moreno, le asignó funciones propias del cargo asesor de rectoría código 1020, grado 16.

Sin embargo, no efectuó el reconocimiento salarial y prestacional correspondiente al incremento de grado. 4. 2) El señor Sánchez Blanco solicitó el pago de la diferencia salarial y prestacional. El rector de la época, Jesualdo Hernández Mieles, profirió acto administrativo contenido en el Oficio RECT-100-03-07-260-2014 de 10 de septiembre de 2014 en el que le negó el reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional derivada de la asignación de funciones del cargo de asesor de rectoría código 1020, grado 16. 5. 3) Inconforme con esa decisión, el señor Sánchez Blanco interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del oficio con las consecuencias.

Dentro de ese proceso judicial se concilió y, mediante providencia de 2 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de César aprobó la conciliación. 6. 4) En virtud de esa conciliación, la Universidad Popular de César le tuvo que pagar al señor José Luis Sánchez Blanco $ 56.157.117 correspondiente a la diferencia salarial. 7. Frente al elemento subjetivo, después del citar el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 señaló que el demandado “actuó presuntamente con culpa grave, de manera que al expedir el acto administrativo que asignó las funciones sin pagar la diferencia salarial y prestacional del señor José Luis Sánchez Blanco Radicación número: 110010326000-2013-00171-00 (49179) Actor: Servicio Geológico Colombiano Demandados: Mario Ballesteros Mejía Referencia: Acción de repetición –Ley 1437 de 2011- Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 [Resolución 339 de 5 de febrero de 2010], violó las normas en las que debía fundarse.” 1.2 Posición de la parte demandada 8.

Pese a que el señor Cesar Orlando Torres Moreno fue notificado3, no designó apoderado ni intervino en el proceso judicial. 1.3 Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 9. Las partes se abstuvieron de alegar de conclusión4. El Ministerio Público rindió concepto5 en el que pidió desestimar las pretensiones porque no se probó la presunción prevista en el artículo 6 numeral 1 de la ley 678 de 2001, esto es, la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

Aseguró que “si bien se aportó copia de la Resolución No 339 de fecha 05 de febrero de 2010, mediante la cual se le asignaron las funciones de Asesor grado 16 al señor José Luis Sánchez Blanco, nada prueba en relación con la transgresión de manera manifiesta al ordenamiento jurídico, ni mucho menos en lo atinente a la inexcusabilidad de la conducta del accionado.” 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. Elementos objetivos; 2.3. Análisis sustantivo. 2.4. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán 10. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente6.

En este asunto, el pago se realizó el 22 de junio de 20167, antes de los 10 meses desde la ejecutoria de la providencia que aprobó la conciliación, los cuales corrieron hasta el 17 de abril de 20178. En consecuencia, los 2 años se deben contar desde el día siguiente del pago, esto es, desde el 23 de junio de 2016. Dado que la demanda se interpuso el 20 de junio de 20189, se radicó dentro del término. 11.

Frente al régimen jurídico aplicable, se encuentra que, en este caso, por la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, 5 de febrero de 2010, se podrían aplicar las presunciones legales de la Ley 678 de 2001. Sin embargo, no se puede desconocer que la parte demandante no alegó ni estructuró la configuración de ninguna de las presunciones.

Aunque el Ministerio 3 Folio 77 y 77 vuelto del Cuaderno principal 4 Folio 88 del Cuaderno principal 5 Índice 35 Samai 6 El término de caducidad de 2 años, está establecido en el artículo 164.2 literal l) del CPACA que indicó “Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.” 7 Folio 135 Cuaderno principal 8 El auto cobró ejecutoria el 16 de junio de 2016 (Folio 19 Cuaderno principal) (10 meses: 17 de abril de 2017) 9 Folio 1 del Cuaderno principal Radicación número: 110010326000-2013-00171-00 (49179) Actor: Servicio Geológico Colombiano Demandados: Mario Ballesteros Mejía Referencia: Acción de repetición –Ley 1437 de 2011- Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 Público consideró que se alegó la primera presunción del artículo 6 de la Ley 678 de 200110, lo cierto es que, además de que la parte actora no aludió expresamente a esa presunción, no explicó en qué consistió la violación manifiesta y el carácter inexcusable.

Se limitó a señalar que el actor “violó las normas en las que debía fundarse”. Luego, de esa expresión, la Sala no puede entender que se invocó y explicó en qué consistía la presunción. En consecuencia, el estudio se hará por fuera de las presunciones. 12. La Sala estudiará los 3 elementos objetivos, existencia de condena, pago y calidad de agente y, finalmente, centrará su análisis en revisar si, en efecto, hay lugar a repetir contra el demandado. 13.

Aunque se acreditaron los elementos objetivos, la Sala negará las pretensiones de la demanda porque no existió una afectación patrimonial de la Universidad demandante comoquiera que, por el pago realizado, el señor José Luis Sánchez Blanco prestó sus servicios como asesor de rectoría código 1020, grado 16. 2.2. Elementos objetivos 14.

La existencia de la conciliación. Está demostrada con el Auto de 2 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de César11 que aprobó la conciliación judicial. Esa decisión cobró ejecutoria el 15 de junio de 201612. 15. Frente al pago. Está demostrado tanto con la Resolución No. 1438 de 20 de junio de 2016 “Por medio de la cual se reconoce y se ordena el pago de una conciliación judicial”13, así como con los comprobantes de pago y egreso14 y la certificación expedida por el Coordinador Grupo tesorería de la Universidad Popular del César.15. 16.

Respecto de la calidad de agente está demostrada con la Resolución 339 de 5 de febrero de 2010, suscrita por el demandado Cesar Orlando Torres Moreno en su calidad de rector encargado, mediante la cual le asignó funciones al señor Sánchez Blanco16. 2.3. Análisis sustantivo 17. El artículo 2 de la Ley 678 de 2001, señaló que la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra 10 1.

Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 11 Folios 10 a 19 del Cuaderno principal 12 Folio 19 del Cuaderno principal 13 Folios 28 a 30 del Cuaderno principal 14 Folios 24 a 25 del Cuaderno principal 15 Folio 26 del Cuaderno principal 16 Folio 40 del Cuaderno principal Radicación número: 110010326000-2013-00171-00 (49179) Actor: Servicio Geológico Colombiano Demandados: Mario Ballesteros Mejía Referencia: Acción de repetición –Ley 1437 de 2011- Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. 18. En el caso concreto, existió un pago de naturaleza indemnizatoria. Está probado que el señor Cesar Orlando Torres Moreno, en su calidad de rector encargado de la Universidad Popular del Cesar, mediante la Resolución 339 de 5 de febrero de 2010, le asignó funciones de asesor grado 16 al señor José Luis Sánchez quien se desempeñaba como asesor grado 1117.

El señor Sánchez Blanco reclamó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional por la asignación de funciones y, mediante Oficio Rec 100-03- 07-260-2014 de 10 de septiembre de 2014, el rector de la época le negó el reconocimiento18. 19. En consecuencia, el señor José Luis Sánchez demandó a la Universidad Popular del Cesar para que se declarara la nulidad del oficio No. RECT 100- 03-07-260-2014 de fecha 10 de septiembre de 2014 y se reconociera y pagara, a título de restablecimiento del derecho, el reajuste de la asignación salarial y de las prestaciones sociales, parafiscales, sueldos y demás valores cancelados con una asignación más baja dentro del periodo comprendido entre febrero de 2010 a diciembre de 2011. 20.

Dentro de ese proceso judicial, el Comité de Conciliación de la Universidad Popular, previo a que se dictara condena, autorizó la presentación de un acuerdo conciliatorio consistente en pagar el 90% de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin lugar a pagar intereses moratorios ni agencias en derecho.

Ese acuerdo fue aceptado por la parte demandante y, posteriormente, sometido a la aprobación del Tribunal Administrativo de Cesar que, mediante Auto de 2 de junio de 2016, lo aprobó. 21. En ese orden, la conciliación a la que se allegó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento dio cuenta de la existencia de un daño y su, consecuente, indemnización. Tan así, que se alegó una ilegalidad del acto administrativo que se negó a efectuar ese reconocimiento de la diferencia salarial, se pidió un restablecimiento y, finalmente, se logró una conciliación entre las partes que fue aprobada tras verificar los requisitos de ley. 22.

En este punto, se resalta que la indemnización de un daño no se presenta solo a través de la reparación directa o la acción de grupo, sino, incluso, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En el caso concreto, pagar el dinero adeudado por el incremento de grado en el cargo en el que fue nombrado el señor Sánchez Blanco es una forma 17 Folio 40 del Cuaderno principal. 18 Folio 22 del Cuaderno principal.

Luego, el pago que se realizó, solo como consecuencia de haber interpuesto una demanda de nulidad y restablecimiento, haber conciliado y, finalmente, aprobarse el acuerdo, sí fue indemnizatorio. 23. Sin embargo, no existió una afectación patrimonial. La acción de repetición desarrollada en la Ley 678 de 2001, desde que se concibió, se pensó como una herramienta para proteger el patrimonio público: 24.

Así, por ejemplo, en informe de ponencia para el proyecto de ley 131 de 1999 Senado, 307 de Cámara, que, posteriormente, sería la Ley 678 de 2001 se indicó “La acción de repetición, a través dela cual se concreta lo anterior, debe ser entendida esencialmente como una herramienta para conseguir la moralidad y la eficiencia de la función pública, generadora de un efecto preventivo sobre el accionar de los agentes estatales y, en lo posible, como un mecanismo para recuperar los dineros que, a título de indemnización, son pagados”. 25.

De igual forma, la Ley 678 de 2001, acorde con ello, señaló en su artículo 3 que la acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo. Y la Sentencia C 832 de 2001 que fue la primera sentencia de la Corte Constitucional que se pronunció respecto de la Ley 678 de 2001 señaló: “Por último, es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política.”. 26.

Recientemente la Corte Constitucional en Sentencia C 414 de 2022 señaló “la acción de repetición es subsidiaria a la declaratoria de la responsabilidad estatal. Eso significa que esta solo se activa cuando ocurre un detrimento patrimonial del Estado que puede ser imputable a la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes”. 27.

En consecuencia, si la repetición es una acción prevista para proteger el patrimonio público, en este caso, la Sala considera que no procede, porque el patrimonio público de la Universidad Popular del Cesar no se vio afectado. Lo anterior, porque, con ocasión del pago efectuado dentro de la conciliación judicial en el marco de la nulidad y restablecimiento del 19 En este punto, considero necesario destacar que, inclusive, la configuración temprana y más elemental de la institución jurídica de la reparación invitaba al restablecimiento de las cosas al estado anterior de la producción del daño, idea que fue evolucionando para incorporar diversas formas de reparación, entre las que se encuentran, además del restablecimiento, la indemnización (que puede comprarse con el subrogado pecuniario) y, las formas de reparación no pecuniarias (satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición para las víctimas).

En ese sentido lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual, incluso, desde sus primeras decisiones19, afirmó que la reparación integral se trata de un principio de derecho internacional, cuyo elemento central es la restitutio in integrum, y esta última incluía tres factores: (i) restablecimiento; (ii) reparación de las consecuencias, de manera genérica; y (iii) la indemnización. Así, considero que no es correcto considerar que el restablecimiento no es una medida de reparación, pues desconoce que es, sin duda, su más elemental manifestación. Radicación número: 110010326000-2013-00171-00 (49179) Actor: Servicio Geológico Colombiano Demandados: Mario Ballesteros Mejía Referencia: Acción de repetición –Ley 1437 de 2011- Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 derecho, no se afectó su patrimonio, sino que, lo que ocurrió fue el pago de un servicio que la Universidad recibió. 28.

El señor José Luis Sánchez Blanco le asignaron funciones de un Asesor grado 16 y él prestó sus servicios como empleado público bajo esas condiciones, sin embargo, únicamente se le pagaron los salarios y prestaciones laborales de un Asesor grado 11. En esa medida, el pago de la diferencia salarial no constituyó una afectación patrimonial sino el pago del valor que no le fue cancelado por ejercer las funciones de un cargo de mayor grado. 29.

Lo anterior hace que la Sala se releve de estudiar si se configuró el elemento subjetivo del agente judicial demandado. 2.4. Condena en costas 30. El artículo 188 del CPACA estableció que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

De acuerdo con el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable a la única instancia, “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…)”. El artículo 361 del CGP indicó que las costas se componían de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. 31. No se fijará agencias en derecho porque pese a que el demandado fue notificado no nombró apoderado ni compareció al proceso.

De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante. Sin lugar a agencias en derecho. Las otras costas (expensas y gastos) serán liquidadas por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. Radicación número: 110010326000-2013-00171-00 (49179) Actor: Servicio Geológico Colombiano Demandados: Mario Ballesteros Mejía Referencia: Acción de repetición –Ley 1437 de 2011- Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA