Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-04433-01. Accionante: Félix Anaya Castro y otras personas. Accionados: Presidencia de la República de Colombia, Comisión Nacional del Servicio Civil, Alcaldía Distrital de Santa Marta y Gobernación de Magdalena.
Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra actos administrativos de carácter general y abstracto. Subtema 1: requisitos de procedencia de la acción de tutela. Subtema 2: subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte actora, en contra de la sentencia del 23 de septiembre de 2022 dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Félix Anaya Castro, actuando en nombre propio y en compañía de otras personas, presentaron acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, y a la “estabilidad laboral reforzada por razones de salud”. Tales garantías las consideraron vulneradas por la Presidencia de la República de Colombia, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la Gobernación de Magdalena, con ocasión de la expedición y aplicación del Decreto 1754 de 22 de diciembre de 2020, que reglamentó el Decreto Legislativo 491 de 2020, en relación con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba, en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera administrativa del régimen general, especial y específico, en el marco de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del virus del Covid-19. 1.2.
Hechos 1.2.1. El Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 893 de 2017, en el que creó los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial - PDET- “como un instrumento de planificación y gestión para implementar de manera prioritaria los planes sectoriales y programas en el marco de la Reforma Rural Integral (RRI) y las medidas pertinentes que establece el Acuerdo Final, en articulación con los planes territoriales, en los municipios priorizados en el presente Decreto de conformidad con los criterios establecidos en el Acuerdo Final”. 1.2.2.
El artículo 3 de dicho cuerpo normativo estableció el desarrollo de 16 PDET en 170 municipios, encaminados a mejorar las condiciones económicas y sociales de las poblaciones que se han visto mayormente afectadas por el conflicto armado en las últimas décadas. Dichos municipios fueron identificados de conformidad con los criterios dispuestos en el Acuerdo Final de Paz, y entre ellos se incluyeron, en las zonas priorizadas, el Distrito de Santa Marta y los Municipios de Aracataca, Ciénaga y Fundación del Departamento del Magdalena, y se dispuso que serían atendidos únicamente en su zona rural, de acuerdo con el parágrafo 1 de la norma en mención. 1.2.3.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 894 de 2017, con ocasión de la necesidad de que “la Comisión Nacional del Servicio Civil [diseñara] los procesos de selección y evaluación del desempeño laboral de los servidores públicos vinculados o que se [vincularan] en los municipios priorizados (…) para la implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz, con un enfoque diferencial y territorial que [tuviera] en cuenta las particularidades económicas, sociales, educativas y culturales de la población”.
En el artículo 4 de dicha norma se estableció lo siguiente: “Procesos de selección con enfoque diferencial. Para el ingreso por mérito al empleo público en los municipios priorizados por el Gobierno nacional para la implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con los jefes de las respectivas entidades, deberá diseñar los procesos de selección objetiva e imparcial con un enfoque diferencial que tenga en cuenta las particularidades económicas, sociales, educativas y culturales de la población”. 1.2.4.
Luego, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 1038 de 2018 - reglamentario del Decreto Ley 894 de 2017-, en el que adicionó normas al Decreto 1083 de 2015, para definir los requisitos de ingreso, selección, capacitación y estímulos de los empleos de los municipios priorizados en el Decreto Ley 893 de 2017. Así, en el artículo 2.2.36.3.2. del Decreto 1083 de 2015 se establecieron las reglas y los principios del proceso de selección para ingresar a los cargos de carrera administrativa de los municipios priorizados.
Como consecuencia de ellos, tales entidades territoriales consolidaron y reportaron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC-, en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad - SIMO-, de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.2.5. En atención de lo anterior, y de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2.2.36.3.2. del Decreto 1083 de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a Concurso Abierto de Méritos los empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa para proveer las plantas de personal de los municipios priorizados en la convocatoria 910 de 2018, con fundamento en las vacantes reportadas por dichas entidades.
En ese orden, se expidieron 161 Acuerdos Regulatorios de los procesos de selección. 1.2.6. Posteriormente, en el encuentro de alcaldes de municipios PDET, realizado el 20 de diciembre de 2018, y que contó con la participación del Departamento Administrativo de la Función de Pública, la Alta Consejería para la Estabilización y la Consolidación, la Escuela Superior de Administración Pública y la Comisión Nacional del Servicio, se suscribió el Acuerdo de Convocatoria por los representantes legales de los municipios priorizados del Departamento de Magdalena. 1.2.7.
La Convocatoria de Municipios Priorizados para el Postconflicto inició su etapa de preinscripciones el 16 de marzo de 2020, que luego fue aplazada desde el 25 del mismo mes y año, con ocasión de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020, hasta el 4 de enero de 2021, fecha en la que se reactivó la referida etapa, en virtud de lo establecido en el artículo 2 del Decreto 1754 de 2020. 1.2.8.
La Escuela Superior de Administración Pública calificó las pruebas escritas y publicó los respectivos resultados el 17 de septiembre de 2021. Las respuestas a las reclamaciones se presentaron el 31 de marzo de 2022, y los resultados definitivos se publicaron el 13 de abril del mismo año. 1.2.9. Sin embargo, la Sala Diecisiete de Decisión del Consejo de Estado avocó conocimiento oficioso del control inmediato de legalidad del Decreto 1754 de 2020 al radicado número 11001- 03-15-000-2021-04664-00, por lo que, en sentencia del 3 de junio de 2022 declaró su nulidad, e indicó que sus efectos se producirían desde la fecha de la sentencia y a futuro, es decir, ex nunc.
En esta decisión consideró que el ejecutivo al dictar el Decreto 1754 de 2020 desbordó los límites de sus atribuciones para reglamentar el Decreto Legislativo, en la medida en que en legislador fijó una condición resolutoria en relación con el aplazamiento de los concursos que estaba sujeta al levantamiento de la emergencia sanitaria, límite que no admitía interpretación alguna, razón por la que no se cumplió con los requisitos material de conexidad y de habilitación. Puntualizó, además que “la decisión de reanudar los procesos de selección para proveer empleos de carrera del régimen general, especial y específico, así como de los períodos de prueba en vigencia de la emergencia sanitaria, no es un medio idóneo para asegurar el principio del mérito en la función pública, así como salvaguardar el derecho a la salud de los servidores públicos y/o ciudadanos que se encuentren en alguna de las etapas de estos procesos”.
“De otra parte, consideró la Sala que las medidas adoptadas no eran necesarias, por cuanto el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad estaba garantizado por el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020”. Finalmente, manifestó que la decisión aludida tampoco fue proporcional. 1.3. Pretensiones y argumentos de la acción de tutela 1.3.1.
Los accionantes precisaron que interponían la solicitud de amparo como mecanismo transitorio, por lo que formularon las siguientes pretensiones: “Que se tutelen nuestros derechos humanos – fundamentales; Ordenando a los accionados: Que los cargos del concurso EN LOS TERRITORIOS QUE ESTÁN COBIJADOS POR LOS PROGRAMAS DE DESARROLLO RURAL CON ENFOQUE TERRITORIAL –PDET-, sean nuevamente convocados desde la etapa de convocatoria, teniendo en cuenta que no estamos en emergencia sanitaria.
Que los cargos de la convocatoria 20181000008216 del 07/12/2018, sean nuevamente convocados desde la etapa de convocatoria”. 1.3.2. Como fundamentos de su petición de amparo constitucional, manifestaron que las autoridades contra las que dirigieron su acción, vulneraron los derechos fundamentales invocados en la medida en que incumplieron lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020, al reanudar los procesos de selección para proveer los cargos de los municipios y del distrito PDET en el Departamento del Magdalena, con anterioridad a que el Gobierno Nacional levantara la emergencia sanitaria, lo que burló la prescripción constitucional fijada.
Así pues, la Presidencia de la República de Colombia, la Comisión Nacional del Servicio Civil y las entidades territoriales accionadas, solo podían reanudar el concurso hasta el 30 de junio de 2022, momento hasta cuando se mantuvo vigente la emergencia sanitaria. A su juicio, dicha situación desconoció los derechos de los trabajadores que se encontraban vinculados en provisionalidad en los cargos sometidos a concurso, concretamente quienes ostentan una especial situación de salud que los hace meritorios de una protección constitucional reforzada, al margen de que la decisión de reactivación fue irresponsable, pues desconoció que el lugar que la Comisión Nacional del Servicio Civil dispuso en Santa Marta para la práctica de los exámenes de la convocatoria, no tenía agua potable y tenía un baño cubierto por materia fecal.
También consideraron que se desconocieron los derechos constitucionales de las personas que por factores propios del Covid-19 no pudieron participar en los exámenes del concurso. Por otro lado, afirmaron que la convocatoria adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil contrarió lo dispuesto en el Decreto 893 de 2017, puesto que no adoptó las medidas necesarias para favorecer a grupos históricamente discriminados y garantizarles el acceso a los cargos ofertados en condiciones de igualdad real y efectiva, a los participantes del concurso.
En concreto, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Distrital de Santa Marta inaplicaron el contenido del parágrafo 1, artículo 3 del Decreto 807 de 2017, relativo a la realización de los concursos de méritos en el marco del Postconflicto, puesto que ofertaron los cargos de cabecera y rurales de Santa Marta, cuando solo estaba permitida la oferta de cargos rurales del Distrito.
Consideró que el desconocimiento de las finalidades previstas en la normativa aplicable se materializó en las “Convocatorias Municipios PDET Priorizados para el Posconflicto 828 a 979 y 982 a 986 de 2018, 989, 1132 a 1134 y 1305 de 2019”. Finalmente, adujeron que la referida entidad tampoco aplicó la normatividad relacionada con la previsión de cargos en los municipios PDET priorizados, y actuó por fuera de sus competencias legales y constitucionales, al reactivar los procesos de selección sin las facultades necesarias para ello.
En particular, hicieron referencia al desconocimiento por las accionadas del contenido de los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 1415 de 2021 que reglamentó la Ley 2040 de 2020 y el Decreto 1083 de 2015, en los que se fijaron algunos parámetros para el reconocimiento de la estabilidad laboral, pues la Comisión Nacional de Disciplina Judicial expidió la Circular Externa 2022RS056860, en la que precisó que las circulares relativas a la obligación de reportar las condiciones de pre-pensionados previo a la provisión de vacantes definitivas en los cargos de carrera no mantenían sus efectos, de modo que en los procesos de selección que adelantaba retornaría a las condiciones reguladas por la Ley 909 de 2004.
Trajo a colación contenido jurisprudencial relacionado con la limitación de los derechos fundamentales en los estados de excepción, de modo que los decretos que se dicten en el curso del mismo deberán motivar las limitaciones que impongan. 1.3.3. Pusieron de presente que subyacía un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “El hecho de que se hayan desarrollado todas las etapas del proceso de selección de personal, sin el más mínimo respeto por las condiciones de aislamiento a que nos sometieron, restricciones a la movilidad, temor por la vida de uno mismo y lo que es peor, someternos a exámenes que no guardan ninguna relación con el aspecto funcional y de los requisitos mismos para el mejoramiento de la función pública, es una clara muestra del perjuicio irremediable al que nos han sometido, dejándonos sin empleo y dejándonos ad portas de perder el empleo a otros, incluso en condiciones de estabilidad laboral reforzada por razones de salud, porque muchos no pasamos, es una clara manifestación del gran perjuicio al que estamos sometido”. 1.4.
Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1. El despacho del magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto del 22 de agosto de 2022, requirió a los accionantes para que identificaran, de forma legible, a cada una de las personas que actuaban en dicha calidad. Posteriormente, y en la medida en que el requerimiento fue atendido, en proveído del 30 de agosto siguiente, admitió la acción de tutela, providencia en la que ordenó notificar a la Presidencia de la República de Colombia, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Alcaldía Distrital de Santa Marta y a la Gobernación del Magdalena, y comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por si consideraba pertinente intervenir en este trámite. 1.4.2.
La Gobernación de Magdalena solicitó a este juez de tutela declarar la improcedencia del amparo por subsidiariedad, pues los actores tienen a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que podrán pedir la suspensión provisional de los actos administrativos. 1.4.3. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de tutela, también por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad.
Así, recalcó que los accionantes podían acudir a los medios de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la decisión que profirió, sin que se advierta la necesidad imperiosa de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 1.4.4. La Presidencia de la República de Colombia defendió la improcedencia del amparo, toda vez que los actores pueden reclamar sus pedimentos en el medio de control de nulidad, en el que podrán pedir la suspensión de los efectos de los actos administrativos que estimaron transgredieron sus derechos fundamentales. 1.5.
Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dictó providencia el 23 de septiembre de 2022 en la que declaró la improcedencia del amparo por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad. Lo anterior, al considerar que los reparos de los actores relativos a la reanudación del concurso de méritos se materializaron en el Decreto 1754 de 2020 que reglamentó el Decreto Legislativo 491 de 2020, por lo que frente al mismo tenían a su disposición los medios de control previstos en el CPACA.
Puntualmente, consideró que el Decreto aludido fue declarado nulo por la Sala Diecisiete Especial de Decisión en ejercicio del control inmediato de legalidad, trámite que en auto del 4 de agosto de 2021 se comunicó a la ciudadanía, para que de considerarlo pertinente interviniera en el mismo. No obstante, frente a ello el juzgador de primera instancia precisó que no advirtió que alguno de los actores constitucionales hubiera hecho uso de tal oportunidad.
Finalmente, manifestó que frente a las demás pretensiones el amparo deviene igualmente improcedente por incumplimiento de la subsidiariedad, pues los accionantes debieron haber hecho uso de los recursos ordinarios y extraordinarios idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico ha previsto para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, sin que se infieran motivos válidos para advertir la configuración de un perjuicio irremediable, pues si bien los actores mencionaron la causación de un perjuicio de tal entidad, no pusieron en evidencia, con pruebas, cómo ello se concretó en la desvinculación puntual de quienes ostentaban una estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud.
En tal sentido, precisó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es al que debe acudirse si lo que la parte pretende conjurar es la lesión en un derecho de carácter subjetivo, mecanismo dentro del que podrá solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado. Concluyó con la afirmación relativa a que “la exigencia que se extraña para abrir paso a la acción constitucional, tiene especial valor en el caso que se analiza, pues, desde una visión amplia, que va más allá de lo que plantean los accionantes, el planteamiento propuesto en el escrito de tutela compromete acciones efectivas en favor de variados grupos poblacionales, cuyos derechos y ponderación solo puede efectuarse en el escenario pertinente, en el que en un plano de igualdad de oportunidades, se ponderen por el juez de la legalidad”. 1.6.
Impugnación y trámite La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, momento en el que precisó que presentaría sus razones una vez fuera asignado el superior jerárquico. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado concedió el recurso en auto del 18 de octubre de 2022. 1.7. Manifestación de impedimento El expediente ingresó al Despacho del magistrado ponente el 8 de noviembre de 2022.
El 2 de diciembre siguiente el ponente manifestó impedimento para conocer la impugnación, pues consideró que se hallaba incurso en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, relacionada con que el funcionario “haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso”. Lo anterior, al haber suscrito la ponencia que dictó la Sala Diecisiete Especial de Decisión el 3 de junio de 2022, que declaró nulo el Decreto 1754 de 2020.
El expediente se repartió al Despacho del Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque, quien en auto de la Sala Dual del 17 de febrero de 2023 integrada con el Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales, resolvió declarar infundado el impedimento, al considerar que los solicitantes no atacaron la decisión que declaró la nulidad del Decreto 1754 de 2020, en contrariedad, cimentaron la vulneración de sus derechos fundamentales en la decisión de reactivación del proceso de selección 910 de 2018 que adelantó la Comisión Nacional del Servicio Civil.
El expediente ingresó al Despacho del Consejero Ponente el 23 de marzo siguiente. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia y 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa 2.2.1.
Por activa: El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 expresamente dispone que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (La Sala subraya). En tal sentido, la máxima Corporación constitucional ha determinado que para tener por acreditada la legitimación en la causa por activa de quien acude a la acción de tutela deben cumplirse “las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.
(Negritas en el texto). Ello significa que debe quedar acreditado que “el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona”, cuestión que va ligada a que “la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional”.
Visto lo anterior, en el caso en concreto está acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa, en la medida en que los actores en su calidad de personas naturales que actúan en nombre propio, son titulares de los derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana sobre los que reclaman una protección concreta, de modo que en principio les asistiría un interés directo y particular con el contenido del Decreto 1754 de 2020, al haber ostentado en provisionalidad los cargos que fueron convocados en el concurso.
No obstante, la Corte Constitucional consideró que “una persona en situación de debilidad manifiesta por deterioro en su estado de salud, será titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada cuando (i) se encuentre demostrado que padece de serios problemas de salud; (ii) no haya una causal objetiva de desvinculación; (iii) subsistan las causas que dieron origen a la relación laboral; y (iv) el despido se haya hecho sin la autorización previa del inspector de trabajo”.
En tales términos, los actores en el presente trámite constitucional, más allá de mencionar que eran titulares de una protección reforzada por razones de salud, no individualizaron ni acreditaron probatoriamente los padecimientos particulares que presentan, ni tampoco su situación laboral actual, a partir de la que este juez pudiera analizar una eventual desvinculación, la subsistencia de las causas que dieron origen a su relación laboral y el requerimiento previo para el despido.
Así pues, no le asiste claridad a esta Sala sobre si los accionantes son titulares del derecho fundamental a la estabilidad reforzada, cuestión que abordará en el análisis de los demás requisitos de procedencia de la acción de amparo. 2.2.2. Por pasiva: en el presente asunto también está superada la legitimación en la causa por pasiva, ya que la Presidencia de la República de Colombia fue la autoridad que dictó el Decreto 1754 de 2020 y la Comisión Nacional del Servicio Civil es la competente, por conducto de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP- para adelantar el proceso de selección con enfoque diferencial como lo dispone el artículo 2.2.36.3.1 del Decreto 1083 de 2015, razón por la que convocó a Concurso Abierto de Méritos los empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa para proveer las plantas de personal de los municipios priorizados en la convocatoria 910 de 2018.
En el mismo sentido, la Alcaldía de Santa Marta y la Gobernación del Magdalena tienen participación en el proceso de selección, en la medida en que las entidades territoriales consolidaron y reportaron la OPEC en el SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como suscribieron los Acuerdos de Convocatoria. En dicho orden, las referidas son las entidades llamadas a responder por la vulneración de los derechos fundamentales de los actores. 2.3.
Procedencia de la acción de tutela Corresponde precisar en este punto que los cargos sobre los que se estructura la acción de tutela se materializan en el Decreto 1754 de 2020, en concreto, a partir del contenido de sus artículos 2 y 3 que dispusieron la reactivación de las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas, así como la iniciación del período de prueba para los aspirantes nombrados y posesionados, acto administrativo de naturaleza reglamentaria que se dictó con fundamento en el Decreto Legislativo 491 del mismo año. En tal sentido, la solicitud de amparo de la referencia va dirigida en contra de un acto administrativo, por lo que esta Sala analizará si se cumple con el requisito de subsidiariedad.
Para ello, en primer lugar, realizará un recuento normativo y jurisprudencial, y, en segundo lugar, lo aplicará para el análisis del caso en concreto. 2.3.1. La subsidiariedad en la acción de tutela. Este presupuesto general de procedencia se encuentra previsto en el artículo 86 superior, que establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, “entendido este último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización”.
En particular, la procedencia de la acción de tutela debe verificarse en tres sentidos: i) de forma definitiva, cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, que implica un análisis “a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de los derechos o garantías constitucionales”; ii) como mecanismo transitorio, cuando la acción de tutela se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
“En este último evento, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario”. Finalmente, iii) “cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedencia de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”.
En este orden, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de los medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello implica que el juez constitucional deberá verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.
De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no será suficiente. En lo atinente a la configuración del mencionado perjuicio irremediable, la Corporación Constitucional ha determinado que deben concurrir ciertos requisitos para que la acción de tutela se torne procedente en este sentido, así: i) “que se trate de un hecho cierto e inminente”, “es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo”; ii) “que las medidas a tomar deben ser urgentes”; iii) “que la situación a la que se enfrenta la persona es grave”, evaluado según “la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona”; y finalmente, iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”, “lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable”. 2.3.2.
La procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, abstracto e impersonal. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procederá: “5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Sobre esta materia puntual la Corte Constitucional ha decantado que “la acción de tutela no constituye el medio apto para impugnar judicialmente actos administrativos de carácter general o impersonal, debido a que en el ordenamiento están previstos otros medios de verificación de constitucionalidad y de legalidad que permiten el examen de esta clase de actuaciones, entre ellos los establecidos en los artículos 135 y 137 de la Ley 1437 de 2011, dispuestos como herramientas procesales aptas para acusar los actos administrativos de carácter general por vulneración de normas de superior jerarquía”.
Así pues, “los actos administrativos de carácter general son llevados ante la jurisdicción administrativa a través del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, creado para permitir que toda persona pueda actuar en defensa del orden jurídico objetivamente considerado, mas no para la satisfacción de intereses individuales o subjetivos”.
Dicho de otro modo, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional ha reconocido que la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, abstracto e impersonal solo procederá cuando exista ausencia de idoneidad del mecanismo ordinario judicial y se advierta la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que “La Corporación ha aceptado las demandas de amparo: cuando (i) la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y cuando (ii) la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.
Además, ha precisado que la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables”. “Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente”.
(Negritas en el texto original). Ahora bien, en lo relativo al medio de control de nulidad simple el artículo 137 del CPACA dispone que: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.
Si bien el medio de control de nulidad simple es el idóneo y eficaz para demandar judicialmente la legalidad de los actos administrativos generales, excepcionalmente se podrá acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho si el asunto reúne los requisitos previstos en el artículo 138 del CPACA, que dispone que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.
(La Sala subraya). Ambos mecanismos citados permiten la aplicación del régimen de medidas cautelares de acuerdo con el artículo 229 ibid., las cuales serán decretadas por el juez “a petición de parte, antes de la notificación del auto admisorio o en cualquier estado del trámite, cuando las estime necesarias para la protección y garantía provisional del objeto del proceso o para la efectividad de la sentencia”. 2.4.
En el caso concreto, los actores reclamaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la “estabilidad laboral reforzada por razones de salud” que consideraron vulnerados con ocasión de un acto administrativo de carácter general, abstracto e impersonal como lo es el Decreto 1754 de 2020. En tal sentido, sus argumentos traídos a colación en esta sede judicial se subsumen en la causal de nulidad relativa a la infracción de las normas en que el acto se fundó, particularmente al hacer mención al desconocimiento por parte de las accionadas del artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020, el Decreto 893 de 2017, el parágrafo primero, artículo 3 del Decreto 807 de 2017, y los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 1415 de 2021.
Visto lo anterior, esta Sala les pone de presente a los accionantes que sus pedimentos constitucionales pueden ser estudiados y analizados, principalmente, a través del medio de control de nulidad simple, el cual se advierte como el idóneo y eficaz y en cuyo trámite el juez definirá la validez de la norma que aquí cuestionan, a la luz de las disposiciones puntuales que consideraron fueron inadvertidas.
Este medio de control por disposición del literal a) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA no tiene previsto un término para demandar, lo que implica que los actores pueden ejércelo en cualquier tiempo. En esta línea, la eficacia e idoneidad para el caso particular del medio previsto, no se desnaturaliza por la existencia de la sentencia del 3 de junio de 2022 que dictó la Sala Diecisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado en la que resolvió lo atinente al control inmediato de legalidad del Decreto 1754 de 2020 con su consecuente orden de invalidez hacia el futuro, pues como lo ha reconocido esta Corporación al definir las características de este último juicio: “La sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa, esto es solo en relación con las normas que se estudian en la providencia y en consecuencia es posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos a través del medio de control de nulidad”.
Ahora bien, excepcionalmente, los actores hubieran podido acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho si lo que pretendían era reclamar la reparación puntual de un derecho subjetivo, no obstante, al referido mecanismo, contrario a lo dispuesto para la nulidad simple, solo podían concurrir hasta 4 meses después de la publicación del Decreto 1754 de 2020, sin que en la presente demanda de amparo hayan advertido que lo realizaron, o que estuvieron imposibilitados para hacerlo.
Tal mecanismo resultaba idóneo y eficaz para obtener la declaratoria de nulidad del reglamento y, en consecuencia, retrotraer las situaciones jurídicas consolidadas que hubieran generado una afectación para los derechos fundamentales de determinados sujetos puntuales. El mencionado efecto ex nunc varía del que fundó la sentencia del 3 de junio de 2022 que dictó la Sala Diecisiete Especial de Decisión, en la que consideró que: “con respecto a la reactivación de los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, así como los periodos de prueba en vigencia de la emergencia sanitaria, que estos no pueden verse afectados, en cuanto, las entidades o instancias responsables de adelantar los procesos de selección amparadas en la confianza legítima, tuvieron la convicción de que dichos trámites podían reanudarse desde el momento en que el Decreto 1754 de 2020 así lo dispuso”.
Bajo los parámetros expuestos, los actores no pueden injustificadamente y una vez feneció el término para demandar en el medio de control analizado, acudir a la acción de tutela como un mecanismo constitucional de reemplazo, al margen de que la preminencia de una eventual protección de sus derechos fundamentales pudo ser reclamada, prima facie, al solicitar la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1754 de 2020, medida cautelar procedente tanto en la nulidad simple como en la nulidad y restablecimiento del derecho.
Así pues, esta judicatura exalta la improcedencia de la demanda de amparo como medio principal de protección de derechos. No obstante, los actores mencionaron que acudían a la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que con la reanudación de las etapas del concurso se les causó un perjuicio irremediable, en la medida en que muchos fueron desvinculados de sus cargos en provisionalidad, otros están próximos a ello, y otros no pasaron las etapas de la convocatoria, lo que lesionó las garantías iusfundamentales de quienes por su condición especial de salud gozaban de una protección constitucional reforzada.
En razón a lo anterior, esta magistratura considera que para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, no basta con la indicación de la parte relativa a la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en contraposición, tal afirmación debe ir acompañada de pruebas que den cuenta del carácter cierto e inminente del hecho que está por suceder, la urgencia de las medidas de adoptar, la gravedad de la situación de la parte solicitante, y el carácter impostergable de las decisiones que debe adoptar el juez constitucional.
Aplicado lo anterior al caso sub judice, esta Sala no encuentra sustentación adicional a la citada en el escrito de amparo ni soportes probatorios que le permitan realizar un estudio del perjuicio irremediable, de modo que queda igualmente desvirtuada la procedencia del presente amparo bajo una modalidad transitoria de protección. Aunado a ello, el hecho de que en la actualidad -como consecuencia del control inmediato de legalidad- el Decreto 1754 de 2020 no esté produciendo efectos jurídicos, impide llegar a considerar que existe un hecho cierto e inminente pendiente por suceder con la entidad de reunir los demás elementos constitutivos del perjuicio irremediable, en cambio, permite inferir que las situaciones que se consolidaron con antelación al 3 de junio de 2022, surtieron plenos efectivos jurídicos.
Seguidamente, esta judicatura pone de presente que, frente a la condición de sujeto de especial protección constitucional, la Corte Constitucional ha proscrito que esta “por sí sola no solventa el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela”. Además, deberá “probar el promotor de la tutela: la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y, además, que acudir a la vía ordinaria y los medios que ella ofrece a los particulares puede comprometer aún más sus derechos fundamentales”.
Para precisar lo expuesto, son sujetos de especial protección constitucional “aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva. Así, ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza”.
A partir de lo anterior, esta magistratura reconoce que los accionantes no trajeron a colación, ni mucho menos probaron, una situación particular que los haría titulares de una especial protección constitucional, pues a pesar de hacer referencia a la existencia de condiciones de salud, no precisaron las patologías que padecían para que este juez de tutela pudiera hacer un estudio de su situación de debilidad manifiesta.
Lo anterior se fortalece con la ausencia de sustentación de los actores en torno a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo que haría inoperante la procedencia del presente amparo con fundamento de la calidad especial de los accionantes, cuyas particularidades desconoce este juez constitucional. Finalmente, cabe destacar que los actores no precisaron cómo la determinación de orden general le causó una afectación individual a cada uno de los reclamantes, esto último en la medida en que la demanda de amparo se estructuró como un pedimento genérico que no delimitó vulneraciones concretas susceptibles de un estudio individualizado.
Por las razones presentadas, esta Subsección confirmará la sentencia del 23 de septiembre de 2022 que dictó la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente el amparo por subsidiariedad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla PRIMERO. CONFIRMAR la providencia del 23 de septiembre de 2022 que dictó la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que declaró la improcedencia de la presente solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.
TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase VMP