CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 17001-23-33-000-2018-00369-01 (2722-2020) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada Tema:: María de Jesús Salazar Ramírez Reliquidación de pensión gracia sobre lo recibido en el último año de servicio Actuación: Apelación auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado1 por la demandada2 contra el auto de 25 de octubre de 20193, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 7739 de 17 de abril de 1998.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 26 de junio de 2018 la entidad accionante, a través de apoderada, solicitó del Tribunal Administrativo de Caldas la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 7739 de 17 de abril de 1998, por medio de la cual la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reliquidó la pensión gracia de la señora María de Jesús Salazar Ramírez4 con lo recibido durante el último año de prestación de servicios.

Lo anterior, al considerar que el acto administrativo acusado, al ordenar el reajuste de la aludida prestación sobre lo que devengó la demandada en el último año de servicio, afecta el erario y desconoce flagrantemente el ordenamiento jurídico, en particular, la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, que prevén que su monto se determina con los haberes que se recibieron dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de adquisición del estatus pensional.

El referido Tribunal, con auto de 25 de octubre de 2019, decretó la medida cautelar 1 Folios 434 a 444 del cuaderno 1. 2 A través del curador ad litem designado con auto de 26 de agosto de 2019, visible en folios 402 y 402 vuelto del cuaderno 1. 3 Folios 418 a 420 del cuaderno 1. 4 Folios 164 y 165 del cuaderno 2. Expediente: 17001-23-33-000-2018-00369-01 (2722-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra María de Jesús Salazar Ramírez 2 deprecada, frente a lo que la accionada formuló recurso de apelación concedido el 13 de diciembre siguiente5; en consecuencia, el presente asunto se envió a esta Corporación. III.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas, con proveído de 25 de octubre de 2019, suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución enjuiciada, habida cuenta de que el pago de la reliquidación pensional, con base en el 75% del promedio mensual de los sueldos devengados durante los doce (12) meses previos a su retiro, podría involucrar detrimento de las finanzas públicas al tener en cuenta «[…] nuevos tiempos, posteriores a los de la consolidación del [e]status pensional», porque el sistema normativo consagra que la cuantía de la pensión gracia se calcula sobre lo recibido dentro del año anterior a la fecha en que se consolida el derecho pensional y no como se ordenó en dicho acto administrativo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que la Resolución 7739 de 17 de abril de 1998 derogó parcialmente la de reconocimiento pensional (Resolución 3713 de 8 de junio de 1982), por lo que al declararse su nulidad «[…] saldría del mundo jurídico el acto que determina el valor de la pensión», lo que «[…] va en contra de las mismas pretensiones […] [puesto que] en la demanda no [se] indica que el 100% de la pensión sea ilegal, sino únicamente el componente de la reliquidación […]».

Asimismo, solicita se atienda el principio de buena fe observado en «[…] el trámite administrativo promovido para solicitar el [reajuste] de la pensión gracia [y no se le condene] a [la devolución] de las mesadas recibidas en virtud del acto administrativo demandado». V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 1256, 1507, 243 (numeral 2)8 y 244 (numeral 3)9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), 5 Folios 448 y 448 vuelto del cuaderno 1. 6 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS.

Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de […] dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica». 7 «El consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las […] apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]». 8 «[…] el que decrete una medida cautelar». 9 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano».

Expediente: 17001-23-33-000-2018-00369-01 (2722-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra María de Jesús Salazar Ramírez 3 decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada10 contra el auto de 25 de octubre de 201911, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, con el que se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 7739 de 17 de abril de 1998. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 7739 de 17 de abril de 1998, por cuyo conducto la extinguida Cajanal reliquidó la pensión gracia de la señora María de Jesús Salazar Ramírez con los emolumentos que recibió durante el último año de servicio. 5.3 Caso concreto.

Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares en los procesos declarativos, que se adelanten ante la jurisdicción contencioso- administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 201512, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum 10 Folios 434 a 444 del cuaderno 1. 11 Folios 418 a 420 del cuaderno 1. 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00.

Expediente: 17001-23-33-000-2018-00369-01 (2722-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra María de Jesús Salazar Ramírez 4 in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios [negrilla de la sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve a prejuzgar.

En el caso sub examine, se evidencia que la extinguida Cajanal, con Resolución 7739 de 17 de abril de 1998 reliquidó la pensión gracia de la accionada con el 75% del salario promedio recibido durante los últimos 12 meses de servicio, empero, esta sección ha precisado de manera reiterada que dicha prestación «[…] debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus Expediente: 17001-23-33-000-2018-00369-01 (2722-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra María de Jesús Salazar Ramírez 5 pensional, de conformidad con la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1º (inciso 2º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto [ ]»13.

Por ende, es dable concluir prima facie que el acto administrativo que reajustó la mesada pensional de la demandada trasgrede las normas de carácter legal invocadas. De igual modo, considera la Sala que en el presente asunto el pago de la reliquidación, ordenada con Resolución 7739 de 17 de abril de 1998, constituye un detrimento patrimonial para el Estado, por lo que, en aras de salvaguardar el erario, se confirmará lo decidido frente a la suspensión provisional de los efectos del mencionado acto, hasta cuando se defina su legalidad en la providencia que ponga fin al proceso.

Por otra parte, contrario a lo indicado en la alzada interpuesta, en el escrito introductorio no se plantearon reparos relacionados con la legalidad de la prestación social que le fue otorgada a la señora Salazar Ramírez con Resolución 3713 de 8 de junio de 1982, esto es, si satisfacía o no los requisitos para obtenerla, de manera que en el análisis jurídico que desate las pretensiones deprecadas no hay lugar a que se incluya dicho acto administrativo, máxime cuando, se repite, este asunto se contrae a cuál es el lapso que debe tenerse en cuenta para efectos del cálculo de la pensión gracia, mas no los requisitos para concederla.

Respecto de la segunda afirmación expuesta en el recurso que se decide, referente a que si se accede a las súplicas del medio de control, no hay lugar a ordenar la devolución de los valores que le fueron pagados en exceso por concepto de la reliquidación pensional, toda vez que los recibió de buena fe, no se emitirá pronunciamiento pues se trata de un tema que debe examinarse al momento de resolver el fondo del litigio, habida cuenta de que atañe directamente a las consecuencias de la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo acusado y no a la medida de suspensión provisional discutida en esta etapa procesal.

Así las cosas, los argumentos con base en los cuales la demandada fundamenta su recurso carecen de asidero jurídico para revocar el auto emitido el 25 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, motivo por el cual se confirmará. En mérito de lo expuesto, esta Sala 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 25 de noviembre de 2021, expediente 47001-23-33-000-2016-00307-01(4287-17).

Expediente: 17001-23-33-000-2018-00369-01 (2722-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra María de Jesús Salazar Ramírez 6 DISPONE 1º. Confirmar el auto de 25 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 7739 de 17 de abril de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ