Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02292-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP- Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Y OTROS.

Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 15 de junio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR LA SOLICITUD DE DESVINCULACIÓN elevada por la Junta Nacional de Calificación, por lo explicado.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. (…)”. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “ PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN A y CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador B por el evidente detrimento del erario que se genera con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ordenada. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. - DEJAR sin efectos los fallos del 8 de febrero de 2018 y 22 de septiembre de 2022, proferidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN A y CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, que ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora MARÍA DOLORES GRUESO MORALES sin la acreditación de los requisitos legales. b.- Se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando el fallo el 08 de febrero de 2018 proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A y negando el reconocimiento de la prestación pensional a no haberse demostrado la calidad de hija invalida en un porcentaje superior al 50% antes de la fecha de fallecimiento del señor LUCIANO GRUESO ARBOLEDAS.

(…).  SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón al no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN A y CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B en las sentencias del 08 de febrero de 2018 y 22 de septiembre de 2022.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria los fallos del 08 de febrero de 2018 y 22 de septiembre de 2022, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar.” 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Luciano Grueso Arboledas fue pensionado por la extinta CAJANAL mediante la resolución núm. 7306 del 6 de diciembre de 1969, en cuantía de $1.010.32, efectiva a partir del 6 de julio de 1968.

Dicha prestación se reliquidó en resolución núm. 12204 del 14 de octubre de 1986. El señor Luciano Grueso Arboledas falleció el 3 de enero de 2001, razón por la que la señora María Dolores Grueso Morales acudió ante CAJANAL liquidada, en calidad de hija en situación de discapacidad, para que le fuera reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes, petición que, en su momento, fue resuelta de manera negativa.

Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La señora Grueso Morales ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, a fin de que se declarara la nulidad del acto ficto y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente solicitada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 8 de febrero de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que, si bien el dictamen pericial que determinó la pérdida de la capacidad laboral de la señora Grueso Morales en un 51.83 % fue proferido el 1° de febrero de 2007, es decir, con posterioridad a la muerte de la causante; lo cierto es que, de las pruebas aportadas al proceso, antes del 2001 fue diagnosticada con artrosis secundaria de otras articulaciones, hipertensión secundaria – no especificadas-, lo que le generó una incapacidad para laborar y obtener ingresos para su propia subsistencia desde esa época y que, por ende, dependía económicamente de su progenitor.

En consecuencia, le ordenó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 22 de septiembre de 2022, confirmó la decisión al estimar que la señora Grueso Morales tenía derecho al reconocimiento del 100% de la pensión de sobreviviente conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir. Alegó que existió abuso del derecho porque se ordenó reconocer y pagar una sustitución pensional a favor de la señora María Dolores Grueso Morales con ocasión del fallecimiento del señor Luciano Grueso Arboledas, sin que se acreditaran los requisitos legales contemplados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es decir, sin que se demostrara la dependencia económica.

Igualmente, invocó un grave perjuicio al erario, porque la UGPP deberá pagar una prestación sobre la cual no se acreditaron los requisitos legales para su acceso, prestación que para el año 2022 corresponde a la suma de $ 1.384.448, y, adicionalmente, debe pagar un retroactivo a partir del 2 de agosto de 2010 por valor de $ 254.990.581.

Que el perjuicio irremediable se genera al tener que asumir el pago de valores reconocidos erradamente por las autoridades demandadas, dado que se ordenó acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pese a que el dictamen de pérdida de capacidad laboral es posterior a la fecha de fallecimiento de la causante. En cuanto a los requisitos generales de procedencia, indicó que la presente acción de tutela adquiere relevancia constitucional porque se discute la vulneración de los derechos fundamentales y porque se ha generado una ostensible vía de Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador hecho, a su juicio, se “atenta contra la carta política y los fines propios del Estado Social de Derecho”. En relación con la existencia otro medio de defensa eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable dijo que “si bien procede el recurso extraordinario de revisión, no es menos cierto que ese medio sea el pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable que se genera mes a mes”.

En ese contexto, dijo que con fundamento en las sentencias SU 427 de 2016 y T 494 de 2018 de la Corte Constitucional, acude a la acción de tutela como medio principal para lograr que se deje sin efecto las decisiones judiciales irregulares ante la búsqueda de la protección del erario, así exista otro medio de defensa. Agregó que el recurso extraordinario de revisión no resultaría eficaz en el presente asunto, toda vez que no evita la consumación del perjuicio irremediable ya que no admite medidas provisionales.

Insistió en la configuración de un perjuicio irremediable, con fundamento en la protección del erario y del sistema pensional, para lo cual reiteró los argumentos señalados en precedencia y catalogó el perjuicio como cierto, inminente y continuo. En punto a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegó la configuración de los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente judicial.

Frente al defecto fáctico indicó que este defecto se concreta en que a su juicio en el proceso se presentó:  Omisión en el decreto y práctica de pruebas.  No valoración del acervo probatorio aportado al proceso laboral.  Valoración defectuosa del material probatorio que reposa en el proceso laboral. Explicó que en el expediente se observa que conforme el concepto médico emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de la señora María Dolores Grueso Morales correspondía al 3 de octubre de 2001, y el señor Luciano Grueso Arboledas falleció el 3 de enero de 2001, lo que evidencia que no se acreditó su condición de hija invalida al momento del fallecimiento y, por ende, la dependencia económica derivada de dicha condición. Frente al defecto sustantivo explicó que, tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, desconocieron los requisitos legales necesarios para ordenar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el defecto por desconocimiento del precedente judicial indicó que el tribunal demandado se apartó indebida e injustificadamente de las sentencias SL494 de 2021 y SL2082 de 2022, en donde la Corte señaló que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral que dé lugar al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, debe ser anterior a la fecha de fallecimiento del titular del derecho, so pena de entenderse que no existía una dependencia Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador económica o no demostrarse la contingencia protegida en razón de la condición de invalidez. 4. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, indicó que en ningún momento ese despacho vulneró los derechos fundamentales alegados por la entidad, habida cuenta que las decisiones proferidas en el curso del proceso se expidieron conforme a la normativa aplicable al caso.

Por lo expuesto, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, guardó silencio. 5. Intervención del tercero interesado La Junta Nacional de Calificación de Invalidez solicitó que se declare la improcedencia de la acción y su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva, ya que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante; además dejó claro que dicha entidad es independiente de las Entidades del Sistema General de Seguridad Social Integral y estas deben brindarles la respuesta a los requerimientos radicados en su dependencia. La señora María Dolores Grueso Morales no se pronunció. 6.

Sentencia de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de junio de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo porque no cumple con el requisito general de subsidiariedad, toda vez que, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la UGPP cuenta con un mecanismo de defensa del cual no ha hecho uso, esto es, el recurso extraordinario de revisión el cual es procedente para cuestionar o revisar la decisión reprochada. 7.

Impugnación La UGPP impugnó la decisión de tutela de primera instancia, reiteró los argumentos que expuso en el escrito de tutela y frente al fallo de tutela de primera instancia sostuvo, en primer lugar, que la tutela sí es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados, aun, ante la existencia del recurso extraordinario de revisión, el cual no se ha desconocido y, en segundo lugar, que dicho medio no es el eficaz para evitar un grave perjuicio al erario, pues, debido a sus ritualidades procesales, no evita la configuración de la grave afectación al sistema pensional por el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la que no se tiene derecho.

Igualmente, insistió en que ocurrió un abuso del derecho, en la existencia de un perjuicio irremediable y en la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa. Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la sentencia del 22 de septiembre de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la decisión del 8 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda y se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora María Dolores Grueso Morales. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Al efecto, la parte actora invoca los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, en el entendido que se otorgó pensión de sobreviviente, a quien no reunió los requisitos para su reconocimiento.

En ese orden, corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad, especialmente, el de subsidiariedad y, en caso afirmativo, determinar si se configuran o no los defectos alegados por la UGPP. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales – requisito general de subsidiariedad Como se indicó, dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(…)”. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 864 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19915 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

Ahora, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».

Asimismo, en sentencia T-126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia 4 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 5 “Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». Caso concreto Como se anticipó, en el presente caso, la parte accionante cuestiona las sentencias del 8 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y 22 de septiembre de 2022, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, porque considera que la señora Grueso Morales no cumplió los requisitos exigidos para el reconocimiento de pensión de sobreviviente.

Al respecto, la Sala advierte que no es posible estudiar los argumentos que plantea la parte actora para invocar la vulneración de los derechos fundamentales deprecados porque el presente mecanismo constitucional incumple el requisito general de la subsidiariedad, como se pasa a explicar. El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, establece que son causales de revisión: “(…) 7.

No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. (…)”. Al respecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de marzo de 2021, dictada en un proceso de recurso extraordinario de revisión6, entendió que el citado numeral 7 comprendía que la persona obtuvo el derecho sin tener derecho al mismo.

En los siguientes términos, consideró: Sobre el particular, esta Corporación, en sendos pronunciamientos, ha indicado los elementos estructurales que componen la causal señalada en el numeral séptimo del artículo 250 del CPACA, a saber: (i) Que el objeto del recurso sea una sentencia mediante la cual se decrete la pérdida o se reconozca a favor de determinada persona una prestación periódica, dentro de las cuales cabe mencionar las pensiones de jubilación, de vejez, de invalidez, de sustitución, y la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, principalmente.

En cuanto al carácter de la prestación decretada, se aclara que la causal no se refiere únicamente a pensiones, sino que se extiende a prestaciones periódicas. Lo anterior significa que no son susceptibles de esa causal las sentencias que niegan dicha clase de prestación periódica, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a su reconocimiento, en particular los concernientes a su reliquidación, factores dejados de incluir y, en general, modificación o discusión de su monto.

(ii) Que la cuestión decidida en dicha sentencia haya sido la «aptitud legal» para acceder o perder el derecho de gozar de esa prestación periódica. Los supuestos señalados por la norma pueden resumirse así́: 6 Proceso No. 11001-03-25-000-2013-01223-00. M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador a) Cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el evento en el que la sentencia reconoce una pensión a quien no reúne los requisitos; b) Cuando la persona que ha obtenido el reconocimiento pierde su aptitud legal por cuestiones de hecho.

Tal es el caso de quien recibe una pensión de invalidez y recupera su salud, con la consecuente posibilidad de reintegrarse a la vida laboral; c) Cuando sobrevenga una causal legal para la pérdida de la prestación. (Subraya la Sala) Tal como lo ha señalado esta Sección7, dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016 unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero8. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

(…)”. Por lo tanto, resulta claro que las acciones de tutela promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad.

Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7 Al respecto, ver sentencias: del 28 de julio de 2022, expediente número: 11001-03-15-000-2022-01661-01, M.P. Milton Chaves García y del 4 de marzo de 2021, expediente número: 11001-03-15-000-2020-04118-01, M.P. Milton Chaves García. 8 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio, no es posible hacer pronunciamiento de fondo, porque la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 para cuestionar los términos en que se reconoció pensión de sobreviviente a la señora Grueso Morales.

Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la UGPP, conviene decir que la Corte Constitucional9 ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”.

Respecto de la vinculación precaria, la Corte ha señalado que se entiende como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. Por su parte, para entender la noción de incremento excesivo, en sentencia SU-631 de 2017 se establecieron algunos criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: (i) incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional;

(ii) falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente.

Estas dos condiciones (vinculación precaria e incremento excesivo) deben estar plenamente acreditadas para concluir que existe un abuso del derecho. En efecto, la propia Corte Constitucional, en sentencia T-212 de 2018, explicó que es necesario hacer un análisis conjunto de las condiciones que permiten advertir la existencia de un abuso del derecho, pues “la verificación de uno solo de estos criterios indicativos por sí sola no es suficiente para concluir sobre un abuso del derecho de las características anotadas y es necesaria la evaluación del conjunto de circunstancias presentes en cada caso”. 9 Ver sentencias SU-631 de 2017 y SU-115 de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02292-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP- 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En el caso concreto, la Sala advierte que no se trata de una vinculación precaria, pues en este caso estamos ante el reconocimiento de una pensión de sobreviviente y el cuestionamiento de la UGPP consiste en que a su juicio, la señora Grueso Morales no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la referida pensión en la medida que no se probó su invalidez con anterioridad al fallecimiento de su madre lo cual desvirtúa su dependencia económica de la causante.

Esa razón es suficiente para concluir que no se cumple una de las condiciones fijadas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, la Sala se releva de analizar de fondo los argumentos propuestos en el escrito de tutela, pues, dichos argumentos corresponde ventilarlos a instancias del recurso extraordinario de revisión. En suma, tal como lo indicó el a quo, la acción de tutela no cumple el requisito general de procedencia de subsidiariedad y, en esa medida, se impone confirmar la decisión de primera instancia del 15 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Confirmar la decisión de primera instancia del 15 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. 2.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN