11001031500020220659201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-06592-01 ACCIÓN DE TUTELA ACTOR: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO.

NO SE CUMPLE CON EL REQUISITO DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN LA SOLICITUD DE AMPARO GUARDAN IDENTIDAD CON LOS EXPUESTOS DENTRO DEL TRÁMITE DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DESACUERDOS QUE FUERON OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DEL TRIBUNAL ACCIONADO. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 2 de febrero de 2023, mediante la cual la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO1 declaró improcedente la presente solicitud de amparo constitucional. 1 En adelante la Sección Quinta 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor BENJAMÍN CASTRO PASCUAS, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA2, al haber proferido la providencia de 7 de junio de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 41001-33- 33-006-2016-00488-01.

I.2 Hechos Afirmó que el 7 de junio de 2016, la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL SECCIONAL DE NEIVA lo desvinculó del cargo de asistente administrativo grado 5, en provisionalidad, bajo el argumento de que dicha plaza debía proveerse al titular en propiedad. 2 En adelante el Tribunal 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que, inconforme con lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales se ordenó su desvinculación, contenidos en los oficios DESAJN16-2166 de 27 de abril de 2016, DESAJN16-2984 de 8 de junio de 2016 y DESAJN16-3600 de 30 de junio de 2016, expedidos por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL SECCIONAL DE NEIVA.

Manifestó que dicho proceso fue identificado con el número único de radicación 41001-33-33-0062016-00488-00 y le correspondió en primera instancia al JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA que, mediante sentencia de 26 de julio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda al encontrar que el cargo de asistente administrativo grado 5, en la seccional donde trabajaba, tenía 15 vacantes y la lista de elegibles contaba con 14 aspirantes, 2 de ellos no aceptaron el nombramiento y otros solicitaron licencias, razón por la que debieron adoptarse medidas que permitieran mantener su nombramiento, ya que existían puestos disponibles para ese fin y, además, padecía enfermedades de origen laboral. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la anterior decisión fue objeto de recurso de apelación, el cual fue resuelto por el TRIBUNAL que, mediante providencia de 7 de junio de 2022, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, pues realizó una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas allegadas al plenario, con las cuales se demostraba que, momentos previos a su desvinculación, la entidad en la que laboraba sí tenía cargos disponibles donde podía ser trasladado a fin de continuar su vinculación laboral, teniendo en cuenta su condición de salud.

Sostuvo que la providencia controvertida incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial dictado por la Corte Constitucional en la sentencia T-320 de 2016 y en providencia de 22 de octubre de 2015, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, conforme a las cuales, a las autoridades les asiste el deber de adoptar medidas tendientes a proteger a los empleados que, a pesar de estar en provisionalidad, 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tienen circunstancias de debilidad manifiesta que ameritan una protección especial cuando sus cargos deben ser provistos al titular en propiedad.

I.4. Pretensiones El actor solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales invocados ut supra y, en consecuencia: “[…] solicito se revoque y deje sin efectos la providencia contenida en la sentencia de fecha 07 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en el Proceso Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho propuesto por BENJAMIN CASTRO PASCUAS contra la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, de acuerdo a lo expuesto en esta acción de tutela, al desconocer la Constitución y la Ley; ordenándose al Tribunal que profiera un nuevo fallo de conformidad con la ley, confirmando la providencia de primera instancia proferida el 26 de julio de 2018, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Neiva, en el que se me reconoce la estabilidad laboral reforzada como consecuencia de las patologías presentadas y calificadas de origen profesional y común, reintegrándome al cargo sin solución de continuidad, tal como se solicitó en este Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho […]”.

I.5. Defensa I.5.1. El Tribunal manifestó que la solicitud de amparo no supera el requisito de relevancia constitucional, por cuanto no existe una 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exposición clara, precisa y expresa que explique cuál fue la vulneración a sus derechos fundamentales y que amerite la intervención del juez del amparo, pues lo pretendido por el accionante es utilizar el mecanismo constitucional como una tercera instancia. Informó que contrario a lo afirmado por el accionante, en la sentencia controvertida sí se estudiaron todas y cada una de las pruebas allegadas al proceso, señalando las acciones que de forma reiterativa se adoptaron para mantener la vinculación del actor, sin embargo, en el momento en que se profirió el acto administrativo demandado ya no era posible continuar con su nombramiento.

Sostuvo que en la providencia cuestionada se hizo referencia a los padecimientos del señor CASTRO PASCUAS y aunque obran dos dictámenes expedidos por la ARL Positiva, que establecieron una pérdida de capacidad laboral de un 13.5%, lo cierto es que la última de aquellas valoraciones fue recurrida y en el expediente no se acreditó cuál fue la decisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, por lo que “mal puede señalar el actor que cumple el requisito de estar con discapacidad para haber sido 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reubicado por la demandada y ello no fue atendido en el fallo cuestionado”.

Reiteró que las sentencias invocadas como desconocidas no constituyen criterio obligatorio, en tanto que no tienen la finalidad de unificar criterios. I.5.2. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva afirmó que la presente solicitud de amparo constitucional no cumplía con la carga argumentativa suficiente para proceder con el estudio de fondo del caso.

Sostuvo que el señor CASTRO PASCUAS se limitó a reiterar los argumentos expuestos en la demanda sin explicar en qué consiste la presunta interpretación irrazonable de las pruebas, desconociendo que en la sentencia cuestionada la autoridad judicial accionada precisó los motivos por los cuales no era posible mantener la vinculación de aquel.

Señaló que, respecto al desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado, la parte actora únicamente se refirió a dos sentencias, las cuales no podían considerarse precedente, toda 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vez que no corresponden a decisiones de unificación y, además, en aquellas se reiteró la regla general conforme a la cual el derecho de las personas nombradas en provisionalidad debe ceder ante quien obtuvo el cargo en propiedad.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 2 de febrero de 2023, la SECCIÓN QUINTA declaró improcedente la presente acción por falta de relevancia constitucional. Sostuvo que, en el presente caso, el actor se limitó a reiterar los argumentos de su demanda y a afirmar que el Tribunal no podía circunscribirse a verificar la existencia de vacantes al momento de su desvinculación, sino que lo correcto era estudiar la disponibilidad de puestos en etapas previas y a dónde podía ser trasladado para protegerlo en virtud de su estado de salud.

Por lo anterior, señaló que el cargo por un presunto defecto fáctico no podía ser estudiado de fondo, pues la parte demandante no expuso adecuadamente en qué consistió la presunta falencia en el razonamiento frente a las pruebas aportadas al proceso, sino que 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su objetivo era que se impusiera un criterio jurídico distinto al del juez de instancia, reabriendo el debate que ya fue zanjado en el proceso ordinario.

Afirmó que el defecto por desconocimiento del precedente tampoco resultaba procedente estudiarlo, toda vez que fue incluido por el actor para reiterar los argumentos ventilados en el proceso ordinario, relativos a la especial protección que merecen las personas vinculadas en provisionalidad y que se encuentran en debilidad manifiesta, sin contrastar las generalidades sobre este aspecto con la motivación que, sobre ese punto, esgrimió el Tribunal Administrativo del Huila para denegar las pretensiones, lo que confirma que lo pretendido es convertir este medio constitucional en una tercera instancia. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó revocar la decisión para, en su lugar, acceder a sus pretensiones. Señaló que no compartía la decisión impugnada, habida cuenta 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que pese a que no le asistía derecho a permanecer de forma indefinida en el cargo por encontrarse nombrado en provisionalidad, se le debió dar un trato preferencial que se concretara en la adopción de medidas para otorgarle una estabilidad laboral reforzada.

Indicó que la autoridad judicial accionada realizó una indebida valoración del acervo probatorio, pues al momento del retiro del servicio existían cargos de igual o mayor categoría en los cuales pudo haber sido nombrado en respeto a su derecho a la estabilidad laboral reforzada, ya que para el cargo que ocupaba de asistente administrativo grado 5, se ofertaron 15 vacantes y la lista de elegibles la conformaron 14 personas, además existían 4 cargos de asistente administrativo grado 6 (2 en Neiva y 2 en Florencia) que no fueron ofertados y tampoco fue nombrado en los mismos, por lo que la entidad debió advertir sus condiciones de salud y dar aplicación a las normas de estabilidad laboral reforzada.

Advirtió que de la mencionada lista de elegibles tomaron posesión del cargo 12 concursantes y los señores WILSON ARMANDO ROJAS SÁNCHEZ y JENIFER OIDOR MEJÍA SOLICITARON licencia para ocupar otro cargo en la Rama Judicial, por lo que en 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atención a su estado de salud y de debilidad manifiesta, debió haber sido reubicado en uno de esos cargos.

Sostuvo que, no obstante lo anterior, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial en virtud del cual la Corte Constitucional protege la estabilidad laboral reforzada de las personas que presentan una discapacidad, que para su caso se concretaba en las enfermedades profesionales y comunes que lo aquejaban y que eran de conocimiento de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 30 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19913.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García 3 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4].

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el caso bajo examen, el actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL, al haber proferido la providencia de 7 de junio de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 41001-33-33-006-2016-00488-01.

Los disensos del actor radican en que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, pues realizó una 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas allegadas al plenario, con las cuales se demostraba que en momentos previos a su desvinculación, la entidad en la que laboraba sí tenía cargos disponibles donde podía ser trasladado a fin de continuar su vinculación laboral, teniendo en cuenta su condición de salud.

Igualmente, sostuvo que la providencia controvertida también incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, conforme al cual a las autoridades les asiste el deber de adoptar medidas tendientes a proteger a los empleados que, a pesar de estar en provisionalidad, tienen circunstancias de debilidad manifiesta que ameritan una protección especial cuando sus cargos deben ser provistos al titular en propiedad.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN QUINTA que declaró improcedente el amparo solicitado, en razón a que el asunto carece de relevancia constitucional, toda vez que los argumentos expuestos por la parte actora fueron los mismos que fueron debatidos, analizados y resueltos por la autoridad judicial accionada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho aquí cuestionado. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La impugnación de la actora está estructurada sobre una reiteración de los argumentos principales que sostuvieron su posición jurídica inicial, conforme a la cual la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos, pues lo cierto era que no debía circunscribirse a verificar la existencia de vacantes al momento de su desvinculación, sino que lo correcto era estudiar la disponibilidad de puestos a donde podía ser trasladado para protegerlo en virtud de su estado de salud, pero en etapas previas.

En ese orden de ideas, en primer lugar, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, y de ser así, establecer si el Tribunal vulneró los derechos fundamentales deprecados e incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial, al haber proferido la sentencia de 7 de junio de 2022, aludida.

Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional».

Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional4, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».5 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación6, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional 4 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [7]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [8]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [9].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [10]. [7] “Sentencia T-173 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [8] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [9] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [10] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional.

En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos.

Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [11].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [12]. general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [11] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [12] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [13]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).

En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. [13] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que los argumentos que invoca el accionante como fundamento de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales son los mismos que fueron puestos a consideración ante la Jurisdicción de la Contencioso Administrativo.

Así se desprende de la lectura de los alegatos de conclusión y su comparación con el escrito de tutela, como se explica a continuación: Argumentos del proceso ordinario Argumentos del escrito de tutela “[…] De lo anterior podemos observar claramente que, al momento de la desvinculación del demandante, la demandada conocía ampliamente las patologías profesionales y comunes presentadas por el demandante BENJAMIN CASTRO PASCUAS, […] por ello debió la demandada haberle respetado su derecho a la estabilidad laboral reforzada contenida en la Ley 361 de 1997, y precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Honorable Consejo de Estado. […] La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Neiva, no tuvo en cuenta al momento de desvincular a mi representado del “[…] De lo anterior podemos observar claramente que, al momento de la desvinculación del demandante, la demandada conocía ampliamente las patologías profesionales y comunes presentadas por el demandante BENJAMIN CASTRO PASCUAS, […] por ello debió la demandada haberle respetado su derecho a la estabilidad laboral reforzada contenida en la Ley 361 de 1997, y precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Honorable Consejo de Estado. […] La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Neiva, no tuvo en cuenta al momento de desvincular a mi representado del 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo de Asistente Administrativo Grado 5 como consecuencia del concurso de méritos, que él mismo se encontraba enfermo presentando varias patologías calificadas como de origen profesional y común, y que se encontraban en proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral en la Administradora de Riesgos Laborales Positiva, presentando el señor BENJAMIN CASTRO PASCUAS una debilidad manifiesta y con derecho a la estabilidad laboral reforzada, lo cual no se tuvo en cuenta por parte de la demandada, al punto que no solicitó permiso al Ministerio de Trabajo para desvincular a mi representado. […] De lo anterior y teniendo en cuenta que los cargos ofertados en el concurso de méritos en el cargo de Asistente Administrativo Grado 5 que ocupaba mi representado BENJAMIN CASTRO PASCUAS en provisionalidad, (fueron 15 cargos ofertados), y la lista de aspirantes quedo integrada por 14, de lo que se deduce claramente que teniendo en cuenta la condición de salud de mi poderdante al presentar discapacidad por las patologías profesionales y ser padre cabeza de familia, tal como se indicó por parte de los testigos, se le debió dar aplicación a las normas relativas a la estabilidad laboral reforzada, porque la lista de elegibles era inferior al número de vacantes ofertadas […] […] Aunado a lo anterior es preciso cargo de Asistente Administrativo Grado 5 como consecuencia del concurso de méritos, que él mismo se encontraba enfermo presentando varias patologías calificadas como de origen profesional y común, y que se encontraban en proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral en la Administradora de Riesgos Laborales Positiva, presentando el señor BENJAMIN CASTRO PASCUAS una debilidad manifiesta y con derecho a la estabilidad laboral reforzada, lo cual no se tuvo en cuenta por parte dela demandada, al punto que no solicitó permiso al Ministerio de Trabajo para desvincular a mi representado. […] De lo anterior y teniendo en cuenta que los cargos ofertados en el concurso de méritos en el cargo de Asistente Administrativo Grado 5 que ocupaba mi representado BENJAMIN CASTRO PASCUAS en provisionalidad, (fueron 15 cargos ofertados), y la lista de aspirantes quedo integrada por 14, de lo que se deduce claramente que teniendo en cuenta la condición de salud de mi poderdante al presentar discapacidad por las patologías profesionales y ser padre cabeza de familia, tal como se indicó por parte de los testigos, se le debió dar aplicación a las normas relativas a la estabilidad laboral reforzada, porque la lista de elegibles era inferior al número de vacantes ofertadas […] […] 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señalar que, de conformidad al acervo probatorio y jurisprudencial, se debió respetar la estabilidad laboral reforzada a la que tenía derecho mi representado, al proveer el empleo que ocupaba en provisionalidad con la lista de elegibles del concurso de méritos realizado para tal efecto; por cuanto en el concurso efectuado se ofertaron 15 cargos equivalentes al que ocupaba el señor Castro Pascuas, incluyendo el suyo.

Aunado a lo anterior es preciso señalar que, de conformidad al acervo probatorio y jurisprudencial, se debió respetar la estabilidad laboral reforzada a la que tenía derecho mi representado, al proveer el empleo que ocupaba en provisionalidad con la lista de elegibles del concurso de méritos realizado para tal efecto; por cuanto en el concurso efectuado se ofertaron 15 cargos equivalentes al que ocupaba el señor Castro Pascuas, incluyendo el suyo.

Por su parte, la lista de elegibles fue conformada por 14 personas tal como aparece a folios 228 y 229 del proceso. En ese orden de ideas, debido a que la lista de elegibles no supera el número de cargos a proveer, se debió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, al presentar discapacidad y ser padre cabeza de familia; o nombrarse a mi representado en un cargo similar vacante, como son los cuatro (04) Cargos de Asistente Administrativos Grados 6 vacantes dos (02) sede Neiva y dos (02) sede Florencia, los dos (02) Cargos de Asistente Administrativo Grado 9 en Neiva vacantes, y Un (01) Cargo de Asistente Administrativo Grado 10 vacante; cargos estos que no fueron ofertados y que se encuentran vacantes, y en los cuales tampoco fue nombrado mi poderdante CASTRO PASCUAS debido a su estabilidad laboral reforzada, tal como se indicó en el oficio DESAJN165526 del 31 de octubre de 2016 que obra a folio 230 a 232 de la demanda[…]”. 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto de los argumentos expuestos anteriormente, se advierte que los mismos fueron contestados por el Tribunal, en la sentencia de 2 de febrero de 2023, en la cual sostuvo que para el momento en que se retiró del servicio al actor, no existían vacantes disponibles a las que pudiera aspirar.

En efecto, en la providencia cuestionada, la autoridad judicial accionada sostuvo: “[…] §3.2.7. Caso concreto. En esta oportunidad arguye la entidad demandada que, conocida la condición de salud del actor, adoptó todas las acciones afirmativas tendientes a mantener su vinculación laboral hasta que “clarificó” su situación de invalidez, lo cual realizó con el fin de asegurarle un ingreso y salvaguardar sus derechos fundamentales, sin asistirle estabilidad laboral absoluta pues resultaba procedente su remoción por causa del concurso de méritos, tal y como ocurrió. Se acreditó que con los dictámenes No. No. 934719 de mayo 27 y 948863 de junio 4 de 2016 (f. 70 a 73, 76 a 82, C. 1), la compañía de seguros Positiva calificó las patologías de síndrome del túnel de carpo y epicondilitis lateral y media padecidas por el demandante como de origen profesional, dictaminando una pérdida de la capacidad laboral por la primera del 13.57% y por la segunda del 13.50%, decisiones contra las cuales el actor presentó su controversia ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez (f. 242 a 248, C. 2), sin estar demostrado que se hubieran desatado antes de la desvinculación del actor.

Por lo anterior, contrario a lo advertido por la demandada en su apelación, al tiempo del retiro del trabajador (7 de junio de 2016) no se había definido la pérdida de capacidad laboral del mismo, no obstante, conforme al precedente atrás estudiado, ello no es óbice para dejar de predicar la estabilidad laboral 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando se demuestre que la afectación en su salud le dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores.

Obran en el plenario los oficios No. ATH2012-979 de julio 27 de 2012 y DESAJN13-2598 de julio 15 de 2013 (f. 194 y 199 C. 1), dirigidos por la Coordinador de Talento humano de la entidad demandada a la Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, informando que el señor Castro Pascuas en razón a sus enfermedades profesionales presenta retrasos en sus labores, al punto de no poder levantar cajas ni buscar información en el archivo.

Por lo anterior, con oficio No. DSAJN13-2640 de julio 17 de 2013 le fue comunicado al trabajador que pasaría de la Oficina de Talento Humano al área de correspondencia de la Oficina Judicial (f. 200 Id), en la cual le fueron asignadas nuevas funciones atendiendo a las recomendaciones de la ARL según le fue comunicado al mismo en oficio No. DESAJN13 de julio 23 de 2013 (f. 197 Id) y de igual manera fue reubicado por sus condiciones de salud en otros cargos (f. 55 a 56 C. 1), evidenciándose así las acciones afirmativas o medidas de protección que la demandada realizó para proteger el derecho laboral reforzado del demandante.

No ocurre lo mismo con la alegada condición de padre cabeza de familia del señor Castro Pascuas, pues aunque se demostró con la declaración extraproceso del señor Jaime Martínez Brown que si bien no fue ratificada en el plenario, ofrece indicio de tal paternidad que se corrobora con las declaraciones de Samuel Rojas Gómez y Natalia Trujillo quienes aludieron a la existencia de una hija del actor que depende de él, pero nada señalan sobre la edad, actividad y circunstancias de modo, tiempo y lugar en virtud de las cuales les consta esa dependencia, se trata de afirmaciones huérfanas de la ciencia del dicho de los testigos y sobre todo que no se aportó el respectivo registro civil de nacimiento de la presunta hija.

De igual manera si bien los declarantes afirmaron que el demandante tiene esposa que depende de él, no refirieron que actividad ejercía la esposa ni las circunstancias por las cuales les consta esa dependencia del actor, de manera que ante la orfandad probatoria sobre la calidad de ser jefe cabeza de familia, no se tendrá en cuenta para analizar su estabilidad laboral reforzada y sólo se analizará lo relacionado con las patologías que padece. 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la estabilidad ocupacional relativa que asiste al demandante dada su vinculación en provisionalidad, imponía a la demandada en virtud del principio de solidaridad realizar las “acciones afirmativas” tendientes a protegerlo, siendo procedente su desvinculación solo cuando exista imposibilidad de mantener dichas acciones y en virtud de una razón objetiva legalmente establecida, aspectos a cuyo análisis procede el Tribunal: i) Sea lo primero recalcar que la reiterada reubicación de cargos y reasignación de funciones que realizó la demandada al actor ante la imposibilidad de cumplir con sus labores por causa de sus enfermedades (túnel del carpo y epicondilitis lateral y media), constituyen acciones reiteradas y afirmativas promovida por la entidad tendiente para la protección del señor Benjamín Castro Pascuas y garantizarle sus derechos a la inclusión y no discriminación. ii) Adicionalmente, atendiendo a las recomendaciones dadas por la ARL Colmena en la inspección realizada el 26 de julio de 2013 al puesto de trabajo del actor (f. 137 a 139, C. anexos demanda), la demandada realizó las adecuaciones al sitio donde laboraba el señor Castro Pascuas (área de correspondencia de la Oficina Judicial), según se aprecia en el oficio No. DESAJN13-4311 de octubre 24 de 2013 dirigido por el Jefe de la Oficina Judicial a la Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (f. 165 y 166 Id) y en la inspección realizada el 13 de noviembre de 2013 por la mencionada administradora de riesgo labores (f. 186 a 188 Id) donde se consignó: “*Por parte del área administrativa se contrató la subida del escritorio en una altura de 5 cms y la postura de repisas en los espacios que hay disponibles dentro de la oficina de correspondencia, lo que permitió corregir la actitud cifótica al digitar. *En el punto de retirar ganchos de los sobres y documentos se tomó como acción inmediata la rotación de las personas que están en las ventanillas, para colaborar con esta actividad. *Dotó de una mesa auxiliar al lado de los estantes, de 110cm de alta, con el fin de que el servidor ubique los documentos mientras los va distribuyendo y evitar que los mantenga cargados sobre el antebrazo por tiempos mayores a un minuto (el trabajador NO la usa) * Trasladó el apoya pies que usaba en el puesto de trabajo anterior.” 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mencionada inspección realizada por la ARL Colmena, se consignó que quedaba pendiente por parte del empleador, dotar al empleado de apoya muñecas para uso de teclado y mouse y poner en el escritorio una lámina acolchada para evitar presión sobre antebrazos y codo, elementos que fueron instalados en el puesto de trabajo del señor Benjamín Castro Pascuas según le fue informado por la Coordinadora de Asuntos Laborales, Seguridad Social y Salud en el Trabajado mediante Oficio No. DESAJ 14-1594 de abril 25 de 2014 (f. 204, C. anexos 2). iii) Para el 9 de septiembre de 2009 en que se convocó a concurso de méritos a través del Acuerdo No. 0118 de igual fecha (f. 535 a 542, C. 3), existían 13 cargos vacantes de asistente administrativo grado 5, grupo 12, según se consignó en dicho acto administrativo y para el 17 de marzo de 2016 en que se conformó la lista de elegibles mediante el Acuerdo No. CSJHA-16-232 (f. 51 y 52, C.1), se encontraban 15 vacantes en Neiva y 4 en Florencia (del aludido empleo) como se señaló en el “formato de opción de sede” publicado del 1º al 7 de marzo de dicha anualidad (f. 53, C. 1).

Advierte el Tribunal que para la fecha de desvinculación del actor (7 de junio de 2016) no obra prueba en el plenario indicativa de existir vacantes del empleo de asistente administrativo grado 5, grupo 12, donde se pudiera reubicar al actor y para corroborar lo anterior la Corporación efectuó consulta en la página web de la Rama Judicial al Consejo Seccional de la Judicatura del Huila encontrando que publicó las actuaciones del aludido concurso14 (convocatoria No. 2 de empleados).

En dicha consulta se constató que entre el 1º y 8 de junio de 2016 se publicó formato de opción de sede ofertando tan solo dos vacantes de profesional universitario grado 12, que no corresponde al ejercido por el actor y por lo tanto, al momento de retirarse del servicio al demandante no existía disponibilidad de cargos para mantener su vinculación, tampoco demostró que cumpliera con los requisitos para ocupar el mencionado empleo de profesional universitario grado 12.

Fuera de lo anterior, la lista de elegibles para llenar las vacantes del empleo donde el demandante se desempeñaba en provisionalidad fue conformada por 14 personas (f. 51 y 52, C.1), de las cuales 2 no 14 https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-seccional-de-la-judicatura-del-huila/formato- opcion-de-sede 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aceptaron el nombramiento (f. 228 y 229, C. 2) y las restantes 12 se posesionaron entre el 26 de abril y el 9 de junio de 2016 como se encuentra en las actas de posesión allegadas (f. 477 a 508, C.3), de lo cual se desprende que el cargo asistente administrativo grado 5, grupo 12 ocupado por el señor Castro Pascuas fue de los últimos en proveerse en virtud del concurso de méritos, si se tiene en cuenta la fecha de desvinculación del mismo (7 de junio de 2016), lo cual constituye otra acción afirmativa realizada por la demandada en defensa de la estabilidad ocupacional del demandante.

Si bien dos integrantes de la lista de elegibles que tomaron posesión del cargo (Wilson Armando Rojas Sánchez y Jenifer Oidor Mejía) solicitaron licencias no remuneradas para ocupar otros cargos en la Rama Judicial, las mismas se concedieron el 17 y el 18 de mayo de 2016 y la vacantes temporales fueron cubiertas en provisionalidad en ese mismo mes (mayo de 2016)15, tiempo para el cual el actor seguía en su cargo en el cual permaneció hasta el mes de junio de esa anualidad y por ello tal situación no era una posibilidad en cabeza de la demandada para mantener al señor Benjamín Castro Pascuas ya que ejercía su empleo.

De igual forma, se tiene que con comunicación DESAJN16-5526 del 31 de octubre de 2016 (f. 230 a 232, C.2), la Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial le informó al actor que 4 auxiliares administrativos grado 4, no fueron ofertados en el concurso del año 2009, porque se crearon con posterioridad a la convocatoria y que similar circunstancia ocurrió con 4 asistentes administrativos grado 6, 2 asistentes administrativos grado 9, 1 asistente administrativo grado 10, 1 profesional universitario grado 11, 3 profesionales universitarios grado 13 y 1 profesional universitario grado 14; lo cual reafirma la tesis de que para el empleo asistente administrativo grado 5 no existían vacantes disponibles pues todas las plazas del mismo se habían ofertado en el concurso de méritos y con posterioridad no fueron creados más cargos de igual categoría. Adicionalmente, no demostró el demandante que cumpliera los requisitos de los cargos creados a que se hizo alusión anteriormente, por lo que tampoco es posible establecer que 15 F. 509 y ss, cuad. 3. 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la entidad demandada hubiera tenido posibilidad de nombrarlo en los mismos, ya que no basta con demostrar que había otras vacantes, sino que debió demostrarse la certidumbre de poder el demandante ser designado en los mismos por cumplir los requisitos para su ejercicio.

De otra parte, refiere la demandada en su alzada que los cargos ocupados por el demandante y las señoras Luz Amparo Plazas y Ana Valderrama quienes ostentaban la calidad de prepensionadas, fueron los últimos en proveerse dada su especial condición y atendiendo al orden de prelación del parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, frente a lo cual avista el Tribunal que si bien se acreditó que las antes nombradas también ocupaban un cargo de asistente administrativo Grado 5 al igual que el demandante (f. 514 y 515, C. 3), no se demostró la fecha en que las mismas fueron desvinculadas por causa del concurso ni su calidad de prepensionadas, lo cual hubiera permitido corroborar el respeto al orden de protección dispuesto en la aludida disposición (enfermedad catastrófica o discapacidad, padre de familia, prepensionado) y de contera si la demandada dejó de realizar las acciones afirmativas a que había lugar.

No obstante, avista la Corporación que el demandante no encuadra en ninguno de los órdenes mencionados, pues las patologías que padecen no son consideradas como ruinosas ni generan discapacidad para el ordinario desenvolvimiento ante la sociedad (primer orden), dado que no presentan una alta complejidad técnica en su manejo ni alto costo, tampoco son de baja ocurrencia ni baja efectividad en su tratamiento16.

De la misma manera, no demostró que es padre cabeza de familia (segundo orden), menos aún obran medios probatorios indicativos de que fuera prepensionado (tercer orden), por lo que tampoco es posible establecer que la demandada hubiera podido suministrar un trato preferente al señor Benjamín Castro Pascuas frente a las señoras atrás mencionadas.

En suma, encuentra el Tribunal demostrada la imposibilidad de la demandada en seguir adoptando medidas afirmativas para mantener la vinculación del demandante, dada su estabilidad laboral relativa, saltando a la vista que la terminación de su vínculo laboral obedeció a una justa causa como fue el concurso de méritos en virtud del cual se proveyó el cargo que ocupaba, sin resultar procedente su permanencia 16 Conforme a lo expuesto en la sentencia T -066/12 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en él dado que quien superó el aludido concurso tiene mejor derecho frente al vinculado en provisionalidad, por lo que los argumentos de la alzada en dichos aspectos se acogen […]”.

(Destacado de la Sala) Conforme con la transcripción en cita se advierte que el TRIBUNAL determinó que la reiterada reubicación de cargos y reasignación de funciones que realizó el empleador respecto al actor, ante la imposibilidad de cumplir con sus labores por causa de sus enfermedades (túnel del carpo y epicondilitis lateral y media), constituían acciones reiteradas y afirmativas tendientes a la protección del señor CASTRO PASCUAS, de tal manera que fueran garantizados sus derechos.

Así mismo, la autoridad judicial accionada sostuvo que una vez consultadas las actuaciones de la convocatoria núm. 2 de empleados que se encontraban publicadas en la página web de la Rama Judicial - Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, advirtió que para la fecha de desvinculación del actor, esto es, el 7 de junio de 2016, no existían vacantes del empleo de asistente administrativo grado 5, grupo 12, donde se pudiera reubicar al señor CASTRO PASCUAS y, además, aquel tampoco había allegado prueba alguna que lo acreditara. 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, sostuvo que en dicha consulta se constató que entre el 1o. y el 8 de junio de 2016 se publicó formato de opción de sede ofertando tan solo dos vacantes de profesional universitario grado 12, que no correspondía al ejercido por el actor y, por lo tanto, al momento de retiro del servicio no existía disponibilidad de cargos para mantener su vinculación, así como tampoco demostró que cumpliera con los requisitos para ocupar el mencionado empleo de profesional universitario grado 12.

Aunado a lo anterior, recalcó que la lista de elegibles para ocupar las vacantes del empleo donde el demandante se desempeñaba en provisionalidad fue conformada por 14 personas, de las cuales 2 no aceptaron el nombramiento y las restantes 12 se posesionaron entre el 26 de abril y el 9 de junio de 2016, de lo cual se desprendía que el cargo asistente administrativo grado 5, grupo 12, ocupado por el señor CASTRO PASCUAS fue de los últimos en proveerse en virtud del concurso de méritos, si se tenía en cuenta la fecha de desvinculación de aquel, esto es, el 7 de junio de 2016, lo cual constituía otra acción afirmativa realizada por la demandada en defensa de la estabilidad laboral del accionante. 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, si bien era cierto que dos integrantes de la lista de elegibles que tomaron posesión del cargo, señores WILSON ARMANDO ROJAS SÁNCHEZ y JENIFER OIDOR MEJÍA, solicitaron licencias no remuneradas para ocupar otros cargos en la Rama Judicial, no era menos cierto que las mismas se concedieron entre el 17 y 18 de mayo de 2016 y las vacantes temporales fueron cubiertas en provisionalidad para el mismo momento en el cual el actor continuaba en su cargo, esto es, hasta el mes de junio de esa anualidad.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada encontró demostrada la imposibilidad del empleador en continuar adoptando medidas afirmativas para mantener la vinculación del accionante, dada su estabilidad laboral relativa, por lo que la terminación de su vínculo laboral obedeció a una justa causa, esto es, el concurso de méritos, en virtud del cual se proveyó el cargo que ocupaba, sin resultar procedente su permanencia en el mismo, dado que quien superó el referido concurso ostentaba mejor derecho frente al vinculado en provisionalidad.

De lo expuesto, se evidencia que los fundamentos que soportan la acción de tutela son una reiteración de los mismos planteamientos 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fueron resueltos en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor y se dirigen de manera exclusiva a poner de presente que en el concurso de méritos fueron ofertadas 15 vacantes del cargo asistente administrativo grado 5 que ocupaba en provisionalidad y la lista de aspirantes quedó conformada por 14 concursantes, por lo que atendiendo a sus patologías debió darse aplicación a las normas de estabilidad laboral reforzada, sin haber sido desvinculado o en su defecto haber sido nombrado en un cargo similar que estuviera vacante.

Sobre el particular, la Sala destaca que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad, pues resolver tal argumento sería realizar un estudio de mera legalidad que ya se surtió dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el actor pretende que en sede de tutela se estudien las razones y argumentos que ventiló en el trámite que dio lugar a la providencia cuestionada, lo que torna la acción de tutela improcedente, ya que este mecanismo no está instituido para ser ejercido como una instancia adicional a las establecidas por el legislador en los procesos ordinarios. 36 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Realizadas las anteriores observaciones, la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela no se refiere a un asunto de relevancia constitucional, -en los términos señalados en la jurisprudencia constitucional aquí analizada-, que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, con miras a examinar la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por el peticionario.

Por el contrario, se destaca que todos sus argumentos, -que son de mera legalidad-, fueron analizados y resueltos por el Tribunal en esa instancia y, en esa medida, solo se procura su discusión en sede de tutela para buscar la oportunidad de debatir, en una instancia adicional, la posición del accionante, lo cual resulta improcedente.

Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha rechazado acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado. Tal fue el caso de la providencia de 29 de agosto de 201817, en la que se sostuvo: “[…] [E]n torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 37 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.

Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala).

Igualmente, en providencia de 9 de febrero de 201718, se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33- 31-015-2011-00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).

En suma, para la Sala, no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que 18 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 38 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que ya fueron estudiados por el juez natural y que obedecen a un debate de mera legalidad, en el cual el juez de tutela no puede inmiscuirse, so pena de otorgar a la acción de tutela el carácter de una tercera instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.

Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado, pues en la providencia objeto de censura, se explicaron las razones por las cuales se concluyó que la terminación del vínculo laboral del actor obedeció a una justa causa, como fue el concurso de méritos, en virtud del cual se proveyó el cargo que ocupaba, sin resultar procedente su permanencia en el mismo, toda vez que quien superó el aludido concurso tiene mejor derecho frente al vinculado en provisionalidad.

Además, se repite, no se 39 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede por esta vía plantear un debate legal como si se tratara de un recurso o una instancia adicional.

Asimismo, en el caso bajo estudio, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, dado que de los elementos de juicio obrantes en el expediente no es posible establecer dicha circunstancia. Consecuente con lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar la improcedencia del amparo deprecado por incumplir el requisito de la relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones 40 Número único de radicación: 11001-03-15-000--2022-06592-01 Actor: BENJAMÍN CASTRO PASCUAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de marzo de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.