1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 13001-23-33-000-2015-00828-01 (74117) Demandante: Consorcio Simití 2011 Demandado: Aguas de Bolívar S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales Aclaración de voto 1.

Aunque acompaño el sentido de la decisión mayoritaria, en tanto las razones por las cuales se dejaron sin efectos las Resoluciones 087 del 20 de diciembre de 2013 y 025 del 7 de marzo de 2014, así como aquellas por las que se negaron los demás pedimentos, se ajustan al material probatorio, considero necesario aclarar mi voto respecto del tratamiento dogmático que la providencia realiza sobre el régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, toda vez que algunos pasajes de la sentencia pueden dar lugar a lecturas que atenúan la autonomía normativa de ese régimen especial, cuya arquitectura reposa en los artículos 365 a 370 de la Carta Política y en la Ley 142 de 1994. 2.

En distintos apartes de la providencia, el marco jurídico del contrato AB-OC- 003-2011 se describe como simplemente sujeto a los Códigos Civil y de Comercio o, en términos generales, a la legislación civil y mercantil. Esa afirmación no es equivocada en un plano descriptivo general, pues la Ley 142 de 1994 remite como regla general al derecho común para los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, pero presentada de manera aislada, esa fórmula no alcanza a expresar la estructura completa del régimen aplicable, ni permite advertir con suficiencia que el derecho privado opera en este campo como componente de un sistema normativo especial, y no como un sustituto puro y simple de él. 3.

El régimen de los servicios públicos domiciliarios no es una excepción al EGCAP, sino que corresponde a un régimen autónomo, definido por la Constitución y la ley en función de la prestación eficiente del servicio, la libertad de empresa, la libre competencia, la prohibición del abuso de posición dominante, la regulación, el control, la vigilancia y la intervención estatal.

Su centro de gravedad no está en la naturaleza orgánica del prestador, sino en la actividad que desarrolla y en los fines constitucionales comprometidos con la prestación continua, eficiente y de calidad de los servicios públicos. Radicación 130012333000-2015-00828-01 (74117) Demandante: Consorcio Simití 2011 Demandado: Aguas de Bolívar S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 2 4.

De ahí que la remisión al derecho civil y comercial no pueda ser entendida como una simple privatización de la actividad contractual. El derecho común se integra a un régimen que conserva densidad constitucional y legal propia, y que se interpreta a partir de los principios previstos en la Ley 142 de 1994. Por ello, el fundamento por el cual las determinaciones unilaterales adoptadas por las empresas prestadoras no constituyen actos administrativos no reside únicamente en que el contrato esté sometido a los Códigos Civil y de Comercio, sino en que el legislador diseñó para los prestadores de servicios públicos domiciliarios una dogmática contractual especial, en la cual la regla es la actuación negocial y la excepción es el ejercicio de potestades públicas expresamente conferidas por la ley. 5.

Esta precisión resulta relevante porque la prestación de servicios públicos domiciliarios no se asimila, sin más, al ejercicio de función pública; menos al de una función administrativa. La función administrativa presupone autoridad, prerrogativa estatal y potestad de imperio; la función pública asume una condición orgánica, sometida a un estatuto de derecho público.

La prestación de servicios públicos se estructura sobre un modelo en el que pueden concurrir operadores públicos, privados o mixtos, todos sujetos a reglas especiales de intervención, regulación y control, pero acompasadas con reglas propias de una libertad económica de empresa y libre iniciativa privada. Por ello, entre otros, la calidad oficial del prestador no transforma sus actos contractuales en actos administrativos, ni habilita el traslado de los atributos de presunción de legalidad, ejecutoriedad o autotutela propios de estos últimos. 6.

Bajo esa comprensión, estimo que el descarte de la aplicación plena del EGCAP debía acompañarse de un examen expreso, así fuera sumario, de las hipótesis excepcionales en las que la Ley 142 de 1994 sí admite la incorporación de cláusulas excepcionales o la expedición de actos administrativos. La providencia se ocupa de descartar la hipótesis relativa al gestor dentro de un Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento, lo cual resultaba pertinente para el caso concreto, pero ese análisis no agota el catálogo normativo que integra la especialidad del régimen. 7.

Respecto de esto último, la Ley 142 de 1994 contempla supuestos específicos en los cuales puede aparecer una manifestación de poder público o una habilitación especial para la inclusión de cláusulas excepcionales. Entre ellos se encuentran los eventos previstos en el artículo 31, cuando las comisiones de regulación autorizan o imponen la inclusión de tales cláusulas; los relacionados con el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa; las áreas de servicio exclusivo; y ciertos actos frente al usuario, como los de negativa, suspensión, terminación, corte y facturación del servicio.

Ninguna de esas hipótesis se configuraba en este asunto, pero su descarte expreso habría fortalecido la razón decisoria y evitado que la especialidad del régimen quedara reducida a la simple inaplicación del estatuto público de contratación. Radicación 130012333000-2015-00828-01 (74117) Demandante: Consorcio Simití 2011 Demandado: Aguas de Bolívar S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 3 8.

En la misma línea, aclaro mi voto frente al alcance que puede darse a las remisiones contractuales a la Ley 80 de 1993, a la Ley 1150 de 2007 o a sus decretos reglamentarios. En los contratos celebrados por prestadores de servicios públicos domiciliarios, una remisión de esa naturaleza debe ser interpretada con cautela y de manera restrictiva.

Tal remisión puede operar como incorporación convencional de reglas procedimentales, términos, fases o parámetros de conducta; sin embargo, cuando de ella se pretenda derivar el ejercicio de una facultad unilateral, la estipulación debe ser clara, expresa e inequívoca, y no puede convertirse en fuente autónoma de prerrogativas públicas ni en vía para importar, de manera general, potestades administrativas que sólo pueden provenir de habilitación legal. 9.

La autonomía de la voluntad permite que las partes pacten facultades unilaterales de derecho privado y establezcan el procedimiento para su ejercicio, como también permite que tomen como referente normas preexistentes para disciplinar etapas contractuales, audiencias, comunicaciones, recursos convencionales o mecanismos de contradicción. Sin embargo, esa incorporación conserva una naturaleza negocial, es decir, obliga porque fue pactada, no porque transforme al prestador en autoridad administrativa frente a su contratista.

Por tanto, la referencia contractual al EGCAP no puede alterar la naturaleza jurídica del vínculo, ni convertir en actos administrativos las decisiones que se profieran en desarrollo de una relación gobernada por el régimen especial de los servicios públicos domiciliarios. 10. De este matiz se desprende que mi discrepancia no recae sobre la consecuencia adoptada por la Sala.

Comparto que las Resoluciones 087 de 2013 y 025 de 2014 debían quedar sin efectos, pues la empresa prestadora declaró el incumplimiento contractual con fundamento en un reproche —la no ampliación de las garantías con ocasión del adicional núm. 7— que no fue trasladado previamente al contratista en la citación correspondiente, de modo que este no contó con una oportunidad real y previa para ejercer contradicción frente a ese cargo específico. 11.

Lo que aclaro es que esa conclusión podía y debía fundarse, principalmente, en el ejercicio defectuoso de una facultad unilateral contractual, no en una asimilación del caso a la lógica del procedimiento administrativo sancionatorio ni en una incorporación amplia de reglas del estatuto contractual público. Si las partes pactaron una vía procedimental mínima para el ejercicio de la facultad unilateral de declarar el incumplimiento, la infracción de esa vía bastaba para privar de efectos la determinación adoptada.

La garantía de contradicción operaba allí como límite negocial derivado del contrato, de la buena fe objetiva y de la proscripción del ejercicio sorpresivo o abusivo de una facultad unilateral, no como manifestación de una potestad administrativa. 12. Igual cautela reclamaba el análisis sobre la eficacia probatoria de las actas parciales, del acta final de obra y de los documentos invocados por la contratista para sustentar el reconocimiento de mayores cantidades de obra, obras adicionales y mayor permanencia. La conclusión de la sentencia es acertada, pues no se Radicación 130012333000-2015-00828-01 (74117) Demandante: Consorcio Simití 2011 Demandado: Aguas de Bolívar S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 4 demostró que esos conceptos hubieran quedado aprobados conforme a las exigencias del contrato, ni que el interventor tuviera, por sí solo, la representación de la voluntad de la contratante para comprometerla patrimonialmente.

Sin embargo, y sin perjuicio de que la providencia acudió a las estipulaciones del contrato, considero que ese anclaje contractual debía presentarse como el fundamento determinante de la conclusión, antes que como una razón concurrente apoyada en reglas generales elaboradas para contratos sometidos a una lógica normativa distinta. 13.

En los contratos regidos por el EGCAP la liquidación se inserta en una etapa legalmente prevista, con funciones, términos y efectos propios. En el régimen especial de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en cambio, la liquidación no opera como etapa legal obligatoria derivada del estatuto público, sino como una cláusula accesoria derivada de la autonomía negocial, cuando las partes así la han previsto.

Por ello, el valor de las actas y documentos de ejecución debe definirse, ante todo, a partir de las condiciones pactadas para su elaboración, aprobación y pago. 14. En este caso, la cláusula sexta del contrato AB-OC-003-2011 establecía exigencias específicas para el trámite y reconocimiento de las actas, entre ellas la concurrencia de firmas del interventor, el supervisor y el ordenador del pago.

Esa estipulación era el parámetro determinante para valorar si los documentos allegados por la parte actora constituían soporte suficiente de una obligación dineraria a cargo de la demandada. Así, la improcedencia de los reconocimientos reclamados no dependía de trasladar una regla general sobre actas de recibo final o liquidación propia de la contratación estatal, sino de constatar que, bajo el contrato celebrado, no se cumplieron las condiciones convencionales requeridas para hacer exigibles esos valores. 15.

Esta precisión no es solo terminológica, pues en el régimen especial de los servicios públicos domiciliarios, denominar una decisión como “resolución”, prever un “recurso de reposición” contractual o hablar de “liquidación unilateral” no convierte esas actuaciones en actos administrativos ni les atribuye las prerrogativas propias de estos.

Tales expresiones pueden describir formas, trámites o instrumentos pactados por las partes, pero su fuente continúa siendo el contrato y su control judicial debe realizarse conforme a la naturaleza negocial del acto, a las reglas del derecho común integradas al régimen especial y a las estipulaciones concretas que gobiernan la relación. 16.

Por esa razón, era importante preservar con mayor nitidez la categoría de actos jurídicos contractuales. Las decisiones adoptadas por Aguas de Bolívar S.A. E.S.P. no eran simples manifestaciones materiales de voluntad, ni actos administrativos sometidos a un juicio de legalidad en sentido estricto, sino que eran actos jurídicos emitidos en el marco de un contrato, con fundamento en facultades convencionales y sometidos a los límites derivados del propio negocio, de la buena fe, de la contradicción mínima pactada y de la especialidad del régimen de servicios públicos domiciliarios.

Esa categoría permite explicar, sin alterar el sentido del fallo, Radicación 130012333000-2015-00828-01 (74117) Demandante: Consorcio Simití 2011 Demandado: Aguas de Bolívar S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 5 por qué procedía dejarlos sin efectos frente al contratista y, al mismo tiempo, por qué no resultaba necesario acudir a los atributos ni a las categorías dogmáticas del acto administrativo. 17.

En suma, acompaño la decisión en su parte resolutiva y en la resolución de los cargos, pero estimo que la argumentación habría ganado en coherencia si: (i) el régimen aplicable hubiera sido descrito como el régimen especial y autónomo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios —con matriz en los artículos 365 a 370 de la Carta Política y en la Ley 142 de 1994—;

(ii) el descarte de potestades públicas se hubiera realizado a partir de la verificación expresa del catálogo legal de hipótesis excepcionales; (iii) las remisiones al EGCAP se hubieran leído de manera estrictamente convencional; y, (iv) el análisis de las actas y de la liquidación se hubiese anclado primordialmente en las estipulaciones del contrato AB-OC-003- 2011.

Firmado electrónicamente1 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF 1 Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador