Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Accionante: Rafael Eduardo Orozco Mariño Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Tema: Acción de tutela contra sentencia de segunda instancia dictada en proceso de reparación directa por error jurisdiccional, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante en contra de la sentencia del 18 de enero de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES El señor Rafael Eduardo Orozco Mariño promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS El actor indicó que fue designado como ministro plenipotenciario en la embajada de Colombia en Francia y mientras desarrollaba su labor se inició en su contra una investigación penal que terminó con su privación de la libertad, la cual posteriormente recuperó, porque los hechos por los que fue acusado nunca sucedieron.

Que debido a ello instauró demanda de reparación directa, por lo cual el 29 de mayo de 2014, mediante sentencia de segunda instancia la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control; sin embargo, aquella incurrió en varios errores en cuanto a la liquidación de los perjuicios, por lo que elevó solicitud de corrección y aclaración de la providencia, la cual fue negada el 13 de agosto de 2014.

Que formuló demanda de reparación directa por error jurisdiccional, porque consideró que en la sentencia referida se computaron mal los tiempos de reclusión, se desconoció el salario real que percibía cuando se impuso la medida de aseguramiento, y no se incluyó en la liquidación el pago por concepto de asesoría y representación legal en el proceso penal.

Que el 12 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que el período de privación de la libertad estuvo soportado en las pruebas obrantes en el expediente; la liquidación del lucro cesante se fundamentó en la Resolución 0388 del Ministerio de Relaciones Exteriores; y resultaba razonable la determinación de fijar el valor de honorarios conforme a las tarifas legales fijadas por el Colegio Nacional de Abogados, al no haberse demostrado el pago al profesional del derecho.

Que interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia y el 1.° de marzo de 2023 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, confirmó la sentencia recurrida, puesto que evidenció que lo solicitado en el proceso coincidía con lo reclamado en el de reparación directa que instauró por privación injusta de la libertad, por lo que sus argumentos se dirigieron a reabrir el debate de ese medio de control y no se individualizó el daño objeto de reclamo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Considera que la autoridad judicial precitada incurrió en un defecto fáctico, puesto que no estudió los argumentos de la apelación, esto es, no analizó las pruebas a las que allí se hizo referencia, en tanto desvió el estudio del caso, al sostener que buscaba crear una tercera instancia y que no individualizó el daño acusado, sin tener en cuenta que la reparación pretendida se debió a los errores de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado consistentes en contabilizar mal los tiempos de reclusión, liquidar los perjuicios materiales desconociendo el salario que percibía y pasar por alto el dinero que le pagó al abogado que lo representó en el proceso penal.

Que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, también incurrió en ese defecto, porque avaló la conclusión del a quo, a pesar de que esta se opone a lo demostrado en el medio de control, es decir, que hubo una valoración contraevidente del material probatorio, pues de haberse analizado la certificación de sueldos expedida por el Banco de la República, el certificado de pagos de honorarios y la fecha en que recuperó su libertad, hubiera advertido el error jurisdiccional.

PRETENSIONES Solicitó ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, rehacer la sentencia del 1.° de marzo de 2023, para lo cual deberá estudiar de fondo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, es decir, revisar el material probatorio al que se hizo mención en la alzada. ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 9 de noviembre de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto, que se ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, como accionado; y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y a la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como terceros con interés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 POSICIÓN DEL ACCIONADO El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por conducto del magistrado ponente de la sentencia cuestionada en esta sede, afirmó que las supuestas irregularidades señaladas por el actor no cumplen con la exigencia jurisprudencial de la relevancia constitucional, pues lo pretendido es crear una tercera instancia y desconocer la providencia en la que se hizo un correcto, integral y razonable análisis fáctico, probatorio y jurídico.

Manifestó que en la decisión controvertida se expuso claramente que no había lugar a examinar el supuesto error judicial, aspecto central del recurso de apelación interpuesto por el demandante, debido a la ausencia de individualización y acreditación del daño; que allí también se advirtió que la finalidad del proceso era igual a la del primigenio de reparación directa, por lo que el actor no refirió un daño autónomo, distinto y derivado de la decisión atacada.

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de la abogada de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal, adujo que es ajena a las actuaciones y decisiones judiciales e indicó que en el presente asunto no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela ni se configura un perjuicio irremediable.

Expuso que la decisión adoptada se fundamentó en una interpretación razonable, la cual llevó a la autoridad judicial accionada a concluir que no debía declararse la responsabilidad de las entidades demandadas, por lo que no se presenta un análisis caprichoso o irracional que implique la vulneración de derechos fundamentales. Solicitó declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y despachar desfavorablemente las pretensiones de la acción. SENTENCIA IMPUGNADA El 18 de enero de 2024 la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de desvinculación de la Rama Judicial y declaró improcedente la acción de tutela, Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 porque consideró que el asunto no goza de relevancia constitucional ni se supera el requisito de subsidiariedad.

En relación con el primero, determinó que en la solicitud de amparo no se controvirtieron las razones por las cuales la autoridad judicial accionada confirmó la sentencia de primera instancia, concretamente el hecho de que en el proceso no debía solicitarse lo mismo que se reclamaba de la Fiscalía General de la Nación, sino un daño autónomo derivado de la providencia. Agregó que el hecho de aludir al principio de reparación integral, por sí sólo, no habilita la procedencia de la acción de tutela, con mayor razón cuando lo pretendido tiene un carácter netamente económico y no media una vulneración ostensible de un derecho fundamental.

En cuanto a la falta de agotamiento de los mecanismos de defensa judicial, sostuvo que el accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para discutir el argumento consistente en que no se resolvieron los argumentos de la apelación, esto es, la transgresión del principio de congruencia, máxime al no demostrarse la configuración de un perjuicio irremediable.

IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia y solicitó revocarla; para el efecto, expuso que tanto en el proceso de reparación directa por error judicial como en el escrito de tutela enfatizó en que la valoración incorrecta de las pruebas alteró la indemnización integral de los perjuicios. Añadió que no puede sometérsele a un proceso largo como es el recurso extraordinario de revisión, pues lleva desde 1994 con la reclamación judicial, por lo que la tutela no es el medio idóneo para discutir los exabruptos y yerros de las autoridades judiciales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto Revisado el escrito de tutela y el recurso de impugnación, se advierte que son dos los desacuerdos concretos del señor Rafael Eduardo Orozco Mariño que, a su juicio, conllevaron la configuración de un defecto fáctico; el primero consiste en que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, no se pronunció sobre los Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 argumentos de la apelación formulada contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de reparación directa, lo que alteró la liquidación de los perjuicios, y el segundo, que el estudio probatorio realizado de la certificación de sueldos expedida por el Banco de la República, del certificado de pago de honorarios a un profesional del derecho en el proceso penal y de la fecha en que recuperó su libertad fue contraevidente.

A esta Subsección le corresponde, en primer lugar, determinar si se cumplen las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela que dieron lugar a la declaratoria de improcedencia por parte de la Sección Quinta de esta corporación, esto es, la relevancia constitucional y la subsidiariedad, para, en caso de encontrar superado dicho requisito y los demás exigidos jurisprudencialmente, analizar si se estructuró el defecto invocado.

En criterio de esta Sala, el caso sí reviste una marcada relevancia constitucional, en tanto a través de esta acción de tutela se persigue la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales el solicitante de la protección ius fundamental estimó vulnerados con ocasión de la estructuración de una causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que no se trata de un asunto de mera legalidad y el propósito de la parte accionante no es crear una instancia adicional al proceso ordinario, sino demostrar el defecto en que, a su juicio, incurrió la autoridad judicial accionada.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con el requisito de subsidiariedad en relación con uno de los disensos expuestos, puesto que para discutir la transgresión del principio de congruencia por no haberse resuelto los argumentos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 12 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, efectivamente el señor Rafael Eduardo Orozco Mariño cuenta con el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la existencia de una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. En esa medida, en el presente asunto la violación alegada es el derecho fundamental al debido proceso por transgresión del principio de congruencia, el cual Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 es susceptible de ser protegido de manera integral a través del precitado recurso, conforme a la jurisprudencia constitucional.

Ciertamente, la Corte Constitucional, en la sentencia SU026/21, luego de referirse a las causales del recurso extraordinario de revisión, la finalidad de este y las irregularidades que apunta a corregir; expresó que ello erige, en materia contencioso-administrativa, al mencionado recurso en un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado.

Al respecto, señaló:     «De hecho la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho:      “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.

Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes […]». De tal manera que, ante la existencia de otro mecanismo judicial para reclamar la protección del derecho que se invoca como conculcado, la acción de tutela resulta improcedente en relación con el argumento referido y así será declarado por esta Subsección, pues el problema aquí planteado debe ser resuelto por el juez natural y no le está dado a este juez constitucional intervenir en el asunto.

El actor manifestó que no puede esperar a que se tramite el recurso extraordinario de revisión, debido al tiempo que aquel tomaría; no obstante, ese argumento no puede tenerse como justificante para flexibilizar o entender superada la exigencia de la subsidiariedad, ya que no se encuentra dentro de las excepciones previstas jurisprudencialmente para ese efecto, en tanto no se está ante la probable configuración de un perjuicio irremediable, el recurso con el que se cuenta es idóneo y eficaz y no se evidencia que el actor tenga la condición de sujeto de especial protección constitucional o que se encuentre en una estado de vulnerabilidad.

Ahora bien, respecto al alegato sobre la indebida valoración probatoria, debe Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 indicarse que en la sentencia del 1.° de marzo de 2023 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, coligió que el demandante no individualizó ni acreditó el daño, lo cual conllevó que no se pudieran analizar los demás elementos de la responsabilidad, por ser aquel el primer aspecto que debe establecerse en esa clase de juicios.

En efecto, la autoridad judicial no entró a analizar los elementos probatorios aludidos por el actor, pues ante la ausencia de daño, no había lugar a determinar si le asistía razón al extremo activo en cuanto a la estructuración de un error jurisdiccional por las irregularidades que, a criterio de aquel, acontecieron cuando se liquidaron los perjuicios en la sentencia de segunda instancia del proceso adelantado por privación injusta de la libertad.

Por lo tanto, no se denota la configuración de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, contrario a lo alegado por el señor Rafael Eduardo Orozco Mariño. En consecuencia, se confirmará la sentencia del 18 de enero de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Rafael Eduardo Orozco Mariño en cuanto a la transgresión del principio de congruencia invocada, y se adicionará para negar el amparo solicitado respecto al cargo de indebida valoración probatoria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 18 de enero de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Rafael Eduardo Orozco Mariño en cuanto a la transgresión del principio de congruencia invocada, y adicionarla para negar el amparo solicitado respecto al cargo de indebida valoración probatoria, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06739-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.