Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. CHEC Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Reiteración de jurisprudencia. Contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Año 2016. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. (en adelante CHEC) contra la sentencia del 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P., en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas. (…)»1.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) profirió la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 del 22 de agosto de 2016, mediante la cual determinó la tarifa y la base gravable de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para el año gravable 2016.
El 26 de agosto de 2016, la SSPD profirió la Liquidación Oficial Nro. 20165340025876, que determinó la contribución especial a pagar por la CHEC por la prestación del servicio de energía eléctrica. La sociedad interesada presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual prosperó, por lo que mediante la Resolución Nro.
SSPD-20165300060615 del 26 de octubre de 2016, la SSPD ordenó revocar la anterior liquidación y proferir una nueva. Por lo anterior, la SSPD profirió la Liquidación Oficial Nro. 20165340047876 del 25 de noviembre de 2016, por medio de la cual determinó la contribución especial a pagar por CHEC frente al año 2016 por la prestación del servicio de energía eléctrica. 1 SAMAI.
Índice 2. Carpeta 20. PDF de la sentencia. Página 20. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La sociedad contribuyente interpuso recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión. No obstante, la SSPD confirmó su decisión con las Resoluciones Nro.
SSPD-20175300004855 del 9 de marzo de 2017 y Nro. SSPD- 20175000048325 del 6 de abril del mismo año, respectivamente.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la CHEC formuló las siguientes pretensiones: «4.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo de Liquidación Oficial No.20165340047876 del 25 de noviembre de 2016, mediante el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial año 2016, por valor de $ $1.150.971.000 (sic). 4.2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20175300004855 del 09/03/2017. “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20165340047876 del 25 de noviembre de 2016, correspondiente a la contribución especial año 2016. 4.3.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20175000048325 DEL (sic) 06/04/2017, por medio de la cual se decide un recurso de apelación contra la Liquidación oficial N° 20165340047876 del 25 de noviembre de 2016. 4.4. Que se declare que la base gravable para liquidar la contribución especial de 2016 a cargo de CHEC es la suma de $105.536.857.596 y en consecuencia, se declare que el valor de la contribución es de $1.055.368.576. 4.5.
Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a CHEC el mayor valor pagado por concepto de la contribución especial del año 2016, esto es la suma de SETECIENTOS VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS ($723.325.000). 4.6. Que se CONDENE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución – teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas – y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 4.7.
Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en costas y agencias en derecho»2. Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución; Ley 142 de 1994, Ley 718 de 2001, Ley 812 de 2003, Ley 819 de 2003, Ley 1753 de 2015, Ley 1769 de 2015, Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), Ley 1437 de 2011, Decreto 111 de 1996, Decreto 4730 de 2005, Decreto 1957 de 2007, Decreto 2520 de 2015, Directiva Presidencial 06 de 2014 y 01 de 2016.
Los cargos de nulidad se resumen así: 1. Violación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y falsa motivación. Expuso que el artículo 370 de la Constitución determina que el competente para ejercer el control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos es el Presidente de la República, a través de la SSPD. En concordancia, el 2 SAMAI.
Índice 2. PDF 2. Páginas 32 a 33. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 artículo 76 de la Ley 142 de 1994 creo esta entidad de control como un organismo técnico, con personería jurídica y autonomía administrativa y patrimonial.
A continuación, transcribió el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y destacó que el parágrafo 2 prevé que, a los gastos de funcionamiento para las empresas del sector eléctrico, se podrían adicionar a la base gravable las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes cuando sea necesario para cubrir faltantes presupuestales.
Indicó que la SSPD expidió la Resolución Nro. 33635 del 28 de diciembre de 2005, mediante la cual actualizó el plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos, en el que indicó que, para todos los efectos de la Ley 142 de 1994, se entenderá que los gastos de funcionamiento corresponden a los contabilizados en las cuentas del grupo 5, con las adiciones de las cuentas del grupo 75.
Señaló que el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp. 16874), sostuvo que los gastos de funcionamiento son aquellas erogaciones necesarias para cumplir con las funciones propias de la actividad de cada empresa, por lo que en este concepto no se integran las cuentas del grupo 75, que corresponden a costos de producción y relacionó sentencias donde aseguró que esta postura había sido reiterada.
Con base en lo anterior, afirmó que la jurisprudencia es pacífica en señalar que las cuentas del grupo 75 no hacen parte de la base gravable de la contribución especial regulada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En los actos acusados, la SSPD sostuvo que procedía la adición de los costos de producción a la base gravable porque, a su juicio, existe un faltante presupuestal que debe ser cubierto.
No obstante, para la demandante, esta afirmación constituye una falsa motivación porque la entidad indicó en el proyecto de la ley de presupuesto que sus ingresos corrientes para el año 2016 ascendería a $104.530’664.817, a pesar de que el recaudo de la contribución solo daría lugar a ingresos corrientes por valor de $35.489.430.881,52, lo que demuestra que incrementó este concepto de forma ficticia. Señaló que el artículo 54 del Decreto 111 de 1996 establece que el competente para proponer al Congreso de la República los mecanismos para cubrir los faltantes presupuestales es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
De esta forma, la SSPD debió, en documento separado, explicar a esta entidad la existencia del faltante presupuestal. De otro lado, la demandante afirmó que el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé que, para adicionar las cuentas del grupo 75 a la base gravable, se debe aplicar el procedimiento de la Ley 718 de 2001, que regula el fondo de compensación interministerial.
En todo caso, para la demandante, no es cierto que la SSPD tuviera un faltante presupuestal para el año 2016 porque dicho concepto no puede determinarse con base en las transferencias al fondo empresarial, pues no son gastos necesarios de la entidad, y solo procede en caso de existir excedentes y el pago de multas por los sujetos sometidos a su vigilancia. De acuerdo con lo anterior, señaló que el presupuesto de la SSPD prevé la Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 realización de inversiones, rubro que debió disminuirse ante la ausencia de recursos que financien el gasto de la entidad, según lo previsto en la Ley 718 de 2001.
Además, en el estudio realizado por las firmas Girón y Velasco Asesores Tributarios y Jega Accounting House Ltda., consta que la SSPD ejecuta, en promedio, el 70% de su presupuesto aprobado, por lo que el faltante presupuestal alegado por la entidad realmente es menor. Señaló que, teniendo en cuenta lo anterior, al restar del presupuesto aprobado por 2016 las transferencias al fondo empresarial y las inversiones y multiplicarlo por el 70%, se observa que el presupuesto que realmente necesita la SSPD es de $52.448’963.000, cifra que es menor a los recursos corrientes y los recursos de capital de la entidad de $60.021’230.881, por lo que en realidad existe es un excedente presupuestal. 2.
Violación de los artículos 95 y 338 de la Constitución. Afirmó que la SSPD desconoció el artículo 338 de la Constitución en la medida que amplió discrecionalmente la base gravable del tributo, pues no atendió los límites fijados por el legislador Luego, la actora realizó una cita extensa de la Sentencia C-455 de 1994, con base en la cual reiteró que no procede una interpretación extensiva de los elementos del tributo que fueron definidos por el legislador.
Además, insistió en que, según la Sentencia C-452 de 2003, la facultad de las superintendencias para fijar algunos elementos del tributo no es ilimitada. Destacó que, de conformidad con el artículo 95 (numeral 9°) de la Constitución, los ciudadanos solo están obligados a contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de equidad y justicia. Con base en lo expuesto, la actora concluyó que la SSPD actuó fuera del ámbito de sus competencias al ampliar la base gravable de la contribución regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo que desconoció el principio de legalidad. 3.
Violación del artículo 54 del Decreto 111 de 1996. Adujo que, según la jurisprudencia3, la base gravable de la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se conforma de las cuentas del grupo 51 (gastos de administración), menos las cuentas del grupo 5120 (impuestos, tasas y contribuciones). Aunque la SSPD afirmó que existe un faltante presupuestal por el año 2016, no tuvo en cuenta que, si los ingresos autorizados en el presupuesto no son suficientes para atender el gasto proyectado, lo procedente era solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tramitara un proyecto de ley para obtener nuevas rentas o modificar las existentes, tal como lo dispone el artículo 54 del Decreto 111 de 1996.
Finalmente, señaló que, si la SSPD quería adicionar a la base gravable de la contribución los conceptos previstos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, debió obtener la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3 La actora no identificó ninguna providencia en este punto. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Oposición a la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 1.
Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Aseguró que, según la constancia de ejecutoria que obra en los antecedentes administrativos, la liquidación oficial acusada quedó en firme el 7 de abril de 2017. Además, obra que la demanda fue interpuesta el 26 de septiembre de 2017, es decir más de 4 meses después, por lo que a su juicio operó el fenómeno de la caducidad.
Se anticipa que esta excepción fue negada por el a quo mediante auto del 27 de julio de 20204. 2. Presunción de legalidad de la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016. Manifestó que el acto general que definió la tarifa de la contribución especial adicionó las cuentas del grupo 75 sustentó en que existe un faltante presupuestal, hecho que no fue desvirtuado por la demandante, por lo que cumple con el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Destacó que el Consejo de Estado examinó la legalidad de la Resolución Nro. 20161300032675 en la sentencia del 10 de mayo de 20185, la cual reiteró la postura del fallo del 15 de junio de 20176, y concluyó que procedía la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable de la contribución porque se sustentó en un faltante presupuestal de la entidad. 3.
Prueba del faltante presupuestal. Señaló que, en sentencia del 10 de mayo de 2018, el Consejo de Estado encontró debidamente acreditada la existencia de un faltante presupuestal y destacó que la ley de presupuesto por la vigencia 2016 se presume constitucional, por lo que reiteró que procede la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo. 4.
Suministro de la información financiera. Aseguró que luego de que se aprobó el presupuesto de gastos, la SSPD tomó en cuenta la información financiera reportada por las empresas sometidas a su vigilancia, con fecha de corte al 31 de diciembre de 2015, la cual certificó mediante el Sistema Único de Información (en adelante SUI). Puso de presente que el procedimiento para suministrar información financiera quedó establecido en la Resolución Nro.
SSPD-20161300013475 de 2016, que previó el plazo para hacerlo, y la Resolución Nro. SSPD-20161300016975 del mismo año, que dispuso los parámetros para cargar la información. 4 SAMAI del Tribunal. Índice 31. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2017-00012-00. Sentencia del 10 de mayo de 2018.
CP: Milton Chaves García. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2016-00065-00 (22873). Sentencia del 15 de junio de 2017. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Aseguró que la primera de dichas resoluciones fue adicionada por la Resolución Nro.
SSPD-20161300019625 del 11 de julio de 2016, que ordenó a las empresas de los grupos 1 y 2 definidos por la Ley 1314 de 2009 suministrar la información a más tardar el 15 de julio de 2016, es decir que extendió el plazo para hacerlo, debido a que se presentaron inconvenientes técnicos en la generación de los reportes necesarios para el análisis de la información financiera.
Para las demás empresas, que no clasifican en los grupos antes referidos, se tomó como base financiera la reportada en el plan de contabilidad y del sistema de costos y gastos, conforme con la Resolución Nro. SSPD-20121300003545 de 2012. 5. Prueba de la existencia de las resoluciones mencionadas. En este acápite indicó que las resoluciones que regulan la presentación de información financiera que fueron enunciadas son normas del orden nacional y, por lo tanto, no se requiere prueba de su existencia o contenido, según lo prevé el artículo 177 del Código General del Proceso. 6.
Resumen de las fases para determinar el faltante presupuestal. Sostuvo que el trámite previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para determinar si existe un faltante presupuestal es el siguiente: i) el legislador expide la ley que aprueba el presupuesto de gastos, ii) las entidades vigiladas cargan la información financiera, iii) la SSPD estudia la base gravable y calcula la tarifa de la contribución, iv) se proyecta la resolución que fija la tarifa, v) se publica en la página web el proyecto de resolución, vi) la ciudadanía realiza sus comentarios, los cuales son absueltos por la entidad, vii) se expide la resolución que fija la tarifa y viii) se publica el acto administrativo general en la página web y en el SUI. 7.
Legalidad de los actos de carácter particular acusados. Adujo que los actos de determinación del tributo cumplieron con lo dispuesto en el acto administrativo de carácter general cuya legalidad fue ratificada por el Consejo de Estado, de tal modo que es válida la adición de las cuentas del grupo 75. 8. Prueba de la inversión de excedentes.
Arguyó que no es cierto que se hayan incrementado artificialmente los ingresos corrientes con la adición de las inversiones, pues se distinguieron debidamente de los recursos de capital en la ley de presupuesto y en el acto administrativo de carácter general que fijó la tarifa de la contribución. 9. Principio de legalidad tributaria y aplicación del precedente jurisprudencial.
Insistió en que procede la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo de conformidad con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la sentencia del 10 de mayo de 2018, entre otras providencias relacionadas. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Relacionó las pruebas que obran en el expediente y expuso las normas que son aplicables a este caso.
Así mismo, puso de presente que el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de octubre de 20197, declaró la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución Nro. 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 porque incluyó cuentas del grupo 75 que no son compatibles con las identificadas en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para las empresas del sector eléctrico.
Destacó que, concretamente, la sentencia en mención anuló las cuentas del grupo 75 relacionadas con servicios personales, generales, arrendamientos, costo de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, materiales y otros costos de operación, costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros y, órdenes y contratos por otros servicios.
Al analizar el caso bajo examen, indicó que la liquidación oficial de revisión objeto de controversia determinó el tributo, incluyendo en la base gravable las cuentas de gastos de administración (menos impuestos, tasas y contribuciones); compras en bloque y/o a largo plazo; compras en bolsa y/o a corto plazo; uso de líneas, redes y ductos; gas combustible; carbón mineral; y ACPM, fuel y oil.
De otro lado, manifestó que la SSPD alegó la existencia de un faltante presupuestal de $69.041’233.935 que era necesario cubrir y que, por lo tanto, procedía la adición de los gastos operativos definidos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, los cuales correspondían a: “gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes”.
Con base en lo expuesto, concluyó que la SSPD no determinó la contribución con fundamento en las cuentas que fueron declaradas nulas por el precedente del 10 de octubre de 2019 y que los actos de determinación fueron debidamente motivados en la existencia de un faltante presupuestal, por lo que no se desconocieron las normas y los principios alegados por el demandante Finalmente, señaló que no procede la condena en costas contra la parte vencida porque no se demostró su causación. Recurso de apelación La CHEC presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, con base en lo siguiente: Afirmó que el a quo no explicó por qué las cuentas que fueron incluidas por la SSPD en la base gravable del tributo se clasifican como gastos operativos, ni justificó por qué son gastos de naturaleza similar a las compras de energía, compras de combustible y peajes para las empresas de energía. Así mismo, a su juicio, el Tribunal no analizó si el fundamento de los actos acusados era veraz.
Manifestó que, como se expuso en sentencias del 8 de agosto de 2017 y del 10 de mayo de 2018, invocadas en la demanda, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 permite calcular de dos formas el monto de la contribución. La primera, ordinaria, que corresponde a los gastos de funcionamiento a los que hace referencia el 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 22394. Sentencia del 10 de octubre de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 numeral 2.
La segunda, excepcional, que permite la adición de gastos operativos previstos en el parágrafo 2 a los gastos de funcionamiento del método ordinario. Aseguró que, en principio, en este caso se cumple el supuesto del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 porque la entidad demandada invocó un faltante presupuestal, pero que solo es en principio porque es necesario verificar si existe realmente mediante la valoración de las pruebas aportadas y los estados financieros de la SSPD.
Así, señaló que con la demanda se aportó el dictamen realizado sobre los estados financieros de la SSPD y, además, se solicitó el decreto de una prueba vía exhorto, con el propósito de desvirtuar la existencia del presunto déficit presupuestario de la entidad demandada. Así, destacó que estas pruebas acreditan que la accionada cuenta con recursos suficientes para sufragar sus gastos en administración y que ha realizado cuantiosos aportes al fondo empresarial, a pesar de que esto solo procede en caso de excedentes presupuestarios.
Indicó que los argumentos de la defensa no desvirtúan los vicios de los actos acusados porque, por el contrario, está comprobado que la SSPD desbordó sus competencias al incluir conceptos improcedentes en la base gravable del tributo, según lo consideró en reiteradas ocasiones la jurisprudencia8. Afirmó que, mediante auto del 7 de octubre de 20169, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución Nro.
SSPD- 20111300008735 del 12 de abril de 2011, providencia en la que retomó los argumentos de la sentencia del 1° de junio del mismo año10, que a su vez concluyó que la voluntad del legislador fue que no se incluyeran en la base gravable de la contribución especial los costos ni los gastos que no fueran de funcionamiento. Con base en lo expuesto, reiteró que la SSPD infringió el principio de legalidad, violó el artículo 338 de la Constitución, actuó sin competencia, desconoció la jurisprudencia, interpretó erradamente el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 e incurrió en falsa motivación porque equiparó los gastos operativos a los gastos de funcionamiento, de tal modo que adicionó de forma indebida las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo.
Señaló que, para el caso bajo examen, la SSPD adicionó a la base gravable del tributo cobrado a la CHEC los conceptos de gastos de administración (menos impuestos, tasas y contribuciones); compras en bloque y/o a largo plazo; compras en bolsa y/o a corto plazo; uso de líneas, redes y ductos; gas combustible; carbón mineral; y ACPM, Fuel y Oil, lo que a su juicio desconoce los límites fijados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Precisó adicionalmente que, si bien el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que se podrán adicionar a la base gravable del tributo los conceptos «similares» a la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, esta norma no es aplicable porque el legislador no puede delegar a la autoridad administrativa la definición de la base gravable.
Por lo anterior, consideró que en 8 En este punto no invocó ninguna providencia concreta. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2012-00054-00 (19762). Auto del 7 de octubre de 2016. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-0000- 2012-00283-01 (21702).
Sentencia del 1 de junio de 2016. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 este caso se debe reiterar la regla jurisprudencial de la sentencia del 5 de marzo de 200411, en el que se aplicaron las sentencias de la Corte Constitucional que declararon inexequible la expresión «análogas» de la Ley 97 de 1913 y de la Ley 84 de 1915 porque la competencia para fijar los elementos del impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos es exclusiva del legislador.
Sostuvo que la inaplicación de la norma en mención procede de oficio en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, por lo que no era necesario que se alegara por el demandante, tal como ocurrió en la sentencia del 12 de noviembre de 201512. Oposición a la apelación La SSPD solicitó que se niegue el recurso de apelación señalando que no incurrió en falsa motivación ni en infracción de las normas superiores, para lo cual reiteró lo expuesto en la oposición a la demanda.
En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad invocada por la recurrente, puso de presente que esta Sección analizó la procedencia de esta figura frente al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en la sentencia del 10 de septiembre de 201513, en la que se determinó que la SSPD no actúa con extralimitación de funciones cuando adiciona los gastos operativos determinados por el legislador siempre que se sustente en un estudio técnico independiente que avale el faltante presupuestal.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Liquidación Oficial Nro. 20165340047876 del 25 de noviembre de 2016, de la Resolución Nro. SSPD- 20175300004855 del 9 de marzo de 2017 y de la Resolución Nro. SSPD- 20175000048325 del 6 de abril del mismo año, actos proferidos por la SSPD para determinar el valor de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de la CHEC por el año gravable 2016 con relación a la prestación del servicio de energía eléctrica.
La actora discute la inclusión a la base gravable de la contribución especial regulada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 de los siguientes conceptos: i) compras en bloque y/o a largo plazo, ii) compras en bolsa y/o a corto plazo, iii) uso de líneas, redes y ductos, iv) gas combustible, y v) ACPM, Fuel y Oil, sustentó lo anterior en que la SSPD se extralimitó de sus competencias para hacerlo porque la ley solo autoriza la inclusión de los gastos de funcionamiento, que no se cumple la excepción prevista por el legislador para adicionar los gastos operativos porque no es real el faltante presupuestal alegado por dicha entidad y que, en todo caso, se debe inaplicar la expresión «similares» del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en virtud de la excepción de inconstitucionalidad. 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 66001-23-31-000- 2001-00750-02 (13584). Sentencia del 5 de marzo de 2004. CP: Juan Ángel Palacio Hincapié. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000- 2012-00282-01 (21737). Sentencia del 12 de noviembre de 2015. 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 2012-00434. Sentencia del 10 de septiembre de 2015. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para decidir la apelación, la Sala advierte que la demanda que inició el proceso de la referencia fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se pretende solo la nulidad de los actos administrativos de carácter particular que liquidaron oficialmente el valor del tributo a cargo de la actora por la vigencia 2016.
La anterior precisión es relevante porque la adición de dichas cuentas para el cálculo del tributo no fue dispuesta por los actos acusados, sino por la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 de 22 de agosto de 2016, acto de carácter general que determinó la tarifa y la base gravable de la contribución especial para el año gravable 2016. Así las cosas, los cargos de nulidad propuestos por la actora en la demanda y en la apelación en realidad no controvierten la legalidad de los actos acusados de carácter particular, sino del acto administrativo de carácter general cuya nulidad no se pretende.
En todo caso, la Sala observa que en este caso no sería posible inaplicar la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 en virtud de la excepción de ilegalidad, regulada en el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, porque los cargos propuestos por la demandante fueron analizados por esta Sección en otras ocasiones, donde fueron negadas las pretensiones de nulidad simple de dicho acto de carácter general14.
En efecto, la primera sentencia que realizó un control abstracto de legalidad de la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 fue la sentencia del 10 de mayo de 201815, en la que se indicó que la existencia de un faltante presupuestal constituía el supuesto de hecho previsto en la ley como excepción a la regla general que permite aplicar la regla contenida en la parte final del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y que dicho acto contenía la motivación suficiente.
Para el asunto bajo examen, resulta de especial relevancia destacar que esta providencia negó la nulidad por la inclusión en la base gravable del tributo para los prestadores del servicio de energía eléctrica de las cuentas relacionadas con las compras en bloque y/o a largo plazo; las compras en bolsa y/o a corto plazo; el uso de líneas, redes y ductos; el gas combustible; y el ACPM, Fuel y Oil, las cuales fueron tenidas en cuenta en los actos de carácter particular objeto de controversia en este proceso.
Para llegar a esta conclusión, la sentencia del 10 de mayo de 2018 analizó el contenido del acto administrativo de carácter general y señaló lo siguiente: «De lo anterior, la Sala advierte que en el acto se exponen las razones que sustentan la decisión. En efecto, informa que para determinar la tarifa y la base gravable de la contribución para el año 2016, tuvo en cuenta la partida presupuestal aprobada para la SSPD, la información financiera suministrada por los prestadores al SUI y los parámetros jurisprudenciales que definen gastos de funcionamiento los que arrojan los siguientes resultados.
Partida presupuestal 2016 $104.530.664.817.00 Contribución especial Base de liquidación $3.548.943.088.151.50 Tarifa del 1% $35.489.430.881.52 Diferencia o faltante presupuestal Vigencia 2016 $69.041.233.935.49 14 A esta misma conclusión llegó la Sala en un caso similar, al de la referencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910). Sentencia del 23 de junio de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2017-00012-00 (22972). Sentencia del 10 de mayo de 2018. CP: Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así, ante la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2016, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos del sector eléctrico “los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes”, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia. Además, explicó que para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, sobre el total de los gastos operativos, que ascienden a $27.681.775.331.954.00, se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24.94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial.
Contrario a lo sostenido por la actora, la resolución que fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2016 contiene la motivación suficiente que permite a los interesados ejercer el derecho de defensa y contradicción» (subraya fuera del texto). Debido a lo anterior, no le asiste la razón a la demandante cuando afirma que las cuentas del grupo 75 fueron adicionadas a la base gravable del tributo sin la motivación suficiente.
La segunda providencia que realizó un control abstracto de legalidad de la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 fue la sentencia 10 de octubre de 201916. En esta providencia, y en lo que es relevante para este caso, la Sala declaró probada la excepción de cosa juzgada parcial en cuanto que la sentencia del 10 de mayo de 2018 negó la nulidad por la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, Fuel y Oil) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2016.
Concretamente, señaló que estos efectos de cosa juzgada operan frente a «los cargos de nulidad de infracción de las normas superiores y de falsa motivación porque i) no constituyen gastos de funcionamiento, ii) no es posible conocer el contenido del estudio técnico utilizado por la entidad porque no fue anexado, iii) no fue utilizado el método y el sistema previsto en la ley, y iv) no existe un faltante presupuestal».
Por lo anterior, la sentencia del 10 de octubre de 2019 volvió a examinar la legalidad de las cuentas relacionadas en el párrafo anterior, pero únicamente frente a un nuevo cargo de nulidad. Así las cosas, respecto a los cargos relacionados con la verdadera existencia del faltante presupuestal, destacó que lo relacionado con la ejecución del presupuesto por parte de la SSPD «corresponde a su autonomía presupuestal y la capacidad de ordenación del gasto que también está condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las demás disposiciones legales, de modo que tampoco es un asunto que haga parte del objeto del proceso de la referencia».
Otro cargo de nulidad que estudió esta providencia consistía en que el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no permite la inclusión de todas las cuentas pertenecientes al grupo 75, sino únicamente a las relacionadas con la compra de electricidad, la compra de gasolina y los peajes para el sector eléctrico, así como similares para los demás sectores.
Frente a este punto, la sentencia reiterada negó la nulidad de las cuentas del grupo 75 que fueron adicionadas para determinar la base gravable de las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica, y que en esta ocasión discute la CHEC, porque consideró que se ajustan a las cuentas 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2016-00016-01 (22394). Sentencia del 10 de octubre de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 que autorizó adicionar el legislador en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Es decir que, para este escenario preciso, los conceptos adicionados están relacionados con la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes. Con base en lo expuesto, y en las providencias reiteradas, los actos administrativos de carácter particular acusados en este caso no desconocieron las normas superiores ni el principio de legalidad al adicionar a la base gravable de la contribución a cargo de la CHEC por el año 2016 las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible) y 753705 (ACP, Fuel y Oil).
Se destaca que la postura expuesta en las sentencias del 10 de mayo de 2018 y del 10 de octubre de 2019 ha sido reiterada en diferentes ocasiones. Por ejemplo, en la providencia del 29 de abril de 202017 y del 23 de junio de 202218. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «similares» que invocó la recurrente, se observa que no está llamada a prosperar.
En efecto, la actora sustenta esta excepción en que el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 debía definir con precisión los conceptos que podían ser adicionados en caso de existir un faltante presupuestal y no simplemente indicar alguno y autorizar la adición de aquellos que resulten similares. No obstante, al examinar el contenido de dicha norma, se observa que el legislador expresamente autorizó que, para las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica, como es el caso de la CHEC, se podrían adicionar los gastos operativos relacionados con las compras de electricidad, las compras de combustible y los peajes.
Es más, se reitera que este fue uno de los motivos por los que la sentencia del 10 de octubre de 2019 negó la nulidad del acto administrativo de carácter general que adicionó las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, Fuel y Oil) para las empresas del sector de energía eléctrica.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. No impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, del 7 de octubre de 2021. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2017-00504-01 (24295). Sentencia del 29 de abril de 2020. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 A esta misma conclusión llegó la Sala en un caso similar, aunque no idéntico, al de la referencia: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2017-00503- 01 (25910). Sentencia del 23 de junio de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01422-01 (26646) Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.
Sin condena en costas. 3. Reconocer al abogado Luís Alfredo Ramos como apoderado de la SSPD, en los términos y para los fines previstos en la sustitución al poder que obra a índice 21 de SAMAI. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN