CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-05122-01 (0940-2021) Demandante: JOSÉ EUDORO VALENZUELA DÍAZ Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Temas: Reliquidación pensional con el ajuste de la asignación básica del personal de la Dirección General de Sanidad Militar en virtud del artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997 y con inclusión de los factores previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Régimen salarial y prestacional de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Aplicación de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-05-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 6 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor José Eudoro Valenzuela Díaz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la autoridad demandada: i) Resolución 1738 del 23 de abril de 2014, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor del libelista, y; ii) Oficios OFI17-6933 MDN-SGDA-GPSAP del 2 de febrero de 2017, OFI17-49276 del 21 de junio de 2017 y 08187/MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-2957 del 25 de mayo de 2017, que negaron la solicitud de reliquidación pensional formulada por el demandante basada en la inclusión de todas las partidas computables para liquidar la mentada prestación, según lo previsto en la Ley 352 de 1997 y Decretos 3062 de 1997 y 1214 de 1990.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la autoridad demandada: i) reliquidar la pensión de jubilación del señor José Eudoro Valenzuela Díaz con la inclusión de la prima de actividad y la prima de servicios consagrados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990; ii) reconocer que el demandante tiene derecho a que dicha reliquidación se efectúe de conformidad con lo previsto en el numeral 6.° del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, en observancia de la asignación básica mensual prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional; ii) pagar el retroactivo pensional a partir del momento de adquisición del derecho y hasta la fecha efectiva de su abono efectivo.

Se condene a la parte pasiva a las costas procesales a que haya lugar, incluidas las agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes El señor José Eudoro Valenzuela Díaz prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 28 de diciembre de 1993. De manera posterior, fue incorporado a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, a partir del 1.° de marzo de 1996.

Por último, desde el 15 de enero de 1998 hizo parte de la Dirección General de Sanidad Militar, y el 27 de octubre de 2009 ocupó el cargo de auxiliar de servicios, código 6-1, grado 26 en dicha dependencia. La entidad demandada no le reconoció ni pagó al libelista la asignación básica liquidada conforme al artículo 3, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, esto es, no tuvo en cuenta para tal efecto el salario fijado para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, especialmente para el personal del nivel asesor al que pertenecía. El Ministerio de Defensa Nacional reconoció al demandante una pensión de jubilación, sin embargo, como ingreso base de liquidación fijó la remuneración que este percibía en aplicación de los decretos previstos para el personal civil de dicha autoridad y no la contemplada para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Igualmente, en el mentado acto se dejaron de incluir como partidas computables los diferentes emolumentos señalados en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 como eran las primas de servicios y de actividad. El demandante presentó petición el 27 de enero de 2016 ante el Ministerio de Defensa, Comando General, Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, ello con el fin de que le fuera reliquidada su pensión de vejez con el cálculo de su asignación básica de conformidad con las previsiones del artículo 3, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, así como con la inclusión en el IBL de los demás conceptos derivados del Decreto 1214 de 1990, Título VI.

La entidad demandada dio respuesta negativa a la referida solicitud por medio de los Oficios OFI17-6933 MDN-SGDA-GPSAP del 2 de febrero de 2017, OFI17-49276 del 21 de junio de 2017 y 08187/MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-2957 del 25 de mayo de 2017. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 30 de octubre de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «[…] la accionada plantea como excepciones la “indebida acumulación de pretensiones” y la “falta de competencia en razón a la cuantía”, en cuanto a la primera excepción, esto es, la “indebida acumulación de pretensiones” […] se resuelve de la siguiente manera, se releva por este Despacho que de las argumentaciones expuestas por la accionada no se desprende una indebida acumulación de pretensiones que se presenta cuando se incumplen los requisitos señalados en el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 […] solo analizadas de fondo las pretensiones planteadas podrá determinarse si al prosperar alguna, excluye o no a la otra de ser reconocida […] constituye más que una excepción previa, un argumento que defensa que deberá resolverse con el fondo del asunto.

En consecuencia se declara no probada la excepción. […] En cuanto a la “falta de competencia en razón a la cuantía” la fundamenta la accionada en que si lo que se pretende es la reliquidación de la pensión con base en el 1214 de 1990, la cuantía sería solo $30.305.935, entre tanto, si lo que se pide es el reajuste del salario básico con base en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva, las pretensiones ascenderían a $55.317.725.

Al respecto se releva que como se resolvió al explicar la excepción anterior, el actor está pretendiendo de forma principal tanto el reajuste de su asignación básica en la pensión, como la inclusión de las partidas de que trata el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, y por tanto, calculó las pretensiones en $81.399.461, operación que se realiza para efectos de determinar la competencia, sin que sea el momento procesal para determinar si han de prosperar las dos pretensiones o de solo una […] por lo anterior, la decisión aquí planteada no ha de prosperar.» (Folio 233, C2 y en cd que reposa a folio 236, ibidem).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] corresponde resolver al Tribunal sobre la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y la nulidad total de los actos administrativos mediante los cuales se le negó a la accionante la reliquidación de la pensión. A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la entidad accionada a reliquidar dicha prestación reajustando el salario básico de conformidad con la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997 e incluyendo los beneficios y partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Solicita igualmente se efectúe la reliquidación de la pensión, las cesantías y prestaciones sociales cuyo valor dependa de la inclusión de cualquiera de las prestaciones relacionadas en el Decreto 1214 de 1990; que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y condenar en costas a la accionada.» (Folio 234, C2 y en cd obrante a folio 236, ibidem).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 6 de julio de 2020, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que con la expedición de la Ley 352 de 1997 se efectuó la reestructuración del sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y entre otras modificaciones, se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia de dicha institución, cuyo objeto sería administrar los recursos del subsistema de salud e implementar las políticas, planes y programas en la materia.

Asimismo, la precitada norma previó frente al personal que prestaba servicios en los institutos liquidados y fueran incorporados a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa o Policía Nacional, y que a su vez se hubieren vinculado antes de la entrada en vigor del SGSS, que en materia prestacional les seguiría siendo aplicable el Decreto 1214 de 1990.

Agregó que más tarde, el Gobierno Nacional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 189 superior profirió el Decreto 3062 de 1997, mediante el cual trazó ciertas previsiones sobre la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, en las que además contempló que, para aquellos servidores vinculados a la referida institución u otra planta del Ministerio de Defensa con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los regirían las prerrogativas del referido decreto.

Acto seguido, efectuó un análisis de las pruebas aportadas al plenario para concluir que no era procedente equiparar los cargos del nivel asesor del sistema general de nomenclatura frente al sistema especial del sector defensa, toda vez que ambos se diferencian en estricta sujeción a la naturaleza de la entidad y del servicio prestado, de ello que mucho menos sea posible realizar equivalencias entre las asignaciones básicas, habida cuenta que el Gobierno Nacional señaló el régimen salarial de manera distinta en cada una de las entidades, así como las responsabilidades y obligaciones de cada empleo.

De otro lado, respecto del ajuste de la prestación en litigio con inclusión de los emolumentos señalados en el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, estimó que al demandante no le asiste el derecho instado, pues al margen de que el artículo 102 ejusdem hubiere previsto que en la base de liquidación de dicha prestación se debe computar las partidas correspondientes a la prima de servicios y la prima de actividad instadas por el libelista, lo cierto es que dichos emolumentos pertenecen al Título III del mentado estatuto, los que le fueron compensados e incorporados al señor Valenzuela Díaz en la asignación básica cuando fue vinculado al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares con ocasión del Decreto 171 de 1996.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones. Al respecto, manifestó inicialmente que el régimen salarial contenido en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año continúan vigentes para ser aplicados al caso del señor Valenzuela Díaz, toda vez que el a quo pasó por alto que la Ley 1033 de 2006 nunca concibió facultades para reformar la legislación sobre la remuneración del personal sometido a condiciones especiales, sino que únicamente otorgó facultades para regular aspectos relacionados con la nomenclatura y clasificación de los empleos que integran el sector defensa.

Planteó que lo anterior se evidencia en la medida en que el mismo artículo 72 del Decreto 091 de 2007 mantiene vigentes los regímenes salariales como el de los servidores que laboran en la Dirección General de Sanidad Militar, lo cual fue ratificado por la Corte Constitucional en sentencias C-211 de 2007 y C-753 de 2008. Frente al asunto en particular indicó que la creación de un nuevo sistema de nomenclatura y clasificación de cargos no puede ser fundamento para que la administración modifique un régimen salarial, puesto que es diferente la estructura organizacional de una dependencia respecto de la determinación remunerativa que rige a los funcionarios que la integran.

Sobre la no inclusión de la partidas computables de que trata el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 para efectos de calcular el monto de su pensión, aseveró que el a quo olvidó la línea temporal de aplicación normativa para el personal de salud del sector defensa, dado que en atención a la fecha de ingreso a la entidad del libelista ocurrida el 28 de diciembre de 1993, dicha prestación debió ser liquidada de conformidad con los postulados de la norma en mención, toda vez que su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Aunado a ello, indicó que negar la reliquidación pensional bajo el argumento de que los mentados emolumentos ya habían sido incluidos en el monto de la asignación básica conforme a lo previsto en el Decreto 171 de 1996, no guarda asidero probatorio y desconoce el sentido de la norma específica que regula la materia como lo es el canon 55 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 3.°, numeral 4.° del Decreto 3062 de 1997, en el sentido de que se trataba de derechos adquiridos en casos como el del demandante, la aplicación integral del Título VI del Decreto 1214 de 1990.

Adujo además que la interpretación asumida por el tribunal de primera instancia respecto de la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 092 de 2007, desbordó los criterios racional y sistemático, en la medida en que no fue tenido en cuenta el objeto con el que se concibieron dichas normas, puesto que a pesar de que el legislador y el ejecutivo fijaron su contenido y alcance, el a quo le atribuyó aspectos no contemplados, habida cuenta de que ajustó el contenido literal de dicha regulación desde un contexto no previsto, al punto de concluir erradamente que el aludido decreto consagra una unificación de escalas salariales, lo cual termina por desaparecer el régimen remunerativo que gozaba el demandante y que había mantenido su vigencia según el artículo 72 de la norma ejusdem.

Añadió que los destinatarios de la Ley 352 de 1997 y del Decreto 3062 de 1997, tal como asegura que es el caso del libelista, consolidaron el derecho a la remuneración prevista en tal normativa desde el mismo momento de su ingreso a la Dirección General de Sanidad Militar, de manera que no se podía afectar dicha prerrogativa con una norma posterior, al encontrarse cobijados por el derecho fundamental al trabajo, así como por los principios a la irrenunciabilidad de las garantías laborales, la favorabilidad, la no regresividad y la regla del in dubio pro operario relacionado con la condición más beneficiosa que le debe ser aplicada al trabajador, la cual en este asunto, corresponde al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

Adicionalmente, sostuvo que la inconformidad puntual con el fallo de primera instancia, radica en que se desconoció el precedente que sobre el particular ha desarrollado el Consejo de Estado sobre la materia en casos como el presente, por ejemplo, en el proceso con número interno 3406-2013 se profirió sentencia del 29 de enero de 2015, en la cual se precisó que el régimen salarial aplicable a funcionarios del área de salud del Ministerio de Defensa es especial y se encuentra contenido en la Ley 352 de 1997.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: solicitó nuevamente que sea revocado el fallo de primera instancia y reprodujo en síntesis los argumentos esbozados en su recurso de alzada. Parte demandada: manifestó que debían denegarse las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos administrativos demandados fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento legal aplicable a los empleados de la Dirección General de Sanidad Militar.

Indicó que no hay lugar a la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica, habida cuenta que esta fue reconocida de acuerdo con los decretos salariales expedidos anualmente por el Gobierno Nacional. Asimismo, agregó que la pensión de jubilación del libelista fue reconocida en observancia del Decreto 1214 de 1990, pero sin que ello implique la inclusión de las prestaciones especiales que fueron creadas a través de dicho estatuto.

Ministerio Público: la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto a través del cual solicitó revocar la sentencia objeto de impugnación toda vez que la vinculación de la demandante al servicio del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se dio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por tanto resulta procedente que su pensión de jubilación sea liquidada con la inclusión de las partidas previstas en el Decreto 1214 de 1990, lo cual no puede desconocerse por las autoridades administrativas, ni judiciales.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿El señor José Eudoro Valenzuela Díaz tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación concedida por la entidad demandada mediante la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014, ello en virtud del eventual ajuste de la asignación básica percibida en su último año de servicio (2014), según el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del orden nacional, y en el entendido de que el cargo que ocupó en la entidad demandada como auxiliar de servicios, código 6-1, grado 26 es del nivel asistencial? ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del libelista con la inclusión en el ingreso base de liquidación de los factores salariales previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993? Primer problema jurídico ¿El señor José Eudoro Valenzuela Díaz tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación concedida por la entidad demandada mediante la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014, ello en virtud del eventual ajuste de la asignación básica percibida en su último año de servicio (2014), según el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del orden nacional, y en el entendido de que el cargo que ocupó en la entidad demandada como auxiliar de servicios, código 6-1, grado 26 es del nivel asistencial? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el libelista no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez bajo el ajuste de su asignación salarial percibida en el año 2014 con base en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, toda vez que conforme a la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para casos como el particular, el pago de la remuneración a aquel por parte de la entidad demandada se ajustó a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en dicha providencia. Sobre este planteamiento se expone lo siguiente: Acerca de la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019 y su aplicabilidad al presente caso En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, con base en el litigio como fue fijado, así como en el sustento argumentativo de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, se infiere que el señor José Eudoro Valenzuela Díaz pretende la reliquidación de su pensión de vejez al instar un ajuste en la asignación básica mensual que devengó en el año 2014 cuando fue retirado del servicio, en el sentido de igualarla a la prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997.

Por su parte, la entidad demandada sostiene que la prestación en comento fue debidamente liquidada, pues no se presentó detrimento salarial en contra del libelista, habida cuenta de que le ha pagado la remuneración de acuerdo con la normativa aplicable a cada vigencia hasta 2014 cuando el marco regulatorio de su situación se concretó en el desarrollado para el personal civil del Ministerio de Defensa, sin que se reporte afectación alguna a las condiciones del demandante.

Lo expuesto denota que, el objeto de la controversia en el sub lite es la determinación del régimen salarial que gobierna las condiciones remunerativas del servicio prestado por la parte activa al Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar, en calidad de empleado perteneciente al personal civil no uniformado de la salud adscrito a la referida autoridad de conformidad con la Ley 352 de 1997, y su eventual incidencia en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida por parte de la entidad en mención. Pues bien, bajo dicho entendido se resalta que la Sección Segunda de esta corporación expidió sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019, por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva, ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. De acuerdo con lo expuesto, la prelación en cuanto a la observancia de esta línea jurisprudencial, implica que los proveídos proferidos con anterioridad al de unificación que son traídos a colación por el demandante en su recurso, no pueden ser tenidos en cuenta en esta oportunidad para definir el presente litigio debido al mentado cambio de interpretación jurídica.

Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares conforme al Decreto Ley 1301 de 1994, al igual que ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la posterior creación de la Dirección General de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1997.

De la misma forma, en la referida providencia se verificaron las consecuencias de la unificación del régimen de administración de personal del personal civil adscrito a los organismos y dependencias del sector defensa con base en la Ley 1033 de 2006, y los efectos del Decreto Ley 92 de 2007 que modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector en comento, el cual contempló particularmente en materia salarial que, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector defensa continuarían regidos por la normativa anterior a este último precepto, pero condicionado hasta que se materializara el ajuste de las plantas de personal.

Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en mención frente al marco normativo aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] 53. En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 54.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 55. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 56.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 57.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 58.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 59. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto). 60.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […]».

(Negrilla y cursiva conforme a la transcripción). En concreto, con base en los referidos postulados, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como el sub iudice, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: Determinación del régimen salarial aplicable al demandante en atención a las reglas de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 y la verificación de su situación particular De conformidad con el marco jurisprudencial de unificación descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: El señor José Eudoro Valenzuela Díaz fue nombrado en el cargo de auxiliar de farmacia al servicio del Ejército Nacional, según el acta de posesión del 28 de diciembre de 1993 (folio 5, C2).

Acorde con el acta de posesión 3081 del 1.° de marzo de 1996, el libelista fue incorporado en la planta de personal de la Dirección General del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, en la plaza de auxiliar administrativo, código 5120, grado 10 (folio 6 ibidem). Del acta de posesión del 17 de diciembre de 1996 se desprende que el demandante fue designado como secretario ejecutivo en la División de Recursos Humanos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (folio 7 ibidem).

De conformidad con el acta de posesión que data del 10 de diciembre cuya anualidad no se especifica, el señor Valenzuela Díaz fue nombrado en el cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 13 en la Dirección General de la mentada institución (folio 8 ibidem). A partir del acta de posesión 352 del 15 de enero de 1998 se extrae que el libelista fue incorporado bajo el empleo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 13, en la Dirección General de Sanidad Militar (folio 9 ibidem).

De acuerdo con el acta de posesión 0546 del 17 de octubre de 2009, el demandante ocupó a partir de esa fecha la plaza de auxiliar de servicios, código 6-1, grado 26, con fundamento en la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar (folio 10 ibidem). Según la Resolución 0172 del 31 de enero de 2014, el Comando General de las Fuerzas Militares, Dirección General de Sanidad Militar retiró del servicio oficial al libelista con efectividad desde el 2 de febrero de aquel año, por haber consolidado el derecho a la pensión de jubilación. Asimismo, se precisó que sería dado de alta por el término de 3 meses a partir de la fecha de separación del cargo con base en lo previsto en el artículo 115 del Decreto 1214 de 1990 (folios 11 a 12 ibidem).

De la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014 (folios 2 a 4 ibidem) se advierte que el Ministerio de Defensa reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Valenzuela Díaz en cuantía de $979.281 efectiva a partir del 2 de febrero de 2014. En dicho acto se consignó la siguiente motivación: «[…] Que según Hoja de Servicios No. 25 del 13 de febrero de 2014, el citado ex – funcionario prestó sus servicios a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por espacio de veintidós (22) años y once (11) días, incluido el tiempo físico y la diferencia de año laboral, (folio 4).

Que revisada la referida Hoja de Servicios, se pudo evidenciar que el monto de las partidas computables para la liquidación de la mesada pensional, corresponde a los sueldos básicos dispuestos en el Decreto No. 1020 del 21 de mayo de 2013. Que es preciso indicar que posteriormente se expidió el Decreto No. 190 del 01 de febrero de 2014, a través del cual se fijaron los sueldos básicos del personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, razón por la cual este Ministerio procederá a realizar de oficio el reajuste de las partidas computables, para liquidar la Pensión Mensual de Jubilación. Que según lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1.990, en concordancia con el Decreto 190 del 2014, por los servicios prestados por el mencionado ex – funcionario, se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al 75% de las siguientes partidas: […]» Mediante petición del 27 de enero de 2017 (folios 13 a 15 ibidem), el demandante solicitó ante el grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa, lo siguiente: «[…] TERCERA: Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la pensión de jubilación de mi clientes (sic), de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando como base salarial las asignaciones básicas aplicables para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se ubican en el NIVEL ASISTENCIAL de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010. […] QUINTA: Dado que el Régimen salarial aplicable a mi poderdante fue el previsto para la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, solicito como consecuencia de los reconocimientos a las peticiones anteriores, se procederá a indexar, reliquidar, y ajustar las prestaciones sociales de la peticionaria (sic), tomando como sabe salarial para su liquidación los nuevos valores previstos, según el año y mes correspondiente, así como cualquier otro factor recibido cuyo calculo (sic) dependa de la base estipulada en la asignación básica aplicable para el personal de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

SEXTA: Dada la fecha de vinculación del peticionario 28 de diciembre de 1993 a la entidad, y de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 29 del decreto 1301/94, artículo 54 de la ley 352/97 y el No. 4 del Artículo 3 del decreto 3062/97 respetuosamente solicito se sirva incluir como partidas computables para la pensión de jubilación, las partidas indicadas en el artículo 103 del decreto 1214/90 dentro de las que se encuentra la prima de actividad en un porcentaje del 49.5% adicional, y el 15% adicional por concepto de prima de servicios; tomando la nueva base salarial indicada en el numeral anterior, desde que le fue reconocido el derecho, y hasta que el mismo resulte extinto. […]».

(Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). La entidad demandada dio respuesta de forma negativa a la referida petición, mediante Oficio OFI17-6933 MDNSGDAGPSAP del 2 de febrero de 2017 (folios 16 a 17 ibidem), conforme a los siguientes argumentos: «[…] En relación a los puntos cuarto, quinto, sexto y séptimo, es preciso indicarle respecto de las peticiones principales y subsidiarias de su escrito petitorio, que para el computo (sic) de las Pensiones del Personal que hace parte de la Planta de la Dirección de Sanidad, se aplica una norma especial, en el sentido que no se tiene en cuenta las partidas que define el Decreto 1214 de 1990. […] Ahora bien, la Pensión de Jubilación que le fue reconocida a su poderdante con el Acto Administrativo No. 1738 de fecha 23 de Abril de 2014, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, el cual contiene los supuestos fácticos y jurídicos que lo motivaron, así mismo goza presunción de legalidad está en firme y debidamente ejecutoriada, la cual se efectuó en virtud de lo normado en el Decreto 1214 de 1990 […] Como se puede evidenciar de la lectura de la norma su pensión fue liquidada teniendo en cuenta las partidas computables reportadas en la Hoja de Servicios No. 25 del 13 de febrero de 2014, expedida por la respectiva Fuerza para su caso la DGSM, acto administrativo que goza de presunción de legalidad y se encuentra ejecutoriado en firme, en ese orden de ideas esta coordinación tiene en cuenta el contenido del mismo sin lugar a incidir en los parámetros para su realización y dichas partidas están claramente descritas en la Resolución No. 1738 de 2014, en su parte considerativa. […]».

De otro lado, obra el Oficio 08187 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-29.57 del 25 de mayo de 2017 (folios 18 a 19 ibidem) signado por el subdirector administrativo y financiero de las Fuerzas Militares, en el que se indicó: «[…] Con toda atención me permito acusar recibido su derecho de petición sin fecha, radicado en esta Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual obrando en representación judicial del señor JOSÉ EUDORO VALENZUELA DÍAZ, solicita la expedición de la resolución de retiro de servicio, resolución que reconoció pensión de jubilación, certificación que acredite el tiempo de servicios que indique fecha de ingreso y de retiro y el último lugar de prestación de servicio […] Esta Dirección General de Sanidad Militar no es la Entidad competente para liquidar, reconocer y pagar la pensión de jubilación, toda vez que esta Dirección lo que realiza es una Hoja de Servicios donde se señalan los haberes devengados por el funcionario (a), información que se remite al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional con el fin que sea este el que realice la respectiva liquidación y pago de la pensión. […] En consecuencia, el régimen salarial aplicable a su poderdante desde el 27 de octubre de 2009, es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores público del Sector Defensa del Orden Nacional, y no el aplicable a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, situación que NO genera un desmejoramiento salarial tal como se refleja en el cuadro comparativo de la certificación anexa, pues en el mes de octubre del año 2009, que fue la fecha en la que se realizó la incorporación de la Planta de Personal con la nueva nomenclatura, su representada (sic) no devengó un salario menor al que le venía siendo pagado con el Decreto de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. […]».

Asimismo, fue emitido el Oficio OFI17-49276 MDNSGDAGPSAP del 21 de junio de 2017 (folio 20 ibidem), a través del cual la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa, resolvió lo siguiente: «[…] En relación a los puntos cuarto, quinto, sexto y séptimo, es preciso indicarle respecto de las peticiones principales y subsidiarias de su escrito petitorio, que para el computo (sic) de las Pensiones del Personal que hace parte de la Planta de la Dirección de Sanidad, se aplica una norma especial, en el sentido que no se tiene en cuenta las partidas que define el Decreto 1214 de 1990. […] Ahora bien, la Pensión de Jubilación que le fue reconocida a su poderdante con el Acto Administrativo No. 1738 de fecha 23 de Abril de 2014, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, el cual contiene los supuestos fácticos y jurídicos que lo motivaron, así mismo goza presunción de legalidad está en firme y debidamente ejecutoriada, la cual se efectuó en virtud de lo normado en el Decreto 1214 de 1990 […] Como se puede evidenciar de la lectura de la norma su pensión fue liquidada teniendo en cuenta las partidas computables reportadas en la Hoja de Servicios No. 25 del 13 de febrero de 2014, expedida por la respectiva Fuerza para su caso la DGSM, acto administrativo que goza de presunción de legalidad y se encuentra ejecutoriado en firme, en ese orden de ideas esta coordinación tiene en cuenta el contenido del mismo sin lugar a incidir en los parámetros para su realización y dichas partidas están claramente descritas en la Resolución No. 1738 de 2014, en su parte considerativa. […]».

Conforme a la certificación del 14 de febrero de 2017 (folio 21 ibidem) suscrita por el coordinador del grupo de talento humano de la Dirección General de Sanidad Militar, el señor José Eudoro Valenzuela Díaz devengó desde el año 2007 hasta el 2014 los siguientes valores: En atención al certificado laboral del 21 de noviembre de 2018 emitido por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar (folios 223 a 225 ibidem), se advierte que en el último año de servicio oficial del libelista para la mentada entidad, devengó los siguientes conceptos y valores: Pues bien, al realizar el análisis comparativo de las asignaciones básicas previstas desde 2009 a 2014 en: i) los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, ii) los decretos salariales del personal civil del Ministerio de Defensa y iii) la remuneración efectivamente pagada al libelista por ese mismo lapso, se advierte lo siguiente: Acorde con lo evidenciado previamente, se encuentra que el demandante fue vinculado en un principio al servicio del Ejército Nacional bajo el cargo de auxiliar de farmacia. Posteriormente, el 1.° de marzo de 1996, este fue incorporado en la planta de personal de la Dirección General del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, en la plaza de auxiliar administrativo, código 5120, grado 10.

Luego, aquel fue designado como secretario ejecutivo en la División de Recursos Humanos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, a partir del 17 de diciembre de 1996. Seguidamente, el señor Valenzuela Díaz fue nombrado en el cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 13, en la Dirección General de la mentada institución, desde el 10 de diciembre cuya anualidad no fue especificada.

Asimismo, del material probatorio enunciado también se desprende que desde el 15 de enero de 1998, el libelista fue incorporado bajo el empleo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 13, en la Dirección General de Sanidad Militar. Y a partir del 27 de octubre de 2009, el demandante fue incorporado a la planta de personal reestructurada de dicha dependencia, en la plaza de auxiliar de servicios, código 6-1, grado 26; ello con ocasión de la expedición del Decreto 4738 de 2008 que aprobó el ajuste y la modificación de la aludida estructura de servidores del Ministerio de Defensa, de conformidad con el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de empleos especial de dicho sector, contemplado en los Decretos 092, 3034, 4803 de 2007 y 2127 de 2008.

Asimismo, se verifica que el demandante mantuvo la referida vinculación legal y reglamentaria con el Ministerio de Defensa hasta el 2 de febrero de 2014, pues mediante Resolución 0172 del 31 de enero del mismo año, el Comando General de las Fuerzas Militares, Dirección General de Sanidad Militar retiró del servicio oficial al libelista a partir de la primera data por haber consolidado el derecho a la pensión de jubilación que finalmente le fue reconocida conforme a la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014.

De conformidad con este contexto, según la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 elaborada para el tercer supuesto normativo y anunciada en la tabla referida, la cual se cumple en el presente caso con base en lo relatado anteriormente, es dable asegurar que, a partir del 27 de octubre de 2009, la asignación básica del señor Valenzuela Díaz, en efecto es la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo expuesto, dado que desde esa fecha aquel se posesionó en el empleo al que fue incorporado de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los mencionados servidores. En virtud de este análisis, es posible asegurar que el 26 de octubre de 2009 fue el último día en el que el demandante desempeñó el cargo de auxiliar administrativo, código 4044, grado 13 de la Dirección General de Sanidad Militar.

Por lo anterior, hasta esa data aquel tuvo derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sin que tal situación sea prorrogable o de aplicación extensiva para anualidades posteriores como se asegura en la demanda a fines de una reliquidación pensional, debido al cambio de su situación jurídica con el nuevo nombramiento en un empleo regulado por su propia normativa expresa, lo cual se encuentra avalado jurisprudencialmente.

Lo expuesto, en la medida en que desde el 27 de octubre de 2009, este fue incorporado a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, en el cargo de auxiliar de servicios, código 6-1, grado 26 que corresponde al nivel asistencial (artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007), plaza con base en la cual, según se aprecia del cuadro comparativo desarrollado anteriormente, percibió la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional conforme al precitado nivel y grados correspondientes, sin que se reporte ningún tipo de diferencia entre el monto de la asignación fijada y la pagada efectivamente, lo cual se ajusta a la señalada regla de unificación interpretativa.

Empero, al margen de lo esbozado hasta este punto, lo cierto es que la parte apelante en su recurso sostuvo que la situación particular que debe tenerse en cuenta en el año 2014 para efectos salariales, y en consecuencia para el liquidación de su derecho pensional, es que el último cargo desempeñado por el demandante corresponde al de auxiliar de servicios, cuyo nivel es el asistencial según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010, contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010, por lo que aseguró que debía tenerse en cuenta el valor de la asignación de aquel orden jerárquico y grado prevista por el Gobierno Nacional en los decretos que fijan la remuneración de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional y no el señalado para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa.

Al respecto, en primer lugar se destaca que asumir tal planteamiento sería tanto como predicar una nivelación salarial, que al mismo tiempo implica la acreditación por parte de quien la alega de una vulneración al principio de igualdad en materia laboral, basada en un tratamiento discriminatorio ante una situación específica equiparable en materia de funciones, condiciones, requisitos y características concretada en la existencia de dos empleos similares en tales aspectos pero con remuneración diferente.

Pues bien, tal postulado no fue esgrimido en ningún momento con la demanda y mucho menos fue discutido o probado a lo largo de la actuación, por lo que resulta inviable deprecar un reajuste salarial con efectos pensionales con base en tal fundamento. Sobre el punto se recalca que, desde el 27 de octubre 2009 hasta el 2 de febrero de 2014, el señor Valenzuela Díaz ejerció el empleo de auxiliar de servicios que se encuentra ubicado en un nivel jerárquico asistencial según el artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007.

Sin embargo, tal circunstancia no conlleva la prosperidad del argumento impugnativo de la recurrente al sostener que bajo aquel entendido el salario que le correspondía era el previsto para dicho orden funcional en la normativa que regula los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Sobre dicha lógica, basta con reiterar que en razón de la incorporación del libelista en el referido cargo derivado de la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, para aquel se generó una nueva situación laboral que enervó la posibilidad de continuar sometido al régimen salarial de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

Por tal motivo, lo atinente a su remuneración pasó a regirse conforme a la normativa que se expidiera específicamente para los servidores civiles no uniformados de la aludida entidad. Lo propio aconteció y se demostró en el cuadro comparativo elaborado previamente, en el que se vislumbra sin hesitación que, desde el 27 de octubre de 2009 hasta su fecha de retiro del servicio, el salario que el demandante percibió era exactamente igual al que se fijó en los decretos realmente aplicables para el nivel asistencial del sector defensa y para el grado del empleo en el cual este había sido nombrado.

De otro lado, si bien de acuerdo con el ejercicio de comparación aludido efectivamente se advierte una diferencia sustancial entre los valores de la asignación básica de un empleo del nivel asistencial en grado 26 de la Rama Ejecutiva del orden nacional, contrastados con los montos pagados por ese mismo concepto al demandante, ello se justifica en la razón previamente esgrimida sobre la normativa en materia salarial que resultaba aplicable a su situación desde la data precitada.

No obstante, si el fundamento de la parte activa para solicitar el reajuste de su remuneración y en consecuencia la reliquidación de su pensión de vejez, es el hecho de que ejerció un cargo con funciones asistenciales y que por lo tanto deben ser equiparadas sus condiciones económicas a las de su par en la aludida planta de personal, se arribaría a la misma conclusión de improcedencia que se expuso con antelación, esto es, que en esencia, lo que se busca es una nivelación salarial y no una reliquidación por mandato expreso legal o reglamentario.

Este mismo postulado fue advertido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, puesto que en el análisis concreto del caso analizado en dicha oportunidad (el cual comparte idénticos supuestos fácticos y jurídicos a los del asunto de marras), se aseguró lo siguiente: «Contrario a lo afirmado en la demanda, no es viable el pago de la asignación básica de la actora con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional para el empleo de asesor grado 14, porque tal como se indicó en el acto acusado, si bien, cambiaron la denominación, el código y el grado del cargo de la accionante, lo cierto es que mantuvo su sueldo, “por lo tanto, no se puede aplicar el código y el grado del sector defensa para equipararlo con el código y el grado del Decreto de la Rama Ejecutiva del orden nacional, porque se estaría frente a una nivelación salarial no establecida legalmente”.».

(Cursiva del texto original). Según la referida intelección, la Sala reitera que en el sub examine no es posible verificar una eventual equiparación salarial como la reclamada, habida cuenta de que en la demanda no se formularon postulados fácticos y jurídicos ni se aportaron medios de prueba en clave de parangón para evidenciar una alegada desigualdad remunerativa en detrimento de los intereses de la libelista, bajo el presupuesto esgrimido por esta atinente a que desempeñó el cargo como auxiliar en iguales condiciones a las de su equivalente nominal en la Rama Ejecutiva según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010.

Por esta razón, en todo caso y sin perjuicio de lo planteado con anterioridad, sería inviable sostener que se configura en el presente asunto una discriminación salarial injustificada en razón del nivel jerárquico ocupado por la demandante que eventualmente permitiera acceder a sus pretensiones reliquidatorias. Lo propio ya ha sido analizado por esta Subsección en sentencia del 25 de febrero de 2021 donde se precisó la improcedencia de aquel argumento de la parte activa al resolver un proceso similar al sub iudice, en el cual se indicó lo siguiente: «[…] Por último, la parte apelante manifiesta que los cargos del nivel asesor del Ministerio de Defensa y del nivel asesor de la rama ejecutiva del orden nacional son equivalentes, toda vez que cumplen similares funciones de aconsejar y asesorar a la entidad.

Adujo que ello es evidente al comparar el contenido de los Decretos 770 de 2005 y 092 de 2007 y la Resolución 0598 de 2010 que fijan sus funciones. Con este argumento solicita aplicación del régimen salarial de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional. Al respecto, la Sala debe precisar que el análisis que solicita la demandante en nada varía su situación laboral, dado que su vinculación a la Dirección General de Sanidad Militar como «servidor misional» se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 91 y 92 de 2007 y 4783 de 2008, y, en tal medida, su situación salarial se reguló desde un principio por la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

De igual manera, comparadas las funciones de los cargos se puede concluir que son distintas. Así, el artículo 4.° del Decreto 770 de 2005 indica que el nivel asesor de la rama ejecutiva nacional «agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional».

Entretanto, la Resolución 0598 de 14 de mayo de 2010, respecto del empleo de servidor misional de sanidad militar, código 2-2, grado 14, señaló que las funciones específicas relacionadas con el cargo están encaminadas a la prestación del servicio de salud. […]». Con base en lo desarrollado hasta este punto, se hace palmaria la sujeción de legalidad (al menos en lo atinente al análisis del presente problema jurídico), respecto de la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014 que le reconoció una pensión de jubilación al demandante con el cómputo de la asignación básica percibida por aquella en el año 2014 en cuantía de $979.281 (ver folios 2 a 4, C2), habida cuenta de que tal valor era el que efectivamente le correspondía devengar para esa data en razón de su tipo de vinculación, cargo y nomenclatura frente a la Dirección General de Sanidad Militar, tal como se precisó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 12 de diciembre de 2019.

De este modo, no halla sustento la posición de la parte activa que pretendía con su demanda el ajuste de su remuneración en el último año de servicio con la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, pues aquel precepto tuvo lugar hasta el 26 de octubre de 2009, y en todo caso, esa garantía le fue respetada tanto en la referida anualidad como en las anteriores desde el 2007.

Por lo expuesto, es notorio que la autoridad demandada efectuó el cálculo de la pensión de vejez del señor Valenzuela Díaz con la inclusión de la asignación básica (solo salario mensual sin demás factores), que aquel en efecto devengó y a la cual realmente tenía derecho con base en el marco regulatorio que le correspondía como personal civil del sector defensa en atención a la normativa que expidió el Gobierno Nacional para regular la remuneración de dichos empleados para el año 2014, de suerte que cobra validez igualmente la negativa de reliquidar la mentada prestación con un valor superior del sueldo del último año del demandante, bajo el argumento de la supuesta procedencia de equiparación de aquel concepto respecto del fijado para el personal de la Rama Ejecutiva, pues ello desconocería el ordenamiento jurídico aplicable y la interpretación jurisprudencial autorizada sobre el particular, tal como se indicó en los otros actos administrativos cuestionados, esto es, en los Oficios OFI17-6933 MDN-SGDA-GPSAP del 2 de febrero de 2017, OFI17-49276 del 21 de junio de 2017 y 08187/MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-2957 del 25 de mayo de 2017.

En conclusión: el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con un ajuste en la asignación básica percibida en el año 2014 cuando fue retirado del servicio en aplicación del artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, habida cuenta que según la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado para el desarrollo interpretativo de casos como el particular, la normativa referida solo aplicaba hasta el 26 de octubre de 2009, tal como se evidencia que ocurrió al haberse pagado el salario correspondiente a tal precepto durante dicho lapso.

Ahora, desde el 27 de octubre de 2009, aquel fue incorporado en la nueva planta de personal civil de la entidad demandada, por lo que se encontraba sometido al régimen salarial que se expidiera para tales servidores en particular, sin que se reporte un detrimento en la remuneración que devengó desde su vinculación y sin que por el nivel asistencial del cargo que ocupaba como auxiliar de servicios, código 6-1, grado 26, este pueda asimilarse salarialmente a un empleo de igual jerarquía en la Rama Ejecutiva del orden nacional, al no preverse ni configurarse una nivelación en tal sentido.

Por este motivo, el valor del salario tenido en cuenta por la entidad demandada para determinar el monto de la pensión de jubilación del libelista, es decir, con base en la remuneración fijada para el personal civil del Ministerio de Defensa para el año 2014, era el adecuado para su situación jurídica, lo que convalida la legalidad de los actos administrativos cuestionados en ese aspecto.

Segundo problema jurídico ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del libelista con la inclusión en el ingreso base de liquidación de los factores salariales previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993? Acerca de este cuestionamiento, la Subsección desarrollará como tesis que, debe reliquidarse la pensión de vejez del libelista con inclusión de la doceava parte de la prima de servicio como factor computable para determinar el monto de la referida prestación, toda vez que aquel había consolidado el derecho a tales conceptos al resultarle aplicable el Decreto 1214 de 1990 con base en la reciente unificación jurisprudencial sobre el tema.

En punto a este planteamiento se expone lo siguiente: Determinación del régimen salarial y prestacional aplicable al demandante en atención a las reglas de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 y la verificación de su situación particular frente a los factores computables para liquidar su pensión Con base en el desarrollo conceptual elaborado previamente en la resolución del primer problema jurídico sobre la pertinencia en el presente caso de observar los lineamientos interpretativos de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 12 de diciembre de 2019, la Sala reitera que incluso para abordar este segundo cuestionamiento, la sujeción a tal providencia es indispensable, habida cuenta de que aún sigue en discusión el régimen prestacional aplicable al demandante en lo relacionado con las partidas o emolumentos a los que tenía derecho para efectuar el cálculo de su pensión de jubilación. Bajo tal intelección, deberán tenerse en cuenta las mismas precisiones esbozadas en al acápite anterior sobre la línea jurisprudencial unificada en comento, así como su pertinencia en casos como el sub examine.

Determinado lo anterior, resulta necesario hacer alusión al marco normativo que contempla el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa, así como a los conceptos de salario que deben ser tenidos en cuenta al momento de reconocer una prerrogativa como la que es objeto de debate. Pues bien, en lo concerniente al personal que integra el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debe tenerse en cuenta que el artículo 248 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses, entre otras cosas, para organizar ese sistema en aspectos relacionados con su organización estructural, niveles de atención médica y grados de complejidad, organización funcional, régimen que incluya normas científicas y administrativas, y régimen de prestación de servicios de salud.

En virtud de lo anterior, se profirió el Decreto 1301 de 1994 «por el cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», el cual en su artículo 29 determinó la estructura organizacional, dentro de la cual se incluyó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, organizado como un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional.

Textualmente, el artículo 35 del decreto mencionado indica: «ARTICULO

35. ORGANIZACION DEL INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES. Organízase el establecimiento público denominado Hospital Militar Central como Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, el cual conservará el carácter de establecimiento público del orden nacional, la personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

El Instituto de Salud de las Fuerzas Militares tendrá como domicilio la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y podrá extender su acción a todas las regiones del país.

PARÁGRAFO. Todos los recursos materiales y humanos que a la fecha de expedición del presente Decreto conforman el Hospital Militar Central se organizarán como una unidad prestadora de servicios de la Dirección Regional correspondiente, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares […]» Con posterioridad, a través de la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», se efectuaron los siguientes ajustes y modificaciones al referido esquema institucional y funcional: Restructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;

Creó la Dirección General de Sanidad con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares; Ordenó la supresión y liquidación, entre otros, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, y;

Ordenó la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso conforme la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir, con el respeto de los derechos adquiridos y sin la exigencia de requisitos adicionales. En lo referente a su régimen prestacional, se destaca que el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las disposiciones que sobre la materia señala el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, mientras que los demás, quedarían sometidos a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y en lo no contemplado en ella, se les aplicaría lo señalado en el título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.

Al respecto, la norma en cita consagró lo siguiente: «ARTÍCULO  55. Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.».

Por su parte, en materia salarial el artículo 56 de la norma ejusdem indicó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo dispuesto en dicha ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según el caso.

Dicho canon contempla lo siguiente: «ARTÍCULO  56. Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.».

Ahora, ante la diversa interpretación en sede administrativa e incluso judicial sobre la diferenciación entre régimen salarial y prestacional y los efectos de la vinculación de los empleados civiles no uniformados del sector defensa, la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó la prementada sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 en la cual se zanjó dicha discusión para fijar un parámetro hermenéutico pacífico al respecto.

Sobre el punto, la Sala destaca que en el supuesto normativo 1.° del cuadro elaborado con anterioridad acerca de las reglas jurisprudenciales anunciadas, se puntualizó sin dubitación que: «[…] Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. […]».

Conforme a lo esbozado en precedencia, es claro que lo que fija el marco jurídico para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaron a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa en cuanto al régimen de seguridad y bienestar social, es su vinculación o nombramiento antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues continuarían sometidos a la aplicación integral del título VI del Decreto 1214 de 1990 aquellos que se hubieren vinculado al referido órgano con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones.

En el primero de los casos, acorde con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia unificadora aludida, se les debe aplicar en su integridad el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, pues con la expedición del Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, se reguló lo propio para el personal civil vinculado de forma posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social precitado.

Conforme a lo expuesto hasta este punto, es dable precisar que el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 «por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», previó sobre las partidas computables para liquidar las prestaciones sociales lo siguiente: «ARTICULO 102. Partidas computables para prestaciones sociales.

A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas:  a. Sueldo básico.    b. Prima de servicio.    c. Prima de alimentación.    d. Prima de actividad.    e. Subsidio familiar.    f. Auxilio de transporte.    g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

PARAGRAFO 1 o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo.

PARAGRAFO 2 o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.». La situación jurídica del libelista respecto a la liquidación de su pensión de jubilación i) el demandante se incorporó directamente a la planta de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional desde el 28 de diciembre de 1993 (ver folio 5, C2). ii) el libelista al ser personal civil no uniformado y haberse vinculado al Ministerio de Defensa antes de que entraran a regir la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1301 de 1994, es beneficiario de la aplicación del régimen de seguridad social, especialmente el pensional previsto en el Título VI Decreto 1214 de 1990 en virtud de la transición normativa contemplada en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997. iii) la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación del señor Valenzuela Díaz conforme a las previsiones del Decreto 1214 de 1990, sin embargo, para calcular el monto de la prestación, únicamente tuvo en cuenta el salario básico, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte y la doceava parte de la prima de navidad (ver folios 2 a 4 ibidem).

En este sentido, se colige que la situación de la parte activa, encuadra dentro de la circunstancia regulada en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 al prever que al personal vinculado al Ministerio de Defensa con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994) le es aplicable el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.

Lo propio se confirma al verificar en un ejercicio de contraste una sentencia reciente proferida por el Consejo de Estado en un caso similar al presente en cuanto a las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de la prima de actividad, pero en el que, contario al sub lite, la respectiva demandante había acreditado su vinculación con posterioridad a la mentada fecha, esto es, el 1.° de marzo de 1996.

En dicha providencia se aclaró lo siguiente: «[…] 47. Así las cosas y en consideración a lo anterior, estima la Sala que por el hecho de que la señora demandante se hubiese vinculado “a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional” a través de la Resolución 0113 de 1º de marzo de 1996, el régimen salarial aplicable a su situación particular era el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, en los términos del artículo 54 de la Ley 352 de 1997, conforme fue precisado por esta sección en la sentencia de unificación SUJ -019- CE-S2 de 2019. […] 50.

En este sentido, al haberse vinculado la señora Sandra Jeannette Quiroga Viracachá al sector salud de las Fuerzas Militares en vigencia de la Ley 352 de 1997 el régimen salarial aplicable a su situación particular no era otro que el previsto por el Gobierno Nacional para los Servidores Públicos, en los términos del artículo 54 de la referida ley, como lo estimó la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional en el acto administrativo demandado. 51.

En este sentido, debe precisarse que, no existe posibilidad de acudir a las normas previstas en el Decreto 1214 de 1990 para resolver las situaciones particulares de los servidores vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, dado que, se reitera, el régimen salarial aplicable a esta clase de servidores es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional. […]».

(Negrilla y subrayado de la Sala). Pues bien, en dicho asunto se confirmó la denegación de la pretensión de reconocimiento de la prima de actividad, toda vez que al verificar la fecha de vinculación de la libelista en ese proceso (como en efecto debe hacerse conforme a la mentada sentencia de unificación), aquella había sido nombrada desde el año 1996, es decir, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que era indispensable arribar a tal conclusión. A diferencia del caso en comento, lo cierto es que el señor Valenzuela Díaz sí acreditó un nombramiento anterior a la aludida data, lo cual le permite ser beneficiario de las previsiones en materia de seguridad social del Título VI del Decreto 1214 de 1990.

Cabe resaltar que, el estudio del presente asunto se basó en la vinculación del demandante desde el año 1994 en forma continua, de modo que solo hubo cambio de dependencia, pero no se presentó ninguna reincorporación como se ha advertido en otras providencias en las cuales se ha negado el derecho en litigio con base en dicha situación, pues lo cierto es que conforme a las actas de posesión y la certificación laboral de la recurrente, no se observa solución de continuidad en la relación legal y reglamentaria que sostenía con la entidad demandada desde la anualidad indicada.

De esta forma, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, el libelista al pertenecer al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, nombrada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994, tenía derecho a que su situación prestacional siguiera regida por el Título VI del Decreto 1212 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen, ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997, y en armonía con lo determinado en el proveído unificador del 12 de diciembre de 2019.

Bajo esta óptica, resulta ostensible que no puede válidamente desconocerse el disfrute de aquellos conceptos de salario contenidos en la Sección Segunda del Capítulo II del Título VI del referido Decreto 1214 para servidores como el libelista, siempre y cuando reúnan los requisitos de cada uno para su pago, y por lo tanto, mucho menos pueden dejarse de tener en cuenta para efectos liquidatorios de la pensión de jubilación si resultan procedentes.

En este sentido, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, en lo referente a la liquidación de sus prestaciones sociales, señaló en su tenor normativo lo siguiente: «ARTICULO 102. Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas:     a. Sueldo básico.    b. Prima de servicio.    c. Prima de alimentación.    d. Prima de actividad.    e. Subsidio familiar.    f. Auxilio de transporte.    g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

PARAGRAFO 1 o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo.

PARAGRAFO 2 o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.»  Pues bien, en el caso de marras se observa que la pensión de jubilación del señor José Eudoro Valenzuela Díaz fue liquidada únicamente con inclusión, como partidas computables, del salario básico, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, y la doceava parte de la prima de navidad, conforme se evidencia de la parte motiva de la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014.

No obstante lo anterior, según la certificación emitida por el grupo de talento humano de la Dirección General de Sanidad Militar (folios 223 a 225, C2), entre 1994 a 2014 aquel devengó los siguientes conceptos, los cuales a modo de ilustración se citan a continuación referente a los percibidos en el último año de servicios certificado: Ahora, sobre el derecho a las partidas computables referidas y deprecadas expresamente por la parte activa tanto en la demanda como en su recurso de apelación, particularmente se observa que los emolumentos enunciados en el precepto citado anteriormente a los que esta hace mención en sus pedimentos, no corresponden a ninguna de las prestaciones consagradas en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 relativo a la seguridad y bienestar social, sino que obedecen a sendos factores de remuneración del servicio previstos particularmente en el Título III de la norma ejusdem, al cual el demandante no tiene derecho en la medida en que tampoco es beneficiario de este último precepto, pues aquel desarrolló el régimen salarial que como se señaló con antelación, no dependía de la fecha de vinculación anterior a la Ley 100 de 1993 como sí lo fue el régimen prestacional.

Sobre el particular se destaca nuevamente que, la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019 planteó como reglas de interpretación diferencial entre aspectos salariales y prestacionales del personal civil de la salud vinculado al sector defensa, las siguientes: «[…] (i) En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas reguladas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, comoquiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas reguladas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. (ii). En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. […]» El entendimiento de la divergencia prementada es indispensable para dar aplicación en cada caso particular a los preceptos jurisprudenciales unificadores aludidos previamente.

Acerca de este punto la Subsección aclara que, por salario se entiende todo pago o emolumento habitual continuo o permanente que tenga como fin retribuir directamente la prestación del servicio, esto es, remunerar al empleado público por el ejercicio de su labor y asegurar su liquidez y solvencia económica periódica en razón y con fundamento en una serie de criterios de fijación del monto a pagar relacionados con el tipo de cargo, el nivel y el grado en la respectiva escala salarial, aspectos que previamente están fijados por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales en virtud de las reservas de competencia que le corresponden a cada uno de estos actores.

Las prestaciones sociales por otro lado, constituyen los pagos realizados por la entidad empleadora de forma directa (comunes) o indirecta (especiales), a favor del servidor público vinculado, tendientes a garantizar las condiciones materiales para el ejercicio del empleo, a cubrir las contingencias derivadas de la labor desempeñada o para apoyar situaciones particulares de la relación entre la vida personal y laboral del trabajador, de manera que su reconocimiento no pretende ser una contraprestación del servicio sino de las condiciones factuales que lo rodean desde el punto de vista de la seguridad social.

Esta diferenciación también fue explicada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Guía de Administración Pública de agosto de 2018 cuando señaló: «[…] Las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social en diner n (sic) motivo de la misma.

Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador. […]» Bajo este contexto, al verificar la esencia de los emolumentos solicitados por la parte activa, se advierte que aquellos conceptos están catalogados como factores salariales o haberes relacionados con la retribución directa del servicio al estar previstos en el Título III del Decreto 1214 de 1990 y no en el Título VI de la norma ejusdem, preceptos cuyas finalidades son precisamente remunerativas en el primer caso, y de cubrimiento de contingencias de la seguridad social en el segundo. De este modo, al evidenciar que el libelista por haberse vinculado a la entidad demandada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía derecho a ser beneficiario únicamente del régimen prestacional, pero no del salarial del decreto en mención, resulta evidente que tal como lo estimó el Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar en los actos administrativos cuestionados y el a quo en la sentencia impugnada, no podían reconocerse a su favor los conceptos laborales deprecados, y por consiguiente, tampoco sería viable incluirlos como partidas computables en la base de liquidación de la pensión de jubilación. Aun así, en asuntos como el presente, el Consejo de Estado ha determinado excepcionalmente que, cuando el empleado civil del sector defensa reclamante hubiese demostrado que devengó por algún motivo alguno de los emolumentos señalados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, este debe ser tenido en cuenta para calcular la prestación de vejez por mandato del referido precepto normativo, tal como se analizó en el siguiente caso: «[…] Por su parte, el aludido Decreto 1214 de 1990, en lo atañedero a la liquidación de las prestaciones sociales, prescribió: Artículo 102.

Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas:    a. Sueldo básico.    b. Prima de servicio.    c. Prima de alimentación.    d. Prima de actividad.    e. Subsidio familiar.    f. Auxilio de transporte.    g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.     […]    Parágrafo 2o.

Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales. Ahora bien, en el asunto sub judice se observa que la pensión de jubilación del demandante se liquidó únicamente con inclusión, como partidas computables, del sueldo básico y una 1/12 de la prima de navidad, pero, según la certificación expedida por el grupo de talento humano de la dirección general de sanidad militar, él recibía sueldo básico, primas de servicios, vacaciones y navidad y bonificaciones por servicios y especial de recreación, y en atención a que es beneficiario en materia prestacional del Decreto 1214 de 1990, es dable reajustar su pensión de jubilación, además, con la denominada prima de servicios, por estar enunciada en el precitado Decreto. […] Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar: (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución 1468 de 14 de septiembre de 2001, que reconoció pensión de jubilación al actor, con exclusión de la prima de servicios, y del oficio OFI17-64134 MDNSGDAGPSAP de 4 de agosto de 2017, a través del cual la demandada negó la reliquidación de dicha prestación;

(ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional reajustar la pensión de jubilación del demandante con inclusión, además de las partidas tenidas en cuenta, de la prima de servicios; y (iii) declarar de oficio probada la excepción de prescripción de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 28 de julio de 2013. […]» Ahora, en razón a que se determinó que el demandante es beneficiario del régimen prestacional del Decreto 1214 de 1990 y que por lo tanto su pensión debe ser calculada con base en los haberes señalados en el artículo 102 ibídem (ello siempre y cuando los hubiese devengado), resulta evidente para la Sala que, ante el reconocimiento de la asignación básica, la prima de servicios y la prima de navidad, las cuales se encuentran consagradas en la norma en mención, en efecto tales factores tienen que ser computados para fijar el monto del derecho pensional en litigio.

Concretamente, al revisar la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014 (folios 2 a 4, C2), por medio de la cual la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor José Eudoro Valenzuela Díaz, se encuentra que el Ministerio de Defensa tuvo en cuenta el salario, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, y la doceava parte de la prima de navidad como únicos conceptos laborales integradores del ingreso base de liquidación. Sin embargo, en aquel cálculo no se incluyó la prima de servicios que el libelista devengó y que constituía otra de las partidas computables para tal efecto como se precisó con antelación, por lo que debe ordenarse la reliquidación pensional deprecada con base en este emolumento adicional, tal como se determinó en la sentencia precitada.

No obstante, al verificar el referido certificado laboral, se observa que la prima de servicios en comento corresponde a aquella que se concede anualmente de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 1214 de 1990, de suerte que su cómputo en la base de liquidación pensional debe efectuarse en una doceava parte del valor pagado por dicho concepto, toda vez que la prestación de vejez otorgada al señor Valenzuela Díaz se abona de manera mensual.

En atención a lo expuesto, se impone revocar parcialmente la decisión de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, por lo que resulta necesario verificar la configuración del fenómeno prescriptivo de la orden de restablecimiento del derecho que se impondrá en esta oportunidad, pues al margen de que el aludido derecho pensional sea una prestación periódica imprescriptible al igual que su reliquidación, lo mismo no ocurre frente a las mesadas adeudadas.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que la configuración del fenómeno prescriptivo requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 4 años desde que la obligación se haya hecho exigible para los haberes laborales del sector defensa, tal como lo indica el artículo 129 del Decreto 1214 de 1990 aplicable al sub examine, el cual que reza lo siguiente: «ARTICULO 129.

Prescripción. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en este estatuto prescribe a los cuatro (4) años, que se cuentan desde la fecha en que la respectiva prestación se hace exigible. El reclamo escrito recibido por entidad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, la Sala observa que el acto administrativo que reconoció el beneficio pensional del demandante data del 23 de abril de 2014 (folios 2 a 4, C2), que aquel presentó solicitud de reliquidación de dicha prestación el 17 de enero de 2017 (folios 13 a 15 ibidem), y que la demanda se ejerció ante esta jurisdicción el 18 de octubre de 2017 (folio 130 ibidem), razón por la cual es evidente que no se configuró la prescripción de las diferencias causadas a favor del libelista, toda vez que no transcurrieron más de 4 años entre cada evento señalado.

Lo anterior, tal como lo ha estudiado la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2021, así: «[…] Se aclara que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad competente, conforme al artículo 129 del Decreto 1214 de 1990; en consecuencia, comoquiera que no trascurrieron más de cuatro (4) años entre el reconocimiento pensional (Resolución 2596 de 30 de mayo de 2014) y las peticiones de 17 de marzo y 14 de julio de 2016 que dio origen a los oficios 411707 MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.10 de 28 de abril de 2016 y OFI16-59256 MDNSGDAGPSAP de 2 de agosto de la misma anualidad, ni entre estos y la presentación de la demanda (14 de octubre siguiente), no operó la prescripción cuatrienal respecto de las diferencias en las mesadas que se hayan causado. […]».

En suma, bajo este entendido, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar, reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del libelista en virtud de la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014, ello con inclusión de la doceava parte de la prima de servicios como partida computable de aquel derecho conforme al artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, lo anterior sin desconocimiento de los haberes calculados inicialmente en el referido acto administrativo, esto desde la fecha que se causó la prestación de jubilación, al no haberse configurado el fenómeno jurídico de la prescripción. Los valores adeudados por estos conceptos deberán ser actualizados de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, y la entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibídem.

Lo resuelto se acompasa con la reiterada y pacífica posición que ha asumido esta Sección Segunda en casos con contornos similares al presente, en los cuales se ha resuelto ordenar a favor de la parte activa el recálculo de la pensión de jubilación con los factores computables señalados en el artículo 102 ejusdem, en el sentido de sean incluidos aquellos emolumentos que en efecto el trabajador hubiere percibido, se encontraran taxativamente previstos en la mentada prerrogativa y no hubiesen sido incluidos por parte de la autoridad administrativa al momento del reconocimiento prestacional.

En conclusión: al libelista le asiste el derecho de que le sea reliquidada su pensión de jubilación con la inclusión de la doceava parte de la prima de servicios, al haberla percibido durante su vínculo legal y reglamentario con la entidad demandada y al tratarse este de un factor salarial previsto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, por ser esta la normativa aplicable a su situación jurídica dado que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende de las reglas jurisprudenciales de unificación contempladas en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2019, habida cuenta de que tal concepto no había sido incluido para efectos del cálculo prestacional.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar parcialmente el ordinal primero de la sentencia proferida el 6 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan de manera parcial los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante.

En su lugar: i) se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en tanto la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014 liquidó la pensión del señor José Eudoro Valenzuela Díaz sin incluir todos los factores salariales a los que tenía derecho como partidas computables para el cálculo de la prestación, y en la medida en que los Oficios OFI17-6933 MDN-SGDA-GPSAP del 2 de febrero de 2017, OFI17-49276 del 21 de junio de 2017 y 08187/MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-2957 del 25 de mayo de 2017 negaron su ajuste en tal sentido. ii) se ordenará al Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante en virtud de la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014, con inclusión de la doceava de la prima de servicio como partida computable de aquel derecho conforme al artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, esto desde la fecha de efectividad de la pensión, 2 de febrero de 2014, por no haberse configurado el fenómeno de la prescripción cuatrienal. iii) se denegarán las demás pretensiones de la demanda. iv) se ordenará finalmente que los valores adeudados por estos conceptos objeto de condena, sean actualizados de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, y que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibídem.

De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP, y por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación de la parte activa; aunado el hecho del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor José Eudoro Valenzuela Díaz contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014 y de los Oficios OFI17-6933 MDN-SGDA-GPSAP del 2 de febrero de 2017, OFI17-49276 del 21 de junio de 2017 y 08187/MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-2957 del 25 de mayo de 2017, en tanto el primero liquidó la pensión del señor José Eudoro Valenzuela Díaz sin incluir todos los factores salariales a los que tenía derecho como partidas computables para el cálculo de la prestación con base en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, y en la medida en que los segundos actos negaron el ajuste de la pensión de jubilación inicialmente otorgada por la referida resolución. Tercero: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar, reliquidar la pensión de vejez reconocida al demandante en virtud de la Resolución 1738 del 23 de abril de 2014, ello con inclusión de la doceava de la prima de servicio como partida computable de aquel derecho conforme al artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, con efectos fiscales desde el 2 de febrero de 2014, conforme a los argumentos expuestos en este proveído.

Cuarto: Los valores adeudados por este concepto serán reajustados con base en el índice de precios al consumidor expedido por el DANE en aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Quinto: Denegar las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. Sexto: Sin condena en costas en esta instancia. Séptimo: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 del CPACA.

Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente