CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 250002342000201800661 01 No. Interno: 3963 – 2021 Demandante: CARLOS MARTÍNEZ TORRES Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Militar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reajuste de asignación básica de personal de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020), por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda Carlos Martínez Torres, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración respecto de la petición elevada el 2 de marzo de 2017, a través del cual se da respuesta negativa al reconocimiento y pago de la asignación básica, conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 133 de 1998.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante la asignación básica, aplicando lo previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Decreto 133 de 1998, para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, conforme a lo decretos anualmente expedidos. De la misma forma, peticionó se efectué la reliquidación, ajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo, en su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando lo previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Decreto 133 de 1998, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, conforme a los parámetros fijados por el Gobierno Nacional desde su ingreso a la entidad hasta que se haga efectivo el pago.

Así mismo, solicitó que como consecuencia de los reconocimientos se proceda a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales, tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como cualquier otro factor recibido cuyo cálculo dependa de la base estipulada en la asignación básica. También peticionó que la entidad proceda a reclasificar al demandante, en un código que exista dentro de la nomenclatura y clasificación del régimen salarial que le es propio, toda vez que el Código 2 – 2 con el Grado 21 no existe en el sistema de nomenclatura y clasificación previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en cuanto este nivel jerárquico dentro del sistema de nomenclatura y clasificación tan solo cubre hasta el Grado 18.

Finalmente, en caso de no acceder a lo anterior, se le reconozcan las diferencias salariales que representa para el demandante ocupar el Código 2 – 2 con el Grado 21 dentro del sistema del Ministerio de Defensa, y se condene a la entidad a las costas procesales y las agencias en derecho. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 201 – 210), en síntesis, son los siguientes: El demandante ingresó al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional mediante Acta No. 021 del 7 de febrero de 1996, tomando posesión del cargo de médico código 3085 grado 15.

Seguidamente ocupó los cargos de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16 y Código 3010 Grado 20, y finalmente fue nombrado en el cargo de Servidor Misional Código 2 – 2 Grado 21 de la planta de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a partir del mes de septiembre de 2010. Señaló que desde que el demandante presta sus servicios en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, le han sido negados los derechos a percibir una asignación básica conforme al ordenamiento jurídico, conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 20 del Decreto 133 de 1998, esto es, aplicando las asignaciones básicas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Mediante derecho de petición presentando ante la Dirección General de la Policía Nacional – Dirección de Sanidad, el 2 de marzo de 2017, la demandante solicitó el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica conforme al régimen previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 133 de 1998.

Habiendo transcurrido más de 3 meses a los que se refiere el artículo 83 del CPACA, la entidad no dio respuesta a la petición elevada, generando el acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración. Señaló la demanda que el Coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad certificó que el demandante labora en la institución desde el 7 de febrero de 1996.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 4, 38 y 57 del Decreto 1214 de 1990; 248 de la Ley 100 de 1993; 19, 20 y 21 de la Ley 352 de 1997; 20 del Decreto 133 de 1998; 2 y 3 de la Ley 1033 de 2006; 8, 23 y 72 del Decreto 091 de 2007.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad a través de apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 239 a 243 reverso del expediente, oponiéndose a las pretensiones de la demandante por carecer de fundamento jurídico y legal. Afirmó que la forma en que se han venido pagando los salarios y prestaciones sociales al demandante en su condición de Servidor Misional, se encuentra plenamente ajustado a derecho y no se encuentra viciado por ningún tipo de nulidad.

Manifestó que el personal no uniformado de la Dirección de Sanidad, no se rige por las normas de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional en lo que respecta a la asignación salarial, sino por el decreto que establece el Gobierno Nacional anualmente para el sector defensa Refirió que el “cambio de nomenclatura se realizó de manera equivalente en la nueva planta, de tal suerte que no es adecuado realizar la comparación en línea horizontal con las asignaciones básicas salariales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional; toda vez que como lo establece el artículo 4° del Decreto en mención los cargos disminuyeron en tres (3) grados.” Insistió que la facultad para determinar las asignaciones básicas de los funcionarios del sector defensa corresponde al Gobierno Nacional en virtud de la Ley 4ª de 1992, los cuales tienen presunción de legalidad y son aplicables hasta tanto sean suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contenciosa administrativa, circunstancia que no se ha acreditado en el expediente.

Sentencia de primera instancia La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 5 de noviembre de 2020 (ff. 297 – 309), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Analizó las distintas reformas estructurales de que ha sido objeto el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y consideró que inicialmente los empleos de Sanidad Militar, vinculados antes de la creación de los Institutos de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, se les aplicaba el régimen salarial establecido en el Decreto 1214 de 1990.

Sin embargo, con la creación de dichos institutos en 1994, el personal incorporado en los mismos, se les sustrajo de la aplicación de dicha norma, para que fuesen sujetos a las normas propias de los establecimientos públicos, conforme al artículo 2 del Decreto 3062 de 1997, reglamentario de la Ley 352 de 1997. Sin embargo, cuando se expidió el Decreto 092 de 2007 que estableció una nueva nomenclatura y clasificación de empleos para el sector defensa, otorgando facultades a las entidades de este sector para ajustar las plantas de personal a la nomenclatura y clasificación establecida, dentro de los 30 días siguientes a su vigencia, lo que se realizó mediante el Decreto 4783 de 2008, a partir del cual, comenzó a regir la remuneración de los servidores de sanidad, con base en la nueva nomenclatura de empleos definida en este estatuto.

El a quo encontró probado que el demandante ingresó a la planta de personal del extinto Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, el 7 de febrero de 1996, como Médico Código 3085, Grado 15, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y antes de entrada en vigor de los Decretos 092 de 2007 y 4783 de 2008, por lo que el régimen salarial aplicable era el régimen jurídico de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, conforme a la tesis acogida por la sentencia del 22 de octubre de 2018.

Señaló que, con ocasión del nuevo sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector defensa, el empleo por medio del cual vinculó al demandante ha sufrido variaciones, teniendo que el último cargo que ocupó previo a la nueva clasificación paso a denominarse profesional especializado código 2028 grado 17 a Servidor Misional en Sanidad Policía Código 2 – 2 grado 21.

Encontró probado que desde el año 1997 y hasta el 2006, el demandante devengaba la asignación básica correspondiente al empleo profesional especializado grado 20, prevista en el régimen salarial fijado por el Gobierno Nacional para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, como correspondía. A partir de 2007 y en adelante se le aplicaron los decretos anualizados que fijaron las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Y luego de la incorporación a la planta global reajustada y modificada del Ministerio de Defensa (1 de septiembre de 2010), se le continuó aplicando los decretos que fijaron el salario básico para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, concretamente la del empleo de Profesional Especializado Grado 20, que al realizar la equivalencia con la nueva denominación en virtud del nuevo sistema de nomenclatura previsto en el Decreto 2489 de 2006, el cargo pasó a denominarse Profesional Especializado Grado 17, por lo que teniendo en cuenta los decretos proferidos esos mismos años para los empleados públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se aprecia que la asignación mensual no sufrió desmejora alguna.

Concluyó que, a partir del 1 de septiembre de 2010, el cargo ocupado por el demandante correspondía al nivel profesional, en consideración a que pasó a ocupar el grado 21, por lo que su asignación mensual se ajustó a dicho grado conforme a la denominación del empleo, esto es, nivel profesional. Refirió que “si bien el demandante tenía derecho a percibir la asignación básica de los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional por disposición de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 133 de 1998, lo cierto es que, ese derecho, continuaría hasta que se materializara el ajuste de la planta a la nomenclatura y clasificación especial de que trata el Decreto ley 092 de 2007, razón por la cual una vez incorporado a la nueva planta, su régimen salarial cambió.” Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 5 de noviembre de 2020, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones: Señaló que la sentencia de primera instancia desconoce el precedente judicial y lo consagrado en el Decreto 091 de 2006, que garantiza de manera efectiva la permanencia y continuidad del régimen salarial especial del demandante, es decir, el previsto para el personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Manifestó que, el demandante ingresó a laborar en la Dirección General de Sanidad Militar, antes Instituto de Salud de las FF.MM, en 1996, momento para el cual el régimen salarial reconocido era el de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con una expresa prohibición de ser remunerada conforme al personal civil del Ministerio de Defensa, conforme al Decreto 1301 de 1994, y actualmente se rige por el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos del Decreto 092 de 2007, que no implicó una modificación en el régimen salarial más beneficioso, que le había sido reconocido con anterioridad.

Afirmó que el personal de sanidad militar pertenece a la estructura interna del Ministerio de Defensa Nacional y le son aplicables las normas que rigen el sistema de administración de personal previstas en el Decreto 1792 de 2000 y la Ley 1033 de 2006 así como el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades del sector defensa de que trata el Decreto 92 de 2007; ello no quiere decir que, por esta razón, también le sean aplicables las disposiciones salariales contempladas para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa, pues en relación al régimen salarial aplicable al personal que labora en la Dirección General de Sanidad Militar, se le aplica las disposiciones del artículo 56 de la Ley 352 de 1997, reiterado mediante el Decreto 3062 de 1997.

Así las cosas, solicitó se revoque la decisión de primera instancia, junto con la condena impuesta a la parte demandante, en razón a que el a quo desconoció abiertamente el precedente jurisprudencial sobre la materia. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante. Mediante memorial visible en el índice 15 de SAMAI, la apoderada judicial de la demandante, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda y ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Resaltó el desconocimiento de la entidad demandada, en relación con el régimen salarial, que fijó el legislador para los empleados de la Dirección General de Sanidad Militar, tema que ha sido motivo de múltiples pronunciamientos por parte del Consejo de Estado.

Señaló que existen decisiones dictadas por el Consejo de Estado, en los cuales reitera que, para los empleados de la Dirección General de Sanidad Militar, vinculados con posterioridad a la expedición del Decreto 1301 de 1994, su régimen salarial es el previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. 5.2.

Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Mediante apoderado judicial, la entidad demandada en el índice 16 de SAMAI solicitó confirmar la sentencia proferida en primera instancia y condenar en costas a la parte demandante. Sostuvo que al demandante no le asiste razón en su demanda, toda vez que “que respecto de la aplicación del régimen salarial del servidor público en mención y en atención a la Ley 352 de 1997 "Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en metería de Seguridad Social Para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional" y el Decreto 3062 de 1997 "Por El cual se dictan normas para la liquidación del instituto de salud de las fuerzas Militares", si bien es cierto, las citadas normas regían al personal no uniformado que estaba vinculado al Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional; también es cierto que con la promulgación de la Ley 1033 de 2006 "Por la cual se establece la Cerrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se Derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política" el personal no uniformado de la Dirección de Sanidad, ya no se rige por las normas de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional con lo que respecta a la asignación salarial, sino por el Decreto que establece el Gobierno Nacional anualmente para el Sector Defensa y por las normas que reglamentan la carrera especial (…).” Afirmó que, el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema de Seguridad Social Integral continuarían siendo beneficiados de las previsiones que sobre la materia señala el Decreto 1214 de 1990, mientras que los demás, quedarían sometidos a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y en lo no previsto en ella, se les aplicaría lo señalado en el precepto normativo precitado. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 14 de julio de 2022 (329), el delegado del Ministerio Público ante el Consejo de Estado se abstuvo de emitir concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si el señor Carlos Martínez Torres, tiene derecho a que su asignación básica sea reliquidada aplicando lo regulado por el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, es decir, conforme al régimen salarial estipulado por el Gobierno Nacional para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. Análisis normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional del personal civil del sistema de salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta del Ministerio de Defensa. En virtud de lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 le confirió al Presidente de la República la potestad para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, además, del personal regido por el Decreto 1214 de 1990, mediante el cual reformó el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en lo que tiene que ver con: (i) el Régimen de prestación de servicios de salud;

(ii) organización estructural; (iii) Funcionabilidad; (iv) situaciones administrativas y (v) régimen salarial. En ejercicio de esas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997), a través del cual se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

En cuanto al régimen legal del personal, estableció que los miembros que prestaran sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, serían empleados públicos; exceptuando a quienes realizaran actividades de carácter operativo de conservación y mantenimiento.

En ese sentido, las normas aplicables en materia salarial para los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional eran las dictadas por el Gobierno Nacional y no las establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa. Así las cosas, los empleados que se encontraban prestando sus servicios y los que se vincularon al referido ministerio y a los institutos mencionados, quedaron sometidos al régimen salarial instituido para la entidad respectiva.

En materia prestacional, el mismo decreto estipuló que el personal adscrito al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedaba sometido a la Ley 100 de 1993 y en lo relativo a las demás prestaciones se le aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988. En ese orden, tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales que ingresaron a los institutos y al Ministerio de Defensa antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) quedaron amparados por el Decreto 1214 de 1990, garantizando con ello, los derechos adquiridos por estos servidores.

En un intento por restructurar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, se expidió la Ley 352 de 1997, mediante la cual se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares; suprimiendo y liquidando, al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

Como resultado de lo anterior, se ordenó la respectiva incorporación de los empleados públicos y los trabajadores oficiales a las plantas de personal del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, respetándole los derechos adquiridos, es decir, a los vinculados antes de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de1994) se les continuaría aplicando únicamente en temas prestacionales lo señalado en el título VI del Decreto 1214 de 1990.

Con el Decreto 3062 de 1997, se incorporaron unas garantías en materia prestacional y salarial para los empleados que fueron vinculados a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; conforme a esto, se dispuso en materia prestacional que los vinculados antes de la Ley 100 del 1993 se les continuara aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990, y el personal nombrado con posterioridad a dicha disposición (Ley 100 de 1993) se regiría por el decreto citado.

En materia salarial el numeral 6 del artículo 3 de la norma mentada, dispuso “(…) A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

(…)” En este mismo sentido, el Decreto 133 de 1998 “por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional”, dispuso: “Artículo 2°. Los empleados públicos que actualmente prestan sus servicios en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional-Inssponal, se incorporarán a la planta de personal de la Policía Nacional, respetando los derechos adquiridos conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 352 de 1997 así:  (…) A los empleados públicos del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a la planta de personal de la Policía Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

(…).” Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091, 092 de 2007 y 4783 de 2008, unificando el régimen de administración del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa, así como reguló el sistema de carrera y modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de sanidad Militar.

El Decreto Ley 091 de 2007 precisó que las plantas de personal del sector defensa son globales y que la del Ministerio de Defensa está compuesta por “(…) los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignado a la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección General Marítima, Justicia Penal Militar (…)”.

Por otra parte, el Decreto Ley 092 del mismo año, clasificó los niveles jerárquicos de los empleos del sector defensa, así “Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Orientador, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. En materia de protección de derechos laborales, el numeral 1º del artículo 19 ibidem, dispuso que “(…) No podrá desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del sector defensa (…)”; sumado a lo anterior, el parágrafo transitorio del artículo 21 ordenó que “(…) Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial (…)”.

Con la expedición del Decreto 4783 de 2008, el cual indicó en su parte motiva que a través de la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, se emitió la Tabla de Organización “TO” de la Planta de Personal de la Dirección General de Sanidad Militar, efectuando las equivalencias de los empleos de acuerdo con las nomenclatura y clasificación establecida en el Decreto Ley 092 de 2007.

Dicho decreto, ordenó la incorporación de los empleados que a la fecha de su expedición estuvieran prestando sus servicios en la planta de personal de Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes relacionados en él. Todo lo anterior, fue recopilado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-019_CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019, consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se precisaron las siguientes reglas de unificación: “(…) Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997, aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.

En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.

Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se le aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.  2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto, se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.” En ese orden de ideas, la Sala concluye que en materia salarial (remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios) los servidores incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional (hoy dirección general de sanidad militar) en virtud de lo previsto en las Leyes 352 de 1997 y 1033 de 2006, se rigen por las disposiciones que el Gobierno nacional fijó para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional. 2.3.2.

Caso concreto. En el presente asunto el señor Carlos Martínez Torres solicita la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición elevada el 2 de marzo de 2017, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la asignación básica y prestaciones sociales de acuerdo con el numeral 5° del artículo 2° del Decreto 133 de 1998, con el salario previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 5 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. La parte demandante interpuso recurso de apelación reiterando que su asignación básica debe ser liquidada conforme al numeral 5° del artículo 2° del Decreto 133 de 1998, que fija la escala salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en la medida en que ni la Ley 1033 de 2006 ni los Decretos 091 y 092 de 2007 modificaron o extinguieron el régimen salarial especial previsto en la Ley 352 y el Decreto 3062 de 1997.

Con el fin de resolver las controversias alegadas, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, así: Obra en el expediente, certificación suscrita por el Jefe del Grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a través de la cual hizo constar lo siguiente: Acta de posesión 021 del 7 de febrero de 1996 mediante la cual el señor Carlos Martínez Torres fue nombrado a través de la Resolución 2126 del 23 de diciembre de 1996, en el cargo de Médico Código 3085 Grado 15.

Acta de posesión 133 del 3 de marzo de 1997 a través del cual el demandante tomó posesión del cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16, designado a través de la Resolución 175 del 3 de marzo de 1997. Acta de posesión 145 de 28 de noviembre de 1997 mediante la cual el señor Martínez Torres tomó posesión del cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, para la cual fue designada mediante la Resolución 1513 del 26 de noviembre de 1997.

Acta de posesión 215 del 19 de diciembre de 1997 por medio de la cual el demandante se posesionó en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 20, por nombramiento realizado a través de la Resolución 1630 del 16 de diciembre de 1997 Acta de posesión 0296 del 1 de septiembre de 2010 por la cual se posesionó en el cargo de Servidor Misional en Sanidad Policial, Código 2 - 2, Grado 21, en el cual fue incorporado con derechos de carrera mediante la Resolución 679 del 20 de agosto de 2010.

Acta de posesión 199 del 26 de diciembre de 2016 por la cual se posesionó en el cargo de Servidor Misional en Sanidad Policial, Código 2 - 2, Grado 21, en el cual fue incorporado en un cargo de libre nombramiento y remoción a través de la Resolución 600 del 15 de diciembre de 2016, con fecha fiscal a partir del 1 de enero de 2017. De la misma forma, certificó que “[l]os factores salariales que devenga un funcionario de planta de esta dirección son la asignación básica la cual es establecida según Decreto emitido por el Gobierno Nacional, Departamento Administrativo de la Función Pública “por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleados públicos, de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” para cada año.” Así mismo, certificó que el señor Carlos Martínez Torres, “enta vinculado al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad desde el 7 de febrero de 1996”.

Por otro lado, el Jefe del Grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad, certificó la asignación básica devengada por el demandante, durante su vinculación al cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16, según el Decreto 31 de 1997 equivalente a: $910.540. También certificó lo percibido por el demandante como Profesional Especializado Código 3010 Grado 20, así: “(…) Asignación Básica según Decreto 31 de 1997: $1.285.664 Asignación Básica según Decreto 40 de 1998: $1.574.225 Asignación Básica según Decreto 35 de 1999: $1.763.132 Asignación Básica según Decreto 2720 de 2000: $1.925.870 Asignación Básica según Decreto 2710 de 2001: $2.002.135 Asignación Básica según Decreto 660 de 2002: $2.098.839 Asignación Básica según Decreto 3535 de 2003: $2.197.905 Asignación Básica según Decreto 4150 de 2004: $2.299.229 Asignación Básica según Decreto 916 de 2005: $2.425.687 Asignación Básica según Decreto 372 de 2006: $2.546.972 Asignación Básica según Decreto 1737 de 2007: $2.661.586 Asignación Básica según Decreto 674 de 2008: $2.813.031 Asignación Básica según Decreto 738 de 2009: $3.028.791 Asignación Básica según Decreto 1529 de 2010: $3.089.367 Asignación Básica según Decreto 31 de 2011: $3.187.300” Luego, certificó lo devengado como Servidor Misional en Sanidad de Policía, Código 2 – 2, Grado 21, a partir del 1 de septiembre de 2010, de la siguiente forma: “(…) Asignación Básica según Decreto 1050 de 2011: $3.432.562 Asignación Básica según Decreto 843 de 2012: $3.604.191 Asignación Básica según Decreto 1021 de 2013: $3.728.176 Asignación Básica según Decreto 190 de 2014: $3.837.785 Asignación Básica según Decreto 1120 de 2015: $4.016.626 Asignación Básica según Decreto 238 de 2016: $4.328.718 (…) Asignación Básica según Decreto 999 de 2017: $5.702.879 (…).” Mediante derecho de petición elevado por la apoderada de la demandante, solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 133 de 1998, esto es, aplicando las asignaciones básicas previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Vencido el término concedido por la ley, para que la entidad emitiera respuesta con relación a la solicitud elevada por el demandante, se abstuvo de realizar pronunciamiento al respecto, configurándose de esta forma, el silencio administrativo negativo. En ese orden de ideas, la Sala recuerda que (i) el Decreto Ley 1301 de 1994 creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como establecimiento público y entidad descentralizada;

(ii) que el régimen salarial aplicable a los empleados vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional; por eso, no se regían en materia salarial por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional; (iii) la Ley 352 de 1997 derogó el Decreto 1301 de 1994 y creó la Dirección General de Sanidad Militar, liquidando el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares;

(iv) que el Decreto reglamentario 3062 de 1997, incluyó unas garantías prestacionales y salariales para el personal que fue incorporado a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia salarial dijo: a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”; norma que fue reproducida en el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 133 de 1998;

(v) A partir de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 2007 y el Decreto 4783 de 2008, se unificó el régimen de administración del personal civil del sector defensa, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar. Sumado a esto, la Dirección General de Sanidad Militar expidió la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, mediante la cual se implementó la Tabla de Organización “TO” de la planta de personal de esa institución, efectuando las equivalencias de los empleos de acuerdo con la nomenclatura y clasificación establecida en el Decreto Ley 092 de 2007.

La Sala reitera, que el demandante se vinculó como Médico Código 3085 Grado 15, el 7 de febrero de 1996, luego asumió el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16 a partir del 3 de marzo de 1997, para luego desempeñar el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 20 desde el 19 de diciembre de 1997 e incorporado en la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar como SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2 - 2 Grado 21, a partir de 1 de septiembre de 2010, es decir, en vigencia de la Ley 1033 de 2006 norma que unificó el régimen aplicable para los empleados no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional; adicionalmente, el cargo desempeñado por el demandante hace parte de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, conforme a lo establecido en la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008 y el Decreto 4783 de 2008.

Por ello, contrario a lo afirmado por la apoderada de la demandante, este pertenece al régimen de administración del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa; razón por la que, se le debe aplicar el régimen salarial descrito para esa entidad, y no el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Definido el régimen aplicable al demandante, la Sala itera que la disposición designada en materia salarial para tal efecto es el Decreto 092 de 2007, el cual en materia de protección de derechos laborales en el marco de equivalencias, dispuso que “(…) No podrá desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del sector defensa (…)”; a su vez, el parágrafo transitorio del artículo 21 ibidem, ordenó que “(…) Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial (…)”.

Aunado a lo anterior, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4ª de 1992, dictó los decretos anuales que regularon las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. Ahora bien, con el fin de determinar si con la aplicación de las disposiciones previstas para la regulación de la asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, se desmejoraron las condiciones salariales del señor Carlos Martínez Torres, desde su vinculación a la nueva planta de empleados de la Dirección General de Sanidad Militar y hasta que solicitó el reajuste de la asignación básica; la Sala hará una comparación entre los decretos expedidos en materia salarial para los empleados del sector defensa y los empleados de la Rama Ejecutiva del poder Público del orden nacional, así: Ciertamente, se colige que la asignación básica del demandante se ha reajustado anualmente de acuerdo a los decretos que fijan las escalas de las asignaciones básicas de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, en el mismo porcentaje de los decretos que fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, conforme a lo previsto en el Decreto Ley 092 de 2007.

En efecto, como el señor Martínez Torres pertenece al régimen unificado de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, reglado en la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 y el Decreto 4783 de 2008, y, además, no ha sido desmejorado en su asignación básica, se estima que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Aunado a lo anterior, es menester precisar que, aunque el demandante argumentó que en el presente asunto se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corporación, por lo que allegó fallos proferidos en el año 2017, para que fueran tenidos en cuenta al decidir, lo cierto es que, la Corporación unificó su jurisprudencia el 12 de diciembre de 2019 “sobre el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporó a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar”.

En la referida sentencia, la Sección Segunda de la Corporación precisó que el asunto objeto de unificación constituye precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que le concedió efectos retrospectivos. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala no hay lugar a pronunciarse sobre la aplicación de los precedentes solicitados.

Para finalizar, en relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defensa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, no se condenará en costas en ninguna de las instancias.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, y vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda, con excepción a la condena en costas impuesta a la parte demandante, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Carlos Martínez Torres en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con excepción a la condena en costas, las cuales se revocan, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (En comisión de servicios) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA