CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Referencia: Acción de tutela Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS TESIS: SE CONFIRMA FALLO IMPUGNADO.
EN LA IMPUGNACIÓN EL ACTOR PLANTEA SITUACIONES QUE NO CONSTITUYERON EL OBJETO DEL DEBATE EN PRIMERA INSTANCIA. DERECHO A LA SALUD. EL ACTOR NO DEMUESTRA QUE YA ADELANTÓ LOS TRÁMITES PERTINENTES ANTE LA EPS PARA LA ATENCIÓN DE LOS SERVICIOS QUE REQUIERE. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA SALUD, A LA VIDA Y AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 13 de abril de 2023, proferida en primera instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA1 que denegó el amparo solicitado. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.– ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y al trabajo en condiciones dignas, los cuales estima vulnerados por la EPS SALUD TOTAL y la ARL POSITIVA por la falta de la atención médica que requiere.
I.2.- Hechos Indicó que es escribiente en el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DE IBAGUÉ2 y se encuentra afiliado a la EPS SALUD TOTAL. Sostuvo que fue diagnosticado por fisiatría con “PX CON EDEMA Y 3 DEDO DE LA MANO DERECHA POR ENGATILLAMIENTO”, por lo cual fue remitido al especialista de cirugía de mano, sin embargo, la EPS 2 En adelante el JUZGADO. 3 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aludida le indicó que no contaba con médico de esa especialidad por el momento.
Manifestó que, adicionalmente, el especialista vascular le ordenó por un término de 10 días un “[…] seguimiento diario con toma de tensión arterial a las 8 am y 6 pm, que no me ha sido posible iniciar a falta de tensiómetro y/o persona adecuada con el conocimiento para realizar este procedimiento dentro de las instalaciones del palacio de Justicia cede principal Ibagué […]” Expuso que por la especialidad de odontología fue diagnosticado con la fractura de los molares 17 y 46, no obstante, la EPS le indicó que previo a continuar con el tratamiento debía allegar una radiografía intraoral por particular lo cual, en su sentir, “[…] no es concebible a sabiendas del descuento mensual de nómina por salud del régimen contributivo, y máxime que, por la mala praxis realizada a los molares por procedimiento de conductos, estos hoy presentan estos problemas de fractura […]”.
Explicó que no cuenta con una valoración definitiva e incapacidad por parte del especialista en cirugía de mano, por lo que debe seguir laborando sin que se le tenga en cuenta que su “[…] situación en 4 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salud, no me permite desempeñarme al 100% dentro de mi puesto de trabajo habitual […]”.
I.3.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…] 1. Se me tutelen los Derechos Constitucionales y legales a la Salud, Vida y Trabajo en condiciones Dignas de manera integral. 2. Como consecuencia de lo anterior y de manera principal; Se ordene a mi prestadora de salud la cita con especialista de cirugía de mano, orden médica para realización de la Radiografía Digital Intraoral, en coordinación y colaboración con la ARL POSITIVA y oficina de Salud Ocupacional, el manejo y control de tensión arterial al ingreso y salida de labores de lunes a viernes por 10 días, conforme a lo ordenado por el médico tratante, y valoración psicológica respectiva como quiera que vengo presentando trastorno del sueño y ansiedad por estrés laboral […]”.
I.4.- Trámite En el escrito de tutela el actor solicitó que se vinculara a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD como entidad encargada de la vigilancia de la EPS, además a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, “[…] como parámetro de control y vigilancia a salud ocupacional de la ARL 5 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co POSITIVA […]”.
En el auto admisorio de la solicitud de amparo el TRIBUNAL, teniendo en cuenta que el actor mencionó hechos que se refieren a sus patologías y las dificultades que le causan en su lugar de trabajo, dispuso la vinculación de la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE IBAGUÉ3 y del JUZGADO en el que aquel labora. Por otro lado, se abstuvo de vincular a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, dado que no advertía la necesidad de su intervención. I.5.- Defensa I.5.1.- La EPS puso de presente que el 21 de marzo de 2023, el accionante fue valorado por el especialista en ortopedia, quien, por hallazgos encontrados en el examen físico, ordenó valoración por parte de cirugía de mano. 3 En adelanten la DIRECCIÓN SECCIONAL. 6 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que, en acercamiento realizado con la “Clínica Nuestra”, se programó la cita requerida para el 31 de marzo de 2023 a las 4:40 p.m. con el profesional respectivo.
Anotó que, en lo concerniente a la toma de la radiografía digital oral, la orden provenía de una consulta que el actor tuvo en la IPS VIRREY SOLÍS y, como el procedimiento estaba incluido en el Plan de Beneficios de Salud -PBS, se le asignó cita para el 29 de marzo de 2023 a las 3 p.m. Indicó que no presta el servicio de la toma de la tensión arterial al que alude el actor y que es responsabilidad de éste realizar los seguimientos ordenados por el médico tratante, dado que se debe llevar el registro para determinar cuántas tabletas del medicamento debe tomar a diario.
Señaló que, respecto de la solicitud de agendamiento de cita por psicología, en la historia clínica del actor no hay reportes de sintomatología depresiva o trastornos de sueño, razón por la cual lo remitió con medicina general con cita programada el 4 de mayo de 2023 a las 6:34 a.m., para que el paciente informe su sintomatología y sea el médico quien determine la conducta a seguir. 7 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente sostuvo que, en ese orden de ideas, debía declararse la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la falta de autorización de los servicios médicos y negar frente a los aspectos que no ha ordenado el médico tratante y aquellos que le corresponde asumir al actor.
I.6.2.- La ARL POSITIVA solicitó declarar improcedente la presente acción constitucional y ser desvinculada del presente asunto, por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que, revisadas sus bases de datos, no encontró que el actor o su empleador hayan informado la configuración de una patología o evento laboral y que no se le ha notificado solicitud alguna de determinación de origen respecto a las patologías o diagnósticos que aquel presenta.
Agregó que carece de legitimación en la causa por pasiva, al no ser la entidad competente para autorizar y materializar las prestaciones asistenciales solicitadas en la tutela, ya que estas se derivan de enfermedades generales que han venido siendo manejadas por la EPS, al ser de origen común. 8 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que las prestaciones a las cuales pueda tener derecho el accionante deben ser asumidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud representado por la EPS y, eventualmente, por la Administradora de Fondo de Pensiones –AFP, a las cuales se encuentre afiliado el actor, por tratarse de patologías de origen común. I.6.3.- La DIRECCIÓN SECCIONAL indicó que su Coordinación de Seguridad y Salud en el trabajo no tiene ni reporte, ni solicitud alguna por parte del actor, en relación con los hechos que indica en su solicitud de amparo.
Precisó que “[…] en el Palacio de Justicia se cuenta con cinco (5) tensiómetros y los empleados adscritos a la brigada de emergencias están capacitados y calificados para operarlos. A la fecha no existe solicitud del accionante para la toma de su tensión, y tal como él lo indica, es un seguimiento formulado por su médico tratante de origen común y no le ha sido informada a la Coordinación de seguridad y salud en el trabajo de la Dirección Seccional […]”.
Comentó que, respecto de la falta de prestación de los servicios de salud por parte de la EPS, no tiene competencia para pronunciarse, 9 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo que solicitó ser desvinculada del presente asunto por falta de legitimación en la causa por pasiva.
I.6.4.- El JUZGADO pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El TRIBUNAL, mediante sentencia de 13 de abril de 2023, denegó el amparo solicitado por el actor. Arguyó que, en relación con la cita con el especialista de cirugía de mano, la EPS asignó la consulta para el 31 de marzo de 2023, lo cual fue confirmado por el actor vía telefónica, por lo que no había lugar a acceder a dicha pretensión. Expuso que, respecto de la radiografía intraoral, encontraba que la EPS también había agendado la cita respectiva, sin que fuera procedente exonerar del copago o cuota moderadora al actor, como realmente lo pretendía, porque esa clase de medidas solo estaban previstas para casos en los que el usuario carecía de recursos económicos. 10 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que, frente a la pretensión dirigida contra la ARL POSITIVA para que le practique el control de presión arterial a diario por 10 días, se advertía que se trataba de “[…] un tratamiento de autocontrol del estado de su salud que puede ejercer él mismo fuera de un consultorio médico, bien sea mediante el uso de tensiómetros automáticos, utilizando el servicio de enfermero a domicilio o acudiendo a farmacias que presten este servicio […]”.
Apuntó que “[…] de acuerdo con el numeral 1 del artículo 2.2.4.6.10. del Decreto 1072 de 2015, es responsabilidad del trabajador procurar por el cuidado integral de su salud, de ahí que no resulta procedente el exigirle a la ARL POSITIVA o a la oficina de salud ocupacional ubicada en el Palacio de Justicia de Ibagué el prestar este servicio, máxime, cuando no es una competencia o función que se les haya asignado y, en consecuencia, se negará esta pretensión […]”.
Precisó que, frente a la cita en psicología que el actor pretendía, en su historia clínica no había evidencia de que hubiese consultado a su médico tratante al respecto, por lo que no había lugar a acceder a dicha solicitud. Concluyó que, en ese orden de ideas, “[…] no se configuró la 11 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante por parte de las entidades accionadas y vinculadas, […]” razón por la que denegaría las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la sentencia proferida en primera instancia indicando que si bien le habían dado la cita con el cirujano de mano, no le han asignado agenda para una infiltración que le ordenó el especialista, además que en odontología le indicaron que solo le harían tratamiento a uno de los dos molares afectados.
Lo anterior en los siguientes términos: “[…] Cordial saludo, impugno la decisión adoptada de instancia, como quiera que en llamada telefónica con su Despacho, anuncié qué si bien había cumplido cita de cirujano de mano, no me dieron cita para infiltraciones ordenadas por dicho especialista, porque no tenían agenda para ello y, de otro lado, con respecto a los dos molares afectados, la orden médica solo cubre uno de ellos, según el odontólogo, porque el otro procedimiento me lo hizo la anterior EPS COOMEVA, dejándome a medias el tratamiento y exponiéndome a más accesos, dolores al comer y materia en mis encías […]”. 12 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
Cuestión previa La Sala pone de presente que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la DIRECCIÓN SECCIONAL y la ARL POSITIVA solicitaron ser desvinculadas del presente caso, por falta 13 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de legitimación en la causa por pasiva.
Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 14 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co avalan.
Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.
La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). En el presente caso, independientemente de la prosperidad o no de las pretensiones de la solicitud de amparo, comoquiera que en algunos apartes del escrito introductorio el actor proponía asuntos que en su sentir debían ser asumidos por la DIRECCIÓN SECCIONAL y la ARL POSITIVA, era claro que debían ser notificadas de la existencia del presente asunto y, en consecuencia, se denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Generalidades de la acción de tutela 15 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19914.
Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto El actor instauró la acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y al trabajo en condiciones dignas, los cuales consideraba vulnerados, por una parte, por la EPS porque no le había dado una cita con el especialista de cirugía de mano y una orden para una radiografía dental que requería. 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 16 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, estimó vulnerados los derechos aludidos porque la ARL POSITIVA no le ha prestado el servicio de toma de tensión arterial que requiere durante 10 días en su lugar de trabajo, como escribiente del JUZGADO.
Además, de la cita con el especialista en cirugía de mano, la radiografía y el control de presión arterial aludidos, el actor pretendía que se ordenara a las accionadas asignarle una cita con psicología para que le traten un trastorno de sueño y ansiedad por estrés laboral que dice padecer. En el curso de la primera instancia el TRIBUNAL denegó el amparo al encontrar que la cita con el especialista y la radiografía aludidas ya habían sido suministradas al actor, además que no había lugar a ordenar los demás tratamientos que solicitaba.
En la impugnación el actor indicó que si bien ya había tenido la cita con el especialista de cirugía de mano, no le han dado agenda para una infiltración que este último le ordenó, además que en odontología solo le tratarían uno de los dos molares que tiene afectados. En ese orden de ideas, la Sala advierte que en el evento en que la 17 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de tutela cumpla con los requisitos generales de procedibilidad, el análisis del fondo del asunto se limitará a los reproches planteados en la impugnación, los cuales además solo tienen soporte en la presunta vulneración al derecho a la salud.
Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, determinar si la EPS vulneró el derecho a la salud del actor al no haber asignado a la fecha de su impugnación la cita para la infiltración que requiere y no tratar la molestia molar a la que alude.
La Sala advierte que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, porque fue promovida dentro de un término razonable, dado que la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados se originó con ocasión de la presunta falta de prestación de servicios médicos ordenados en el mes de marzo de 2023. Asimismo, en lo que concierne a la subsidiariedad, la Sala advierte que el derecho a la salud tiene una naturaleza autónoma e independiente, que lo hace susceptible de hacerse exigible de 18 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera directa a través de la acción de tutela.
Así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T 045 de 2015 con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo: “En el mismo sentido, la Corte en la Sentencia T-760 de 2008, reiteró lo anotado por la Sentencia C-811 de 2007, la cual dispone “que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible.” Posteriormente, la T-760 de 2008 concluyó diciendo que de acuerdo a la evolución jurisprudencial del derecho a la salud, no hay duda que en este momento el derecho a la salud es autónomo y por lo tanto fundamental, lo que permite hacerlo exigible de manera directa a través de la acción de tutela.
Dicha posición continúa incólume, dado que si bien en el artículo 41 de la Ley 1122 de 9 de enero de 20075, está previsto un trámite jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud para dirimir controversias entre los usuarios y las empresas promotoras de salud, en sentencia T 038 de 2022, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO, la Corte Constitucional señaló que aquel no es eficaz ni idóneo para la protección del derecho fundamental deprecado, así: 5 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 19 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En particular, de forma reciente, en la sentencia SU-508 de 2020 la Sala Plena advirtió sobre las situaciones normativas y estructurales que limitan la idoneidad del mecanismo ante la SNS, mismas que se refieren a (i) el tiempo más corto en que es resuelta la acción de tutela;
(ii) el hecho de que a la fecha no se haya definido el tiempo con que cuenta la segunda instancia para resolver la impugnación en el proceso jurisdiccional; (iii) la procedencia del mecanismo ante negativas expresas -no silencios- de la EPS y su improcedencia para resolver sobre prestaciones excluidas; (iv) la ausencia de figuras como el incidente de desacato o el cumplimiento para hacer efectiva la decisión;
(v) la onerosidad para actuar a través de la agencia oficiosa procesal ante la SNS; y (vi) en general, la situación estructural que impide a la entidad resolver los procesos en término y tener la presencia institucional que sí tienen las sedes de la Rama Judicial. Lo anterior, llevó a la Sala a considerar que mientras persistan estas fallas normativas y estructurales, el mecanismo jurisdiccional ante la SNS carecerá de idoneidad y eficacia para la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del SGSSS, y en consecuencia la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar estos derechos […]”.
Visto que la presente acción de tutela es procedente para el estudio del fondo del asunto, la Sala hará mención al marco jurídico del derecho fundamental a la salud, para en seguida resolver la controversia. Del derecho a la salud El derecho a la salud tiene una doble connotación, en la medida que si bien, se trata de un servicio público conforme con el artículo 49 de la Constitución Política, lo cierto es que también es una garantía 20 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamental a la que todas las personas deben acceder, mientras que al Estado le corresponde organizar, dirigir y reglamentar su prestación atendiendo, entre otros, los principios de eficiencia, universalidad, continuidad y solidaridad.
Sobre este aspecto en Sentencia T 017 de 2021, con ponencia de la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, la Corte Constitucional indicó: “[…] El artículo 49 de la Constitución Política dispone que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. En tal sentido, es este quien tiene la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de dicha garantía bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Al respecto, es preciso mencionar que hace más de dos décadas la salud fue catalogada como un derecho prestacional cuya protección, a través de acción de tutela, dependía de su conexidad con otra garantía de naturaleza fundamental. Más tarde, la perspectiva cambió y la Corte afirmó que la salud es un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable, que protege múltiples ámbitos de la vida humana.
Esta misma postura fue acogida en el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015, mediante la cual se reguló el derecho fundamental a la salud y cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la sentencia C-313 de 2014. […] Por lo anterior, la Corte considera que el Estado y los particulares que prestan el servicio público de salud están en la obligación de brindar el acceso a este, atendiendo el principio de continuidad.
Así, las EPS no pueden limitar la prestación de los servicios de salud que impliquen la suspensión o interrupción de los tratamientos “por conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización óptima de los tratamientos iniciados a los pacientes”. 21 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión, el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud reviste una especial importancia debido a que favorece el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos de forma completa.
Lo anterior, en procura de que tales servicios no sean interrumpidos por razones administrativas, jurídicas o financieras. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional desaprueban las limitaciones injustas, arbitrarias y desproporcionadas de las EPS que afectan la conservación o restablecimiento de la salud de los usuarios […]” Análisis del caso concreto De los elementos de juicio obrantes en el plenario, en relación con el asunto planteado en el problema jurídico, la Sala advierte lo siguiente: - El 3 de marzo de 2023 el actor consultó por la especialidad de odontología en la IPS VIRREY SOLIS por unas molestias que presentaba en los molares 17 y 46, en donde le diagnosticaron “Periodontitis apical crónica”, le formularon medicamentos y le dieron orden para que se practicara una radiografía intraoral. - El 21 de marzo de 2023 el actor consultó por primera vez en la “Clínica Nuestra Ibagué” por un dolor e inflamación en su mano derecha, frente a lo cual el médico tratante le diagnosticó “dedo en gatillo” y remitió al especialista en cirugía de mano. 22 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - La acción de tutela fue radicada el 22 de marzo de 2023. - El 27 de marzo de 2023 la EPS comunicó al actor la asignación de la cita para la toma de la radiografía intraoral, para el día 29 de marzo siguiente a las 3 pm. - El 28 de marzo de 2023 la EPS asignó la cita con el especialista de cirugía de mano, para el 31 de marzo siguiente a las 4:40 pm.
Precisado lo anterior, la Sala advierte que los argumentos plasmados en la impugnación no tienen vocación de prosperar, dado que se trata de situaciones que no fueron objeto de debate en el curso de la primera instancia, sin que en todo caso se trate de circunstancias que ameriten adoptar alguna medida en sentido diferente. En efecto, la Sala encuentra que en primera instancia el actor solicitó como pretensiones, entre otras, que se ordenara a la EPS la toma de la radiografía oral que requería, además de la programación de la cita con el especialista en cirugía de mano, aspectos que ya le fueron atendidos por dicha institución. No es procedente que a través de la impugnación el actor ahora 23 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretenda que se ordene a la EPS la asignación de una nueva cita para la infiltración que dice le fue ordenada en la consulta con el especialista de cirugía de mano, ni que le traten el molar que adujo no le será atendido en dicha institución, porque esos aspectos no fueron debatidos en primera instancia, sin dejar de lado que aquel no demuestra que en efecto ya adelantó los trámites ante la propia accionada para que le hagan la intervención en su extremidad, así como tampoco que se le ha negado el servicio odontológico como lo afirma.
El actor no puede pretender que la acción de tutela sea el mecanismo para obtener el agendamiento de los servicios de salud que requiere, sin siquiera demostrar que ya hizo los trámites ante la propia EPS. En ese orden de ideas, comoquiera que los argumentos de la impugnación no tienen vocación de prosperar, la sentencia proferida por el TRIBUNAL será confirmada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. 24 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentadas por la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE IBAGUÉ y la ARL POSITIVA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de mayo de 2023. 25 Número único de radicación: 730012333000-2023-00110-01 Actor: HENRY EUFRASHIO MALAMBO CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.