Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Altagracia Castro Alvear Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico- Sala de Decisión A, que confirmó la providencia proferida el 9 de septiembre de 2014 por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Barranquilla, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Altagracia Castro Alvear.
ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico- Sala de Decisión A para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La acción se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: La señora Altagracia Castro Alvear, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL), con el fin de obtener la nulidad de la Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 2 Resolución N°47006 del 14 de septiembre de 2006, mediante la cual se negó la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985.
Que, como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional «teniendo en cuenta todos los factores devengados en el periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 2000 (días siguientes a la notificación de la Resolución N°017567 de 28 de agosto de 2000) y hasta el 30 de diciembre de 2000 (fecha en la cual fue desvinculada como trabajadora activa), en la forma como lo señala el artículo 150 de la Ley 100 de 1993»1; ii) reconocer y pagar la diferencia entre las mesadas devengas y aquellas que se reliquiden en forma indexada con los correspondientes intereses moratorios; y iii) cancelar las costas que resulten en el proceso.
El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla, quien conoció el proceso en primera instancia, el 9 de septiembre de 2014, profirió sentencia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora Altagracia Castro Alvear «(…) aplicando todos los factores salariales que hayan sido devengados por la actora en el tiempo que le faltaba para consolidar su derecho (1 de abril de 1994 al 30 de diciembre de 2000), a partir de la fecha en que se causó su derecho (21 de enero de 2000)»2.
Dentro de las consideraciones efectuadas por el Despacho se precisó que si bien CAJANAL aplicó a la actora el principio de favorabilidad, en cuanto liquidó el derecho pensional bajo las disposiciones contenidas en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, también lo es que no atendió el sentido de la Ley, en cuanto no aplicó de manera integral la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, toda vez que estableció el ingreso base de liquidación de la pensión con la inclusión solo de los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, sin incluir aquellos devengados por la señora Castro Alvear en el tiempo que le hacía falta para consolidar su derecho.
Igualmente puso de presente que el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de febrero de 2010, C.P: Gustavo Eduardo Gómez, definió las reglas admisibles para la liquidación de los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad y, que, con base en ello, en algunos eventos es pertinente no dar aplicación integral a la normatividad anterior sino aplicar la primera regla del inciso 3 ibidem para el cálculo del IBL.
Inconforme con la decisión la entidad accionada, apeló la decisión argumentando que no es procedente la reliquidación con base a todos los factores salariales pues, al no haberse efectuado aportes respecto a la totalidad de ellos no pueden ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación. 1 Según se observa en la transcripción efectuada respecto de las pretensiones de la demanda por el juzgador de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Fl. 176, Cdno ppal)).
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 3 El 30 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico- Sala de Decisión A, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, la cual quedo ejecutoriada el 14 de mayo de 20153. Que, mediante Resolución N°RDP 014902 del 7 de mayo de 2019, la UGPP dio cumplimiento de la decisión judicial, reliquidando la pensión de vejez de la señora Altagracia Castro en una cuantía de $692.009 m/cte.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la sentencia del 30 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico- Sala de Decisión A, confirmó la providencia recurrida del 9 de septiembre de 2014, a través de la cual, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla declaró la nulidad de la Resolución N°47006 del 14 de septiembre de 2006.
Los principales argumentos que sustentaron la providencia fueron los que a continuación se enuncian: Que la actora es beneficiaria del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de determinar la base de liquidación. Que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a los 55 años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes a pensión en el último año de servicio.
Seguidamente, indicó que en el artículo 3 se encuentran los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes. Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es claro en lo que implica el «monto de la pensión», ni tampoco define los elementos o factores salariales integrantes de la remuneración del afiliado que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que simplemente se limita a establecer los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinarse este ingreso, por lo cual adoptó la tesis establecida por el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación el 4 de agosto de 2010.
En virtud de lo anterior, la demandante contaba con el derecho a que la pensión fuera reliquidada en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto; además que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debía incluir todos los 3 Según obra constancia secretarial a folio 261, C2 del principal. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 4 factores devengados en el periodo que le faltaba para consolidar su derecho (1 de abril de 1994 al 31 de diciembre de 2000).
ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 30 de abril de 2015, al considerar que está incursa en las causales a) y b) de la citada legislación. Indicó que la orden judicial emitida incurrió abiertamente en la vulneración al debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de vejez en los términos expuestos, no se ajusta a derecho.
A su juicio, lo procedente era dar una correcta aplicación a las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en cuanto se refieren al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez liquidada a la señora Altagracia Castro y al haberse efectuado en contravía de dichas disposiciones se generó un aumento en la mesada que trajo consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Así mismo, señaló que los factores salariales tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación no corresponden a los establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, por lo que se trasgreden los principios constitucionales consagrados en los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 y 124 de la Constitución Política; configurándose un defecto sustantivo.
En ese sentido, adujo que el juzgador se apartó del tenor literal de la norma vigente — inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 — respecto a la aplicación del IBL que debe ser tenido en cuenta al momento de liquidar las pensiones de quienes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y así mismo, desconoció la interpretación y línea sentada por la Corte Constitucional al otorgar un derecho en exceso.
Que con la decisión emitida se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, a partir de la cual determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° de dicha norma o en el artículo 21 ibidem; criterio desarrollado a partir del estudio de la constitucionalidad de los apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 19935, la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 junto con las reglas del IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y su reiteración del estudio en abstracto para todos los beneficiarios de régimen de transición. Que al estar cobijada la señora Altagracia Castro por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en las condiciones de edad, tiempo de 4 En particular, las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018. 5 Sentencia C-168 de 1995 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 5 servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985, pero, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 y por ello, el periodo liquidable correspondía al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios.
En cuanto a los emolumentos sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional que percibe la demandada, adujo que debió atenderse al Decreto 1158 de 1994, que contiene una lista taxativa de los emolumentos que ostentan la calidad de factores salariales. Finalmente, expuso que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, comoquiera que la mesada pensional devengada por la hoy accionada se incrementó en un 11,95%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, lo cual se traduce en un abuso palmario del derecho.
Contestación de la acción especial de revisión La señora Altagracia Castro Alvear, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda de revisión6, al señalar que la sentencia demandada fue proferida con fundamento en la tesis vigente para la época por el Consejo de Estado, la cual constituía precedente jurisprudencial vinculante.
Que la entidad tuvo la oportunidad de manifestar su desacuerdo con la sentencia de primera instancia por medio del trámite del recurso de apelación; sin embargo, como el mismo no fue sustentando, se declaró desierto (sic), dándole a la decisión judicial la firmeza correspondiente como asunto juzgado, no siendo viable jurídicamente revivir un término que feneció en su debida oportunidad a través del recurso extraordinario de revisión, cuyas causales no se configuran en el presente trámite toda vez que la providencia cuestionada se obtuvo conforme a la ley.
Que si, bien es cierto, la postura actual de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, establece una regulación legal compartida entre la Ley 100 de 1993 y el régimen anterior, en el caso concreto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; la sentencia atacada tuvo como fundamento legal las reglas jurisprudenciales vigentes para los beneficiarios del régimen de transición y principios jurisprudenciales de favorabilidad, primacía de la realidad, progresividad e inescindibilidad en materia laboral.
Que, aunque el cambio de jurisprudencia es normal en todo sistema jurídico, este no puede afectar derechos esenciales, como lo son los derechos adquiridos, la seguridad jurídica y la igualdad de trato. En este sentido, no se podrían desconocer los derechos de cientos de miles de pensionados que obtuvieron sus reliquidaciones en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado más favorable; así como 6 Contestación obrante en índice 25 de la plataforma digital SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 6 tampoco estaría ajustado a derecho, que los jueces reconocieran en este momento, reliquidaciones pensionales luego de la vigencia de la nueva jurisprudencia. En igual sentido, recalcó que la pensión reconocida fue reliquidada, con fundamento en el precedente jurisprudencial, por tal, no puede considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora Altagracia Castro Alvear, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el período que le faltaba para consolidar su derecho (1 de abril de 1994 a 31 de diciembre de 2000), se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión. ii) Causales de revisión invocadas en la demanda. iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación. Y, finalmente iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones7 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 7 Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial8 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»9.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira10 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causales de revisión contemplada en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. La Constitución Política de Colombia en su artículo 29, reconoce el debido proceso como un derecho fundamental que garantiza a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. 8 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 9 Ibidem. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 8 Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado11 como la Corte Constitucional12 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende con menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».
Esta Sala resalta la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, en el que puede observarse que obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»13. De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 12 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 13 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 9 hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior.
Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 10 La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Altagracia Castro Alvear con el ingreso base de liquidación señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1985.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 11 Ahora atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se analizará si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.
Advierte la Sala que la accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa14 y la jurisprudencia vigente15; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.
En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera y segunda instancia incurrieron en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Asimismo, tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa- el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad- en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.
Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se efectuarán las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.
Observa esta Subsección que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece expresamente la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada. 14 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 15 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 12 Al respecto, señala la entidad recurrente que desembolsa actualmente a favor de la señora Altagracia Castro Alvear, una mesada pensional equivalente a $1.599.477 mte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, ascendía a la suma de $1.428.772 mte.; generándose así un exceso del 11,95% de la pensión ($170.705 mensuales) que constituye un detrimento de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida del pensionado equivaldría a $38.067.187 mte.
Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que a su vez habilita a esta Corporación para continuar con el análisis.
De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora Castro Alvear nació el 21 de enero de 194516 y laboró para la Empresa Social del Estado Hospital Universitario de Barranquilla desde el 1 de agosto de 1979 hasta el 29 de mayo de 200017; el último cargo que ocupó fue el de auxiliar de enfermería, para el 30 de junio de 1995, tenía la edad de 50 años y contaba con 15 años de servicio, condición que la acredita beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 21 de enero de 2000, cuando cumplió la edad de 55 años. Revisado el expediente se encuentra que CAJANAL mediante Resolución N°16359 de 2000, reconoció la pensión de vejez «con el 75% del promedio de 6 años, 2 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en sentencia168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2000 (…)» y tomando como factores la asignación básica, las horas extras y las bonificaciones por servicios prestados, estas dos últimas devengadas únicamente entre los años 1997 a 2000.
El juzgador de primera instancia advirtió en su decisión que CAJANAL para la liquidación de la pensión: «(…) solo tuvo en cuenta además de la ASIGNACIÓN BÁSICA, los conceptos de HORAS EXTRAS y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, percibidos por esta en el periodo que le faltaba para adquirir el derecho (…) dentro del cuaderno se encuentra acreditado que en ese mismo periodo la actora devengó (…) de enero a diciembre de 1999, los factores de ALIMENTO, PRIMA DE VACIONES, 16 Cédula de ciudadanía obrante en el folio 256 del Cdno N°2. 17 Certificado laboral obrante a página 297 del Cdno N°2.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 13 VACACIONES, PRIMA DE SERVICIO y PRIMA DE NAVIDAD. De igual forma, en el periodo de enero a mayo de 2000, percibió el factor ALIMENTO. Así mismo, y en la reliquidación realizada mediante resolución N°29790 de 17 de octubre de 2002, no se tuvieron en cuenta dichos factores, ni los percibidos por la actora en el periodo comprendido entre el 1° de junio de 2000 y la fecha de retiro definitivo (30 de diciembre de 2000) (…) (…) cuando debió tener en cuenta para la liquidación todos los factores devengados (…) entre 1° de abril de 1994 hasta 30 de mayo de 20000 y de 1° de julio a 30 de diciembre de 2000» Así, respecto a los factores devengados por la pensionada que sirvieron de base para efectuar la liquidación pensional, se avizora que, la entidad demandada en el acto administrativo que fue declarado nulo en el proceso ordinario no tuvo en cuenta la totalidad de los factores percibidos durante algunas vigencias que componían el periodo liquidable «lo que faltare para pensionarse», particularmente, en los años 1999 y 2000), entre ellos, subsidio por alimentación y transporte, recargo por horas extras, prima de vacaciones, vacaciones bonificación y primas de vacaciones, servicios y navidad18.
En atención a ello, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla ordenó incluirlos de manera integral a la reliquidación de la pensión; decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Debe precisarse que ante la disparidad de criterios frente a los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.
Denótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que la mencionada interpretación fue aplicada por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión. En tal sentido, la sentencia dictada en sede de apelación hizo un pronunciamiento sobre el régimen jurídico aplicable a la accionante en relación con el IBL, que ahora es objeto de reproche, indicando que el periodo liquidable sería el correspondiente a lo «devengado en los últimos diez (10) años de servicios».
Contrario a lo indicado por la parte demandante en su recurso, salta a la vista que la pretensión de la demanda ordinaria estuvo encaminada al reconocimiento de los factores devengados entre el 25 de septiembre de 2000 y el 30 de diciembre de 2000 y no frente al último año de servicios, por ello, el juez de instancia emitió su 18 Ibidem.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 14 pronunciamiento conforme al marco de las pretensiones procesales planteadas en el documento de la demanda sin que le estuviera dado incorporar exposiciones sobre pretensiones que las partes no hayan arrimado, so pena de incurrir en un fallo ultra petita o extra petita, a más de resultar posiblemente violatorio del derecho de defensa de la contraparte.
En ese sentido, no se encuentra asidero a la pretensión efectuada por la entidad demandada dentro del proceso de revisión pues, con ella está pretendiendo discutir en sede de revisión un debate que ni siquiera fue objeto de litigio en el proceso ordinario. En gracia de discusión, aunque se estudiara dicha pretensión se tiene que el ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez no podría ser en ningún caso lo devengado en los últimos diez (10) años de servicios, como indica la entidad recurrente, sino que la delimitación temporal adecuada para establecer la mesada pensional correspondía al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionada luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (5 años, 9 meses, y 20 días), según la exposición literal de la norma, la que coincide, además, con la interpretación más reciente del Consejo de Estado.
Ahora bien, en cuanto a los factores sobre los cuales se determina el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición, la sentencia objeto de revisión interpretó que la lista de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, atendiendo a la tesis jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y debido a eso consideró que era procedente incluirse todas las sumas que habitual y periódicamente la servidora hubiera devengado en el periodo liquidado.
A partir de lo decantado, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Altagracia Castro Alvear, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues, el juez de instancia en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial decidió aplicar diferentes precedentes del Consejo de Estado bajo la premisa de reconocer el derecho a la luz de postulados constitucionales.
En estos términos, aun siendo particular la forma en que se aplicó el precedente – pues la decisión terminó adoptando de forma parcializada la sentencia del 4 de agosto de 2010 y tomando otros criterios jurisprudenciales acerca del ingreso base de liquidación–, de ninguna manera ello resulta inconstitucional pues, el Tribunal Administrativo del Atlántico con la citación de la sentencia de unificación, hizo suyos los argumentos allí expuestos para la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la hoy demandada y al confirmar la sentencia de primera instancia acogió la conclusión a la que llegó el a quo, según la cual, en los actos administrativos demandados y en aplicación al principio de favorabilidad referenciado en la sentencia del 18 de febrero de 2020, N.I. 1020-08, tomó el Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 15 periodo liquidable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; armonizando ambas circunstancias.
Por otro lado, la UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201519, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por la beneficiaria, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
Sin embargo, se colige que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, aunque es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el Juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporación antes mencionadas.
Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó los criterios jurisprudenciales desarrollados por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
Finalmente, no desconoce la Sala que a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones»; sin embargo, dicha tesis no es aplicable al caso concreto ya que dicha providencia es posterior a la que hoy es objeto de estudio. 19 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 16 En definitiva, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la inclusión de todos los factores percibidos de forma habitual y periódica como contraprestación de su servicio obedeció al criterio de interpretación desarrollado para ese entonces por el Consejo de Estado y en aplicación al principio de favorabilidad optó por atender otro criterio desarrollado frente al periodo para calcular el IBL.
Adicionalmente, la sentencia objeto de revisión que confirmó la decisión adaptada por la primera instancia, atendió el principio de sostenibilidad financiera, en la medida que ordenó efectuar las deducciones correspondientes. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que la UGPP buscó controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación para evitar un posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico- Sala de Decisión A, que confirmó la providencia proferida el 9 de septiembre de 2014 por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Barranquilla, que accedió a las pretensiones de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00895-00 (6440-2019) 17 Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente