CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: María del Carmen Parra de Castro y otro2 RESUELVE APELACIÓN DE AUTO __________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra el auto proferido el 15 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados.
I.- Antecedentes 1.1. La demanda y el escrito de medida cautelar 1.1.1. La demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, Colpensiones solicitó lo siguiente: 1.1. Se anularan los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 005659 del 26 de abril de 2000, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales4, hoy Colpensiones, reconoció una pensión de vejez a favor de Álvaro Castro Hernández, «bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 generando una mesada pensional por el valor de $873.885 a partir del 1 de mayo de 2000, por ser incompatible esta prestación con la pensión de jubilación reconocida por CAJANAL»; y (ii) Resolución 055716 del 18 de noviembre de 2007, por la cual se reconoció una pensión de sobrevivientes a María del Carmen Parra Castro, cónyuge de Álvaro Castro Hernández, «con un porcentaje 1 En adelante Colpensiones 2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en adelante UGPP.
Vinculada mediante el auto proferido el 28 de enero de 2022 (folio 64 del cuaderno principal). 3 En adelante CPACA. 4 En adelante ISS. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones del 100% y con una cuantía de $1.347.122.00, por ser incompatible esta prestación con la pensión de jubilación reconocida por CAJANAL». 1.2.
Se declarara que la UGPP debe asumir el pago de la pensión reconocida a María del Carmen Parra de Castro. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara a María del Carmen Parra de Castro devolver, de manera indexada, lo pagado en virtud del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir de que Álvaro Castro Hernández fue incluido en nómina. 2.
En el acápite de hechos, narró lo siguiente: 2.1. Cajanal EICE, hoy la UGPP, reconoció una pensión de jubilación a favor de Álvaro Castro Hernández, mediante la Resolución 003163 del 10 de abril de 1995. Igualmente, mediante la Resolución 005659 del 26 de abril de 2000, el ISS le reconoció una pensión de vejez, a partir del 1 de mayo de 2000. 2.2.
Con ocasión del fallecimiento de Álvaro Castro Hernández, el ISS reconoció a su cónyuge, María del Carmen Parra de Castro, una pensión de sobrevivientes, a través de la Resolución 055716 del 28 de noviembre de 2007. 2.3. Con el auto de pruebas ASUB 2948 del 26 de agosto de 2019, Colpensiones solicitó a María del Carmen Parra de Castro el consentimiento para revocar las Resoluciones 005659 del 26 de abril de 2000 y 055716 del 28 de noviembre de 2007; sin embargo, guardó silencio. 3.
En el concepto de violación, argumentó lo que a continuación se sintetiza: 3.1. Los tiempos públicos que fueron tenidos en cuenta por el ISS para reconocer la pensión de vejez, esto es los aportes realizados desde el 1 de enero de 1994 al 31 de julio de 1995 por la Corporación Colombiana de Investigación, con los cuales se efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación, son incompatibles con los tiempos públicos cotizados a Cajanal EICE, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política5. 3.2.
En aplicación del artículo 9 del Decreto 2400 de 1968, no era posible el reconocimiento de la prestación por parte del ISS, en razón a que los aportes debían ser utilizados para financiar la pensión reconocida por Cajanal. 5 En adelante CP. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 1.1.2.
Solicitud de medida cautelar 4. La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 005659 del 26 de abril de 2000 y 055716 del 28 de noviembre de 2007, con fundamento en que no procedía el reconocimiento de la pensión por parte del ISS, comoquiera que Álvaro Castro Hernández «ya se encontraba pensionado por [Cajanal], y por lo tanto no era competente para reconocer una pensión de vejez, en concordancia con lo regulado en la ley 100 de 1993, decreto 2196 de 2009 y ley 549 de 1999.
Se evidencia que los tiempos que fueron tenidos en cuenta para reconocer la Pensión de Vejez en el ISS hoy Colpensiones son de carácter público, por lo tanto, resultan incompatibles dichas prestaciones». 5. La medida cautelar es necesaria porque los actos fueron expedidos sin competencia, con violación directa de las normas invocadas y por el «desfinanciamiento de la pensión reconocida y pagada al demandado [sic], causando un grave detrimento al sistema de prima media en Colombia». 1.2.
Auto que resolvió la medida cautelar 6. En el auto proferido el 15 de julio de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la suspensión provisional de los actos demandados. Luego de hacer un análisis probatorio, sustentó la decisión con los siguientes asertos: 6.1. Si bien la mayoría de las cotizaciones que se tuvieron en cuenta en los actos demandados correspondían a tiempos privados, también se incluyeron tiempos públicos cotizados entre el 1 de enero de 1994 y el 30 de julio de 1995, «lo que permite inferir que el reconocimiento de esta prestación por el ISS hoy Colpensiones descono[ció] el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992». 6.2.
María del Carmen Parra de Castro continúa con la protección pensional, comoquiera que, en virtud de la Resolución 1507 del 28 de enero de 2008, percibe la pensión de jubilación que le fue sustituida por el fallecimiento de su cónyuge. 1.3. El recurso 7. Contra la anterior decisión, la parte demandada presentó el recurso de apelación. Planteó los siguientes argumentos de disenso: 7.1.
No es cierto que los actos administrativos vulneren el artículo 128 de la CP y, de cualquier modo, con el decreto de la medida cautelar se vulneraron los derechos al mínimo vital, seguridad social, confianza legítima, salud, paz y tranquilidad. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 7.2.
Los actos administrativos están en firme y revestidos de la presunción de legalidad, por lo tanto, el a quo debió ponderar su decisión y no limitar el derecho al mínimo vital con la premisa de que ya percibe otra prestación económica «que le ayudaría a subsanar sus necesidades, menoscabando tajantemente la subsistencia de una colombiana en el exterior.
Esta consideración, por demás, resulta desatender [sic] las circunstancias particulares de la demandante, sus condiciones y necesidades, y sobre todo, partir de supuestos y presunciones que no cuentan con el debido fundamento». 7.3. Para llegar a la conclusión de que se vulneró el artículo 128 de la CP, el Tribunal analizó de forma detallada el reporte de la historia laboral del causante; ejercicio que configuró un prejuzgamiento, en razón a que en la solicitud de medida cautelar no se enunciaron los elementos probatorios que la sustentaban y, en todo caso, no se podían atender sin tener presente los hechos y pruebas que pudieran favorecer a la parte demandada. 7.4.
El análisis de la medida cautelar «no debe tomarse como un análisis someto [sic] la suspensión de una mesada que viene percibiendo hace 15 años, esto significa acabar con un nivel de vida, con el mínimo vital que ha sostenido su residencia en otro país con mediana tranquilidad, el Juez administrativo no está teniendo en cuenta que en este proceso, quizás la posición dominante, la tiene la administradora colombiana de pensiones [sic]». 1.4.
Trámite impartido al recurso 8. El 25 de agosto de 2022 se corrió el traslado del recurso de apelación presentado por la parte demandante. Dentro del término, la UGPP solicitó que se confirmara la decisión, con fundamento en que las pensiones reconocidas por el ISS y Cajanal son incompatibles. 9. El recurso se concedió en el efecto devolutivo, mediante el auto del 9 de noviembre de 2022.
II. Consideraciones 2.1. Competencia 10. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.2.
Problema jurídico 11. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿deben suspenderse provisionalmente los efectos de los actos administrativos acusados porque para el reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta tiempos cotizados en el servicio público? 12. Con miras a resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso–administrativo; segundo, se abordará el marco normativo y jurisprudencial de la incompatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de vejez; y tercero, se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandada. 2.3.
Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso- administrativo 13. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 14.
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 15. Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 16. De las normas antes analizadas6 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de 6 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos7.
Veamos: 16.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo8;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio9. 16.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia10; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda11. 16.3.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado - medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda12 así: (a) si 7 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 12 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador 8 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud13; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios14. 16.4.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas15- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios16. 17.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 18. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el reparo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 13 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 14 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 15 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 16 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 2.4.
La incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez 19. El artículo 128 de la CP dispuso que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». En la sentencia C-133 de 1993, la Corte Constitucional sostuvo que el término «asignación» incluido en el artículo antes citado, «comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.». 20.
Esta norma constitucional fue desarrollada en la Ley 4 de 199217 para establecer las asignaciones que se exceptúan de dicha prohibición, las cuales son: (i) las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; (ii) las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
(iii) las percibidas por concepto de sustitución pensional; (iv) los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; (v) los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; (vi) los honorarios percibidos por los miembros de juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de 2 juntas; y (vii) las que a la fecha de entrar en vigencia la ley beneficien a los docentes oficiales pensionados. 21.
Como se observa, existen excepciones a dicha prohibición constitucional, pero serán de interpretación y aplicación restrictiva, esto es que opera única y exclusivamente respecto del caso concreto regulado por el legislador y no puede aplicarse por extensión o por vía de analogía. 22. En lo que refiere a las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, el artículo 77 del Decreto 1848 de 196918 previó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en 17 «[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 18 Reglamentario del Decreto 3135 de 1968. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1ª de 1963».
Asimismo, el artículo 88 estableció que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y, en caso de concurrencia, el beneficiario podrá optar por la que más le convenga económicamente. 23. El Decreto 758 de 1990, en su artículo 49, establecía que las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubría el ISS eran incompatibles entre sí, con las demás pensiones y asignaciones del sector público y con las pensiones de jubilación por aportes previstas en la Ley 71 de 1988.
No obstante, en la sentencia proferida el 27 de enero de 199519, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo declaró nulo con fundamento en lo siguiente: «Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub examine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S., es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles.
Igualmente debe anotarse que esta Sala de la Corte se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter institucional entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la viuda y por otra parte otorga a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios.» 24.
A la par, esta Corporación ha señalado que es viable percibir conjuntamente la pensión de jubilación por haber laborado en el sector público y la pensión de vejez por parte del ISS, siempre y cuando únicamente se incluyan los servicios prestados a patronos particulares20. En ese orden, si en la pensión reconocida por el ISS se incluyen dineros que provengan del tesoro público, no puede predicarse la compatibilidad de las prestaciones.
Así se indicó en la sentencia proferida el 14 de octubre de 202121: «De este aparte jurisprudencial se destaca que, la coexistencia entre una pensión de jubilación otorgada en su momento por el Instituto de Seguros Sociales y una concedida por otro ente de previsión distinto, genera incompatibilidad frente al mismo derecho prestacional si es derivado del ejercicio de una actividad oficial, 19 Radicación 7109, MP.
Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de marzo de 2012, radicación 17001-23-31-000-2009-00102-01 (0375-11). 21 Sección Segunda, Subsección A, radicación 76001-23-33-000-2014-00423-01 (4989-19). 11 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones empero, en este último caso no genera la aludida figura prescrita en el artículo 128 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares.
Sobre dicho punto esta Subsección se pronunció en sentencia del 2 de diciembre de 201922 cuando señaló lo siguiente: «[…] Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares.
Por eso, la naturaleza jurídica de las pensiones debe ser determinada por la calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada. […]». (Negrilla del texto original. Líneas intencionales).» [ ] Mientras que cuando el fundamento de consolidación del derecho económico recaiga exclusivamente sobre tiempos de servicios prestados en virtud de vinculaciones laborales con entidades oficiales o cotizaciones efectuadas con dineros de naturaleza pública, se configura la inexorable incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario.» 25.
Más recientemente, en la sentencia proferida el 1 de julio de 202223, esta Subsección sostuvo que «es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado24, de lo contrario, habría una incompatibilidad pensional, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable». 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de diciembre de 2019.
Radicado: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15). 23 Radicación 25000-23-42-000-2018-01368-01 (2878-2020). 24 Al respecto, puede consultarse el concepto 1480 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri, en el que se indicó: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.
Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 26.
En suma, (i) no se podrán pagar 2 pensiones derivadas del sistema integral de seguridad social cuando la fuente de ambas devenga de cotizaciones por los servicios prestados a entidades públicas o que sean pagadas con recursos del erario; y (ii) por el contrario, existirá compatibilidad de esas prestaciones cuando la que sea reconocida por el ISS no contenga ninguna cotización de empleadores del sector público. 2.5.
Solución del caso concreto. Análisis de la Sala 27. En el expediente está demostrado, por un lado, que Cajanal reconoció la pensión de jubilación a Álvaro Castro Hernández, quien (i) laboró en el Instituto Colombiano Agropecuario desde el 16 de septiembre de 1968 hasta el 30 de diciembre de 1993; (ii) adquirió el estatus el 10 de noviembre de 1994; y (iii) se retiró definitivamente del servicio el 30 de diciembre de 1993. 28.
Por otro lado, en la Resolución 005659 de 2000 expedida por el ISS, se consideró y resolvió lo siguiente: «Que el día 10 de noviembre de 1999, el asegurado (a) ALVARO CÁSTRO HERNÁNDEZ [ ] elevó solicitud de pensión por vejez, teniendo como último patrono UNIVERSIDAD DE LA SALLE [ ]. [ ] Que el régimen aplicable en transición para los afiliados al ISS exige tener 60 años o más de edad el hombre o 55 la mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión, según lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Que en el caso concreto del peticionario, se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para ser beneficiario del régimen de transición y cumple los requisitos de edad y semanas exigidos para adquirir el pretendido derecho, razón por la cual se concluye que es procedente acceder a su reconocimiento.
Que en consecuencia, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer pensión por vejez a el (a) asegurado (a) ALVARO CASTRO HERNANDEZ así: A partir de Pensión 01 MAY 2000 873.885 Retroactivo hasta ABRIL de 2000 $ 0 Aporte Salud Ley 100 de 1993 $ 0 13 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Retroactivo neto a pagar $ 0 La liquidación se basó en 782 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación $1.456.475.00. [ ]» [Se destaca] 29.
Luego, a favor de María del Carmen Parra de Castro se expidieron los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 01507 del 28 de enero de 2008 expedida por Cajanal EICE, mediante la cual se sustituyó la pensión de su cónyuge, Álvaro Castro Hernández, a partir del 5 de julio de 2007 [día siguiente al fallecimiento]; y (ii) Resolución 055716 de 2007 emitida por el ISS que reconoció la pensión de sobrevivientes a partir del 4 de julio de 2007. 30.
A más de lo anterior, se aportó el auto de pruebas APSUB 2948 del 26 de agosto de 2019 expedido por Colpensiones, mediante el cual se requirió a María del Carmen Parra de Castro para que diera su autorización para revocar las Resoluciones 5659 del 26 de abril de 2000 y 55716 del 28 de noviembre de 2007, por las razones que a continuación se transcriben: «No obstante lo anterior, se evidencia que los tiempos públicos que fueron tenidos en cuenta para reconocer la pensión de vejez por el I.S.S. hoy COLPENSIONES esto es, los aportes realizados por la entidad CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIÓN por el periodo comprendido entre el 01/01/1994 al 31/07/1995; resultan incompatibles con los tiempos públicos cotizados a la entidad Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. – En liquidación hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, y con los cuales se efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación; por lo tanto resultan incompatibles dichas prestaciones, tal como se establece en el artículo 128 de la C.P. [ ]». 31.
Asimismo, en el expediente administrativo se encuentra el «reporte de semanas cotizadas en pensiones» expedido por Colpensiones y actualizado al 16 de enero de 2020, en el cual se evidencia lo siguiente: 32. En el «resumen de semanas cotizadas por empleador», que corresponde al «total de semanas cotizadas a través de cada uno de [los] empleadores o de [las] propias cotizaciones como trabajador independiente», se agregaron los tiempos laborados para las Universidades Católica y de La Salle y la «Corporación Colombia» antes «Corpoica»25 y, según dicho reporte, el total de semanas cotizadas fue de 780.86: 25 Según sus estatutos, «es una entidad pública descentralizada indirecta, constituida como corporación de participación mixta, de carácter científico y técnico sin ánimo de lucro, cuyo objeto es ejecutar actividades de investigación y desarrollo, transferencia de tecnología agropecuaria y promover procesos de innovación tecnológica con miras a contribuir al cambio técnico en el sector agropecuario, [ ].» 14 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 33.
En principio, podría afirmarse que sí se tuvieron en cuenta tiempos públicos para reconocer la pensión; no obstante, obsérvese que en esta tabla, para el periodo comprendido entre el 1 de febrero y el 31 de julio de 1995 de la Universidad de La Salle, se reportaron 25.71 semanas y, por tiempo simultáneo26, se restaron 17.14, mismos que, se deduce, fueron tenidos en cuenta en el total para la «Corporación Colombia» en los siguientes interregnos: 01/02/1995 a 28/02/1995, 01/03/1995 a 31/03/1995, 01/04/1995 a 30/04/1995, y 01/05/1995 a 31/05/1995. 34.
Además, al discriminar los tiempos entre público y privado a partir del detalle de pagos efectuados anteriores a 1995 y después de esa anualidad, encuentra la Sala que, en efecto, los tiempos laborados únicamente en instituciones privadas suman el mismo número de semanas: Institución Desde Hasta Días cotizados Universidad Social Católica 4/05/1981 30/04/1982 362 1/05/1982 31/08/1982 123 Total de días cotizados 485 Equivalencia en semanas 69,2857 26 Casilla [8 Sim] que, según el documento, corresponde a «la cantidad de semanas cotizadas de manera simultánea a través de dos o más aportantes». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Universidad de La Salle 1/09/1982 31/12/1982 122 1/03/1983 31/03/1983 31 1/09/1983 29/02/1984 182 1/03/1984 31/01/1985 337 1/02/1985 31/01/1986 365 1/02/1986 31/01/1987 365 1/02/1987 30/11/1987 303 1/03/1988 31/03/1988 31 1/04/1988 31/11/1988 244 1/01/1989 31/01/1990 396 1/02/1990 28/02/1991 393 1/03/1991 31/07/1991 153 1/08/1991 31/08/1991 31 1/09/1991 31/12/1991 122 1/01/1995 31/01/1992 31 1/02/1992 29/02/1992 29 1/03/1992 31/01/1993 337 1/02/1993 28/02/1993 28 1/03/1993 31/12/1993 306 1/01/1994 31/12/1994 365 Total de días cotizados 4171 Equivalencia en semanas 595,8571 Enero de 1995 30 Febrero de 1995 30 Marzo de 1995 30 Abril de 1995 30 Mayo de 1995 30 Junio de 1995 30 Julio de 1995 30 Agosto de 1995 30 Septiembre de 1995 30 Octubre de 1995 30 Noviembre de 1995 30 Diciembre de 1995 30 Enero de 1996 30 Febrero de 1996 30 Marzo de 1996 30 Junio de 1996 30 Septiembre de 1996 30 Octubre de 1996 30 Noviembre de 1996 30 Diciembre de 1996 30 Enero de 1997 30 Febrero de 1997 30 Marzo de 1997 30 Abril de 1997 30 Mayo de 1997 30 Junio de 1997 30 Julio de 1997 30 Total de días cotizados 810 Equivalencia en semanas 115,714 Sumatoria de las equivalencias en semanas 780,86 16 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 35.
Esto, sin pasar por alto que, en el mismo documento de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, se reportaron las realizadas por Corpoica, después Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria, por los siguientes periodos: Institución Desde Hasta Días cotizados Corpoica 1/01/1994 31/03/1994 90 1/04/1994 31/12/1994 275 Corporación Colombiana de Investigación Enero de 1995 8 Febrero de 1995 30 Marzo de 1995 30 Abril de 1995 30 Mayo de 1995 30 Junio de 1995 30 Julio de 1995 30 Agosto de 1995 30 Total de días 583 Equivalente en semanas 83,28 36.
Entonces, las 780,86 semanas cotizadas pueden corresponder a las instituciones privadas o a la sumatoria entre estas y las de las entidades públicas después de hacer la deducción por tiempos simultáneos, lo cual impide que en este momento de la litis se determine con claridad si se incluyeron o no los tiempos públicos en la pensión reconocida por el ISS. 37.
Sea dicho, además, que en el reporte que presentó Colpensiones existe una diferencia con lo señalado en el acto que reconoció la pensión, pues en el primero, se calcularon 780,86 semanas y, según se desprende del contenido del segundo, «[l]a liquidación se basó en 782 semanas cotizadas». En gracia de discusión, encuentra la Sala que esa diferencia radica en si el periodo de la Universidad de La Salle, comprendido entre enero de 1995 y julio de 1997, se cuenta en semanas o en meses porque, si se contabiliza en días, arroja un resultado de 810 que corresponden a 115.71 semanas, pero si se cuenta por meses [que son 27], arroja un total de 117.32 semanas. 38.
De cualquier modo, como se dijo en precedencia, en esta etapa no puede afirmarse si el ISS incluyó o no los tiempos públicos y, por consiguiente, si se configuró la prohibición prevista en el artículo 128 de la CP, no solo por las deducciones antes expuestas, sino porque en el acto administrativo que le reconoció la pensión a Álvaro Castro Hernández no se especificó nada al respecto. 39.
Así las cosas, considera esta Subsección que, como en esta oportunidad se realizó una aprehensión sumaria, el análisis deberá realizarse al momento de analizar el fondo del asunto, pues revisado el proceso en el sistema de información 17 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones SAMAI, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya profirió la sentencia de primera instancia y el proceso se encuentra en esta Corporación para resolver los recursos de apelación presentados por las partes.
En mérito de lo expuesto, la Subsección
RESUELVE
Primero: Revocar el auto proferido el 15 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos demandados. Segundo: Una vez en firme este auto, por Secretaría informar de esta decisión al Tribunal de origen e integrar al expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita en esta corporación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA En comisión de servicios CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.