Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02715-01 Demandante: MARÍA HORTENCIA NIETO SALGADO Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de Sección, a continuación, expongo las razones por las que suscribo la sentencia de la referencia con aclaración de voto. 2. En el presente asunto, la Sala estudió, en segunda instancia, si la providencia del 21 de octubre del 2021 proferida por Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, vulneró los derechos fundamentales alegados por la parte actora.

En la referida sentencia, se confirmó la negativa a las pretensiones formuladas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra Colpensiones tendientes a que se ordenara, en favor de la accionante, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con base en los requisitos consagrados en el Decreto 546 de 1971, toda vez que, en su concepto, era beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. 3.

En específico, la negativa en cuanto a lo pretendido en el proceso ordinario encontró su fundamento en que se advirtió que la demandante, para el 1.° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, pero perdió el beneficio del régimen 1 Ley 1437 de 2011. Artículo 129: Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.// Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de transición, pues independientemente al hecho de que haya regresado al régimen de prima media con prestación definida el 1.° de febrero de 2011, era necesario que demostrara, como mínimo, los 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual no se acreditó. Por lo anterior, no le resultaba aplicable lo previsto en el Decreto 546 de 1971. 4.

Para la tutelante, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente. Como argumento transversal, la accionante expuso que se pretermitió que no fue debidamente informada de las consecuencias del traslado entre los regímenes porque la información suministrada no fue cierta, clara y oportuna y, en consecuencia, su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad no fue voluntario. 5.

Manifestó que con lo anterior, se desatendió el precedente contenido en múltiples sentencias de constitucionalidad y de tutela proferidas por la Corte Constitucional, así como del Consejo de Estado. 6. Asimismo, consideró como desatendidas múltiples decisiones de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en las que se precisó que es deber de las administradoras de los fondos de pensiones indicar de manera clara, completa, oportuna y comprensible al afiliado sobre las consecuencias de un traslado de régimen pensional, para que este último tome una decisión adecuada a sus necesidades y se definieron las características de la información que debe ser entregada por cada uno de los regímenes pensionales. 7.

Al respecto, la Sala constató que no se acreditaba el requisito de subsidiariedad frente al defecto fáctico, el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. 8. Ello, en la medida en que se advirtió que el proceso ordinario se circunscribió a determinar si la accionante había perdido o no el régimen de transición con ocasión del traslado, sin que en la demanda o algún momento procesal se hiciera alusión a la voluntad con que se efectuó el cambio de régimen. 9.

Así las cosas, teniendo en cuenta que ante los jueces contenciosos administrativos no se puso en consideración la situación fáctica mencionada en la tutela, esto es, que la demandante no perdió el régimen de transición después del traslado porque este no ocurrió voluntariamente, la Sala arribó a la conclusión que no era posible que, como juez constitucional, se emitiera un pronunciamiento al respecto porque ello implicaba reemplazar al juez natural; el cual, en todo caso, no tuvo conocimiento de esta circunstancia traída a colación hasta la presentación del mecanismo constitucional.

Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10. Por lo expuesto, la Sala de Decisión centró su análisis a partir, únicamente, de las sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

En relación con las decisiones del Máximo Tribunal Constitucional proferidas en procesos de tutela, expresó que las mismas no serían objeto de análisis todas vez que “no establecen reglas jurisprudenciales vinculantes para las autoridades judiciales, en la medida en que no son proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, esto es, por la Sala Plena de la Corte Constitucional”. 11.

Aunque comparto la decisión de fondo, en el sentido de declarar la improcedencia de la tutela respecto a los defectos edificados sobre circunstancias que no fueron conocidas por los jueces naturales de la causa, así como el negar las pretensiones al constatarse que, luego de regresar al régimen de prima media, la accionante no cumplió el requisito de acreditar 15 años o más de servicio al 1.° de abril de 1994 para que hubiese sido beneficiaria de la transición, me aparto de la posición de la Sala reiterada en este asunto, en virtud de la cual las sentencias de tutela no configuran precedente judicial. 12.

El anterior argumento se enmarca en una posición consolidada de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela, incluso las de la Corte Constitucional, no constituyen precedente sino un criterio auxiliar de interpretación. En efecto, de manera pacífica y reiterada la Sala ha señalado que: “En relación con las providencias de la Corte Constitucional, esta Sección ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia.

En tal sentido, las providencias (T) dictadas por sus salas de revisión no son precedente en los términos expuestos en precedencia y únicamente constituyen un criterio auxiliar de interpretación”2. (La subraya no es del original). 13. Es precisamente, frente a esta afirmación que disiento, por cuanto, de una forma generalizada se asevera que una sentencia de tutela no constituye un precedente.

Sin embargo, las sentencias de tutela, tanto las que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión o de unificación –como los demás órganos jurisdiccionales de cierre–, pueden constituir precedente judicial si se cumplen con los presupuestos para que opere dicha figura. Dichos presupuestos, en síntesis, son la similitud fáctica y jurídica y, la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al caso objeto de estudio. 14.

Es de destacar que, si bien es cierto, por regla general, no es suficiente invocar una sentencia de tutela de manera aislada para sostener el desconocimiento del 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Quinta, consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Proceso Rad. No. 11001-03-15-000-2021-06703-00. Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 precedente por parte de una autoridad judicial.

En todo caso, en ciertos eventos la sentencia de tutela puede constituir precedente cuando se demuestre que el fallo de tutela es una providencia hito, fundadora de un criterio jurídico o cuando se evidencie que en esta existe una regla o postura consolidada y reiterada en varias providencias de tutela. 15. En este sentido, la Corte Constitucional señaló que los fallos que profiere ese tribunal en ejercicio del control concreto, es decir, los de tutela, son un parámetro obligatorio a seguir por parte de las autoridades judiciales: “Así, como se ha explicado en esta sentencia, si se parte de la base que (i) las reglas de derecho solo logran su armonización concreta luego de su interpretación; y (ii) la hermenéutica adelantada por las autoridades judiciales investidas de la facultad de unificar jurisprudencia, tienen carácter vinculante; entonces las razones de la decisión de los fallos proferidos en ejercicio del control concreto son un parámetro obligatorio para la aplicación por parte de las autoridades, de las normas constitucionales en los casos sometidos a su escrutinio3”.

(La subraya no es del original). 16. En concordancia con lo anterior, es importante resaltar que no todos los asuntos que se conocen por vía acción de tutela dan lugar a una sentencia de unificación. Esto, por cuanto, en algunos casos, puede suceder que no exista mayor controversia sobre un determinado asunto, en virtud de una línea jurisprudencial pacífica y reiterada que establece unas reglas claras.

Por ende, sostener, como lo hace la Sala, que las sentencias de tutelas no configuran precedente implica desconocer las posturas y criterios jurídicos que se han establecido de manera pacífica sin necesidad de sentencia de unificación. 17. Precisamente sobre este punto, para la Corte Constitucional, uno de los parámetros para considerar que existe precedente, es que la regla fijada se haya mantenido en el tiempo, como ocurre en muchos casos resueltos en fallos de tutela, al respecto señaló: “El precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión ha de fallarse de acuerdo con el (los) caso (s) decidido (s) en el pasado únicamente cuando los hechos relevantes característicos del caso actual son semejantes a los supuestos de hecho presentes en el caso decidido con antelación; cuando la consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución del caso anterior puede equipararse a la que se exige en el presente caso y si la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o ha evolucionado en una jurisprudencia distinta o más específica que traiga como consecuencia la modificación de algún supuesto de hecho para efectos de su aplicación”4. 3 Corte Constitucional.

Sentencia C-634 de 2011. 4 Corte Constitucional: Sentencias T-812 de 2006, T-158 de 2006, T-355 de 2007 y T-970 de 2012. Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 18.

Siendo ello así, la posición de la que me aparto y que consiste en que las sentencias de tutela no constituyen precedente judicial sino un criterio auxiliar, descarta la posibilidad de analizar si hay o no precedente en los eventos en que puede existir reglas y criterios creados y reiterados en las acciones de tutela. Lo anterior puede dar lugar a desconocimiento del derecho a la igualdad de las personas que acuden a la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción constitucional. 19.

En este sentido, es importante resaltar que el numeral 2 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 estableció que “las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes” y que “su motivación sólo constituye criterio auxiliar para los jueces”. Sin embargo, esta disposición fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en el entendido de que si los jueces quieren apartarse de un criterio fijado en un fallo de tutela, deben exponer las razones que justifiquen dicha determinación, a través de una motivación suficiente y adecuada.

Así lo expresó la Alta Corporación: “( ) Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad.

(…) Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional (…) sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad”5. 20.

De esa manera, se hace aún más evidente la obligatoriedad de los fallos de tutela, configurados como precedente, en tanto que si los jueces deciden apartarse de los criterios que se han fijado en dichas sentencias, tienen la carga de justificar porqué se apartan de lo decidido. El influjo de los mencionados fallos en la actividad del juzgador, constituye una pauta que es obligatoria y por lo tanto, su desconocimiento, sin la debida argumentación, puede generar la vulneración del derecho a la igualdad. 21.

El criterio anterior fue reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 816 del 2011, en la cual se estudió la constitucionalidad de los incisos 1 y 7 del artículo 102 de la Ley 1437 del 2011. Estas disposiciones crearon la figura de la extensión jurisprudencial. Sobre el carácter obligatorio que pueden tener tanto las sentencias de constitucionalidad como las de tutela, la Corte sostuvo: 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-037 de 1996. Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-;

(ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-;

(iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228”6. 22.

En esos términos pongo de presente las razones por las cuales, si bien comparto el sentido del fallo, disiento de la tesis acogida por la Sala mayoritaria en relación con el defecto de desconocimiento del precedente, puntualmente, en relación con las sentencias de tutela. Firmado electrónicamente PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Fecha ut supra 6 Corte Constitucional.

Sentencia C-816 del 2011.