CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00402-00 Partes: ESE Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas), departamento de Caldas, Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social.

Asunto: Autoridad administrativa competente para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de bono pensional. Reiteración. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del CPACA, modificado en su inciso 3º por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, y en el artículo 112, numeral 10 del CPACA, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, procede a resolver el presunto conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES De acuerdo con la información que reposa en el expediente, los antecedentes del conflicto de competencia son los siguientes: 1. El Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas), en calidad de entidad certificadora, expidió el certificado CETIL n.o 202210890801719000900001 del 6 de octubre de 2022 correspondiente al señor Luis Fernando Borrero Ochoa, identificado con la cédula de ciudadanía n.o 10.244.350, en el que indicó que estuvo vinculado, como médico, a esa institución del 21 de septiembre de 1983 al 8 de octubre de 1984; que al empleado no se le descontó por concepto de aportes a pensión y riesgos, pero sí para salud; y, que la entidad responsable por dicho período es el departamento de Caldas1. 2.

Mediante oficio del 11 de noviembre de 2022, Porvenir S.A. le solicitó al departamento de Caldas «proceder con el proceso de emisión, reconocimiento y pago del bono pensional» del señor Borrero Ochoa2. 1 Expediente digital, archivo 4. 2 Expediente digital, archivo 5, folios 1 al 10. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 3. El departamento de Caldas objetó la cuota parte del bono pensional endilgada bajo el argumento de que «el pasivo prestacional del personal retirado del sector salud no está amparado en el contrato de concurrencia 0083, por tanto debe ser asumido por el empleador».

Esta objeción se lee en el email del 19 de mayo de 2023 remitido por la Coordinación de Bonos Porvenir S.A. al hospital San Juan de Dios de Pensilvania3. 4. En el referido oficio del 19 de mayo de 2023, Porvenir S.A. le solicitó al hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas) la corrección a la certificación laboral expedida por el CETIL, y le indicó que debía registrarse como responsable del reconocimiento y pago al empleador ESE Hospital Local San Juan de Dios4, requerimiento que no fue atendido por el hospital. 5.

De la misma manera, en dicho oficio se hizo referencia a la consulta que elevó Porvenir S.A. al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social acerca de la situación del señor Luis Fernando Borrero Ochoa, en cuya respuesta se indicó que «no existe contrato de concurrencia por el afiliado dado que el mismo no estaba ACTIVO, y tampoco ha sido reportado dentro del registro de afiliados del pasivo de sector salud»5. 6.

Porvenir S.A., mediante oficio sin fecha, interpuso el presente conflicto de competencias administrativas en representación del señor Luis Fernando Borrero Ochoa, identificado con la cédula de ciudadanía 10.244.3506, el cal fue presentado en la Sala de Consulta y Servicio Civil el 30 de junio de 2023, según constancia, según constancia de la Secretaría de la Sala7.

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, se fijó el edicto 385 del 1 de agosto de 2023, por el término de 5 días hábiles (del 3 al 10 de agosto de 2023), en la Secretaría de la Sala, con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del presente conflicto8.

En el expediente consta, según email del 2 de agosto de 2023, que se comunicó la presentación del presunto conflicto de competencia administrativa a Porvenir S.A., a la ESE Hospital Local San Juan de Dios, al departamento de Caldas, al Ministerio 3 Expediente digital, archivo 6, folios 1 al 4. 4 Ibidem. 5 Ibidem. 6 Expediente digital, archivo11. 7 Expediente digital, archivo 10. 8 Expediente digital, archivo 8.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 de Hacienda y Crédito Público, a la Dra. Ana María Perea Linares (apoderada judicial de Porvenir S.A.), al señor Luis Fernando Borrero Ochoa (interesado quien laboró en el Hospital San Juan de Dios) y a la Procuraduría General de la Nación9. De acuerdo con el informe secretarial del 11 de agosto de 202310, dentro del término de fijación del edicto se presentaron alegatos de conclusión y consideraciones por parte de la Dra. Anna Carolina Cuesta Molina, en calidad de apoderada del departamento de Caldas.

Las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio. Posteriormente, el señor Jonnathan Zuluaga Vinasco, en calidad de apoderado del Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania E.S.E., presentó documentación, según informe secretaria del 18 de agosto de 202311. El consejero ponente, mediante Auto del 19 de septiembre de 202312, solicitó al departamento de Caldas, a la Dirección Territorial de Salud de Caldas y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público información relacionada con la situación que generó el presente conflicto de competencias, además, de allegar la documentación requerida.

Según informe secretarial del 2 de octubre de 202313, el departamento de Caldas, la Dirección Territorial de Salud de Caldas y el hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas) presentaron la respuesta al referido requerimiento. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social, guardó silencio.

Nuevamente, el consejero ponente, mediante Auto del 10 de octubre de 202314, comunicado por la Secretaría de la Sala el mismo día bajo el radicado 437415, reiteró solicitud de pronunciamiento al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Según informe secretarial del 19 de octubre de 2023, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público radicó sus alegatos16.

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Y DE TERCEROS INTERESADOS 1. Hospital San Juan de Dios del municipio de Pensilvania (Caldas)17 9 Expediente digital, archivo 14-15. 10 Expediente digital, archivo 16. 11 Expediente digital, archivo 18. 12 Expediente digital, archivo 19. 13 Expediente digital, archivo 31. 14 Expediente digital, archivo 32. 15 Expediente digital, archivo 33. 16 Expediente digital, archivo 41. 17 Expediente digital, archivo 16 (Memorial Web).

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 El Hospital San Juan de Dios del municipio de Pensilvania, desde la expedición de la certificación CETIL n.o 202210890801719000900001 del 6 de octubre de 2022, señaló al departamento de Caldas como entidad responsable del reconocimiento y pago del bono pensional del señor Luis Fernando Borrero Ochoa, identificado con la cédula de ciudadanía n.o 10.244.350, por el período correspondiente del 21 de septiembre de 1983 al 8 de octubre de 1984.

Posteriormente, en sus descargos, el apoderado del hospital reiteró que la ESE Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania no es la responsable del reconocimiento y pago del bono pensional del citado señor, debido a que para la época en que se está reclamando dicho bono la institución hospitalaria «no contaba con personería jurídica, pues esta solo fue adquirida a partir de la expedición del Acuerdo 30 de mayo de 1995, razón por la cual no ostentaba la calidad de empleadora, siendo realizados los nombramientos por el Departamento de Caldas».

Señaló que para el período referido «la prestación del servicio de salud se encontraba en cabeza del Departamento de Caldas – Dirección de Salud de Caldas, y los aportes eran realizados al Fondo de Prestaciones Sociales de la Dirección de Salud de Caldas, el cual era administrado por la entidad territorial». 2. Departamento de Caldas18 Señaló que, luego de la creación del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud (artículo 33 de la Ley 60 de 1993), el Decreto 530 de 1994, artículo 8, definió quienes fungían como beneficiarios de tal fondo, por lo que, cada institución hospitalaria debía enviar a la Dirección Seccional de Salud la relación completa del personal activo, pensionado o retirado que no tuviere garantizado totalmente el pago del pasivo prestacional.

Dijo, igualmente, que dicho decreto fijó criterios para que las entidades del sector salud pudieran acceder a la financiación del pasivo prestacional mediante la figura de la concurrencia. Señaló que mediante la Resolución n.o 02937 del 20 de noviembre de 2000 el Ministerio de Salud y Protección Social reconoció la calidad de beneficiarios del fondo correspondientes al departamento de Caldas por los períodos comprendidos entre el 1º de septiembre de 1979 y el 31 de diciembre de 1993.

Asimismo, indicó que se firmó el contrato de concurrencia n.o 083 de 2001 entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y Protección Social, el departamento de Caldas, el municipio de Manizales y el Hospital Rafael Henao Toro, mediante el cual «se fijó la participación de cada uno de los entes para la financiación de la deuda con los funcionarios reconocidos, cubriendo este pasivo prestacional, únicamente la deuda causada y acumulada a 31 de diciembre de 1993 por concepto de RESERVA PENSIONAL DE ACTIVOS (BONOS PENSIONALES) RESERVA PENSIONAL DE JUBILADOS Y CESANTÍAS». 18 Expediente digital, archivo 14 (Memorial Web).

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 Dijo que el departamento de Caldas no debe responder por el período del 21 de septiembre de 1983 al 8 de octubre de 1984 laborado por el señor Borrero Ochoa en la ESE Hospital Local San Juan de Dios, dado que esta entidad territorial no ha suscrito nuevos contratos de concurrencia y, por lo tanto, la obligación sigue siendo de las entidades hospitalarias.

Si bien el pasivo prestacional del sector salud está cubierto por el contrato de concurrencia 083 de 2001, en dicho contrato solo existen reservas presupuestales para bonos pensionales a favor de las personas certificadas como beneficiarias en calidad de activas o jubiladas a 31 de diciembre de 1993, y el citado señor no tiene tal calidad.

Por último, señaló que la ESE Hospital San Juan de Dios es quien «debe surtir el procedimiento establecido [en] la parte 12, Libro 2, Título 4, del citado [D]ecreto 1068 de 2015 adicionado por el artículo 1º del Decreto 586 de 2017, en razón que en el presente caso no fue efectuado el corte de cuentas para el señor LUIS FERNANDO BORRERO OCHOA, por tener calidad de retirad[o] para el año de 1993, por lo que debe aplicar el artículo 242 de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, es dicho hospital el que deberá seguir presupuestando y pagando las pensiones de quienes les prestaron sus servicios, hasta que no se realice el corte de cuentas». 3.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público19 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 8 y 10 del Decreto 530 de 1994 se definieron los beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y se determinó el procedimiento para el reconocimiento de dicho pasivo, siendo responsabilidad de las instituciones hospitalarias reportar a los servidores públicos y a los trabajadores privados que no tengan garantizado el pago de su pasivo prestacional causado o acumulado al final de la vigencia de 1993.

Asimismo, dijo que dicho fondo había sido suprimido por la Ley 715 de 2001 transfiriéndole al Ministerio de Hacienda la responsabilidad financiera de girar los recursos de la concurrencia para el pasivo prestacional. Señaló que no es el llamado a pagar el pasivo prestacional de Luis Fernando Borrero Ochoa, pues al verificar los formularios aportados por la ESE, dicho señor no aparece reportado y por ende, no quedó certificado.

Señaló que solo son beneficiarios de los recursos de la concurrencia los trabajadores y extrabajadores (activos, jubilados y retirados) de las entidades de salud que quedaron inscritos en la certificación de beneficiarios expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del entonces Ministerio de Salud, y el señor Borrero Ochoa no quedó inscrito en calidad de beneficiario; por lo tanto, el responsable es el hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas) en calidad de empleador. 19 Expediente digital, archivo comprimido 65353, consecutivo 402004.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 4. Dirección Territorial de Salud de Caldas20 En calidad de tercero interesado, la Dirección Territorial de Salud de Caldas, mediante memorial SJ-150-CU-11098-2023 del 26 de septiembre de 2003, presentó sus consideraciones sobre el tema en debate, e indicó, luego de hacer un recuento del Sistema de Seguridad Social en Colombia y de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, que mediante el Decreto Nacional n.o 786 del 25 de marzo de 1966, «se integró el Servicio de Salud del Departamento de Caldas con la Beneficencia de Manizales, los hospitales de todo el departamento, y otras entidades».

Señaló que el departamento de Caldas y el Ministerio de Salud Pública suscribieron el contrato de Constitución del Servicio de Salud de Caldas el 25 de febrero de 1975, definiéndolo como un organismo de dirección técnica en el nivel seccional, dependiente administrativamente del departamento de Caldas, y solo hasta el año de 1990, mediante la Ordenanza 02 de la Asamblea de Caldas, dicho Servicio de Salud se transformó en Dirección Seccional de Salud de Caldas, cuya naturaleza era la de ser una unidad administrativa especial, con régimen de establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Hoy en día la Dirección Seccional de Salud funge como Dirección Territorial de Salud de Caldas, establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica, autonomía e independencia (Ordenanza 446 del 29 de abril de 2002 de la Asamblea de Caldas). Finaliza diciendo que «para la época objeto de conflicto, es concluyente que tanto el Servicio de Salud de Caldas y el Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania eran organismos del sector salud que carecían de personería jurídica, siendo esta entidad la que, aunque dirigía el sistema en el nivel seccional desde el nivel técnico, en semejanza con la naturaleza de los hospitales públicos, pertenecían al Sistema Nacional de Salud y se encontraban subordinadas administrativamente al Departamento de Caldas, como así lo determinó la misma entidad territorial en el contrato de constitución».

IV. CONSIDERACIONES 1. La competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en los conflictos de competencias administrativas La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas 20 Expediente digital, archivo 21, consecutivo 402006.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone:

ARTÍCULO

39. CONFLICTOS DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. [ ] Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i. Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta.

El asunto que se discute es administrativo, particular y concreto, ya que surge a raíz de una solicitud de Porvenir S.A. para que se determine la autoridad responsable de resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente a los tiempos laborados por el señor Luis Fernando Borrero Ochoa en el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas). ii.

Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular. El departamento de Caldas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas) han negado competencia para resolver la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente a los Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 tiempos laborados por el señor Luis Fernando Borrero Ochoa en el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas). iii.

Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo. En el presente caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es una entidad del orden nacional, mientras que las demás autoridades entre las que se debate la competencia son del orden territorial, esto el departamento de Caldas y el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas).

Por lo anterior, se concluye que la Sala es competente para conocer del presente conflicto negativo de competencias administrativas. 2. Suspensión de los términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»21.

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa sobre el alcance de la decisión 21 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto.

Por lo tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. 4. Problema jurídico y síntesis del conflicto De conformidad con los antecedentes relacionados en el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad competente para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional generado por el tiempo que el señor Luis Fernando Borrero Ochoa laboró en el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas), esto es desde el 21 de septiembre de 1983 hasta el 8 de octubre de 1984.

En suma, el conflicto surge porque el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas) consideró no ser el competente para pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional reclamado, debido a que para la época del 21 de septiembre de 1983 al 8 de octubre de 1984 el hospital no tenía personería jurídica y, por lo tanto, la prestación del servicio de salud se encontraba en cabeza del departamento de Caldas – Dirección de Salud de Caldas.

Por tal razón, señaló que la competencia es del departamento de Caldas. Por su parte, el departamento de Caldas dijo que la competencia es de la ESE Hospital San Juan de Dios de Pensilvania debido a que esta institución hospitalaria no surtió el procedimiento establecido en la parte 12, del Libro 2, Título 4, del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el artículo 1º del Decreto 586 de 2017, pues no se ha hecho el corte de cuentas del señor Borrero Ochoa quien tiene la calidad de retirado para el año de 1993; por lo tanto, es dicho hospital el que deberá seguir presupuestando y pagando las pensiones de quienes les prestaron sus servicios, hasta que no se realice el corte de cuentas.

Adicionalmente, el departamento no ha suscrito nuevos contratos de concurrencia y en el existente, contrato 083 de 2001, el citado señor no se encuentra certificado como beneficiario. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 Por último, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público fue enfático en afirmar que a dicho ministerio no le corresponde responder por el pasivo prestacional del señor Luis Fernando Borrero Ochoa dado que él no fue reportado por el hospital y, por ende, no quedó inscrito como beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional, razón por la cual no es viable asumir su pasivo con los recursos del contrato de concurrencia 083 suscrito para el departamento de Caldas.

En tal sentido, la responsabilidad es de la ESE Hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas) en calidad de empleador. La Dirección Territorial de Salud de Caldas, entidad que presentó sus consideraciones respecto del conflicto suscitado en calidad de tercero interesado, atribuye la competencia al departamento de Caldas debido que para la época en que se generó el derecho al bono pensional del señor Luis Fernando Borrero Ochoa el Servicio de Salud de Caldas y el Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania eran organismos del sector salud que carecían de personería jurídica y, por lo tanto, dependían administrativamente del departamento de Caldas.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración. ii) El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración. iii) Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración. iv) Conclusiones del recuento normativo. v) Los bonos pensionales.

Reiteración. vi) Análisis del caso concreto. 5. Consideraciones de fondo 5.1. Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración22 Decreto Ley 2470 de 196823 Este decreto reorganizó el Ministerio de Salud Pública y definió el Sistema Nacional de Salud como el conjunto de organismos con la finalidad específica de procurar la salud de la comunidad (artículo 1º).

Dicho sistema quedó organizado en los niveles nacional, seccional y territorial (artículo 2°). 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; decisión del 27 de agosto de 2019, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00, decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03-06-000-2019- 00213-00. 23 Decreto Ley 2470 de 1968 (25 de septiembre), «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 Al definir los niveles del sistema24, el legislador extraordinario dejó la dirección del sistema, su organización y sus funciones administrativas en los niveles nacional y seccional, en tanto que integró el nivel local con las instituciones y dependencias que directamente prestan el servicio de salud, entre ellas, los hospitales; adicionalmente, a este nivel local se le asignó la competencia de ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. La Ley 9ª de 197325 La Ley 9ª de 1973 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública.

En concreto, dichas facultades se otorgaron para: i) adscribir o vincular al Sistema Nacional de Salud las entidades creadas por ley que prestaban servicios de atención médica y los servicios de atención médica de otras entidades del sector público; ii) suprimir, fusionar, sustituir o reformar las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Salud Pública y transferir a otros organismos del Estado las actividades no específicas del sector salud; iii) dictar las normas fundamentales de organización y funcionamiento de las entidades de asistencia pública y las asociaciones e instituciones de utilidad común dedicadas a la prestación de servicios de salud; iv) determinar la organización y el régimen de funcionamiento de los servicios seccionales de salud que funcionaban en las capitales de departamentos, intendencias, comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá, y v) elaborar el Estatuto de Personal y escala salarial para los empleados oficiales que prestaban sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, con base en la política general fijada y dentro de las posibilidades presupuestales.

De igual forma, en ejercicio de tales facultades fueron expedidos, entre otros, los Decretos Leyes 056, 350, 356 y 694 de 1975, que se sintetizan a continuación: Decreto Ley 056 de 197526 El artículo 1º de este decreto definió nuevamente el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan 24 Decreto Ley 2470 de 1968.

Artículo 3º. El nivel nacional está constituido por el Ministerio de Salud Pública y los organismos adscritos y vinculados a él. // Artículo 4º. El nivel seccional está constituido por los servicios seccionales de salud a los cuáles compete las siguientes funciones: a) Adecuar los planes y programas de salud a las condiciones regionales y locales y adelantar su ejecución; b) Supervisar, asesorar, coordinar y evaluar el desarrollo de los programas de salud en su territorio.//Artículo 5º.

El nivel local está constituido por los recursos ejecutivos del Sistema de Salud Pública, tales como hospitales, centros y puestos de salud, y demás instituciones de salud existentes y las que en el futuro se creen. A este nivel corresponde ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. 25 Ley 9ª de 1973 (14 de abril), «Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes». 26 Decreto Ley 056 de 1975 (15 de enero) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 como finalidad especifica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación». Además, determinó una organización básica del sistema para su dirección en los niveles nacional, seccional y local (artículo 4), y dispuso la adscripción a la misma de las entidades creadas por ley, ordenanza departamental, acuerdo municipal, intendencial o comisarial y otras entidades del sector público que prestaban servicios de atención médica, con la sola excepción de las que formaban parte del sector de la Defensa Nacional (artículo 5).

Igualmente, definió, para efectos del sistema nacional de salud, qué se debía entender por subsistemas nacionales de inversión, información, planeación, suministros y personal; por entidades adscritas al sistema y por entidades vinculadas al sistema (artículo 2). Indicó que las entidades adscritas al sistema nacional de salud, como entidades de asistencia pública, son «todas las personas jurídicas de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes del estado», y las entidades vinculadas, como entidades de asistencia pública, son «todas las personas jurídicas de derecho privado que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes estatales».

También señaló que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública (artículo 8) al que, entre otros asuntos, le correspondía aprobar los planes seccionales de salud (artículo 9). Además, incorporó las intendencias, las comisarías y las secretarías de salud de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá al respectivo servicio seccional de salud (artículo 10).

Respecto del nivel seccional, ordenó dividirlo en Unidades Regionales de Salud, que correspondían a determinadas áreas geográficas, y dispuso que, en cada unidad regional, las instituciones ejecutoras de los programas de salud tendrían una organización homogénea en el aspecto técnico y administrativo (artículo 19). A esas unidades les asignó las siguientes funciones: i) formular los planes y programas regionales de acuerdo con la política nacional de salud; ii) supervisar y coordinar las actividades de los organismos locales de salud; iii) realizar las actividades que les delegara el servicio seccional y iv) aplicar a los organismos locales de salud el régimen de adscripción o de vinculación que estableciera la ley (artículo 21).

Por su parte, el artículo 22 del citado decreto dispuso que el Ministerio de Salud, de acuerdo con el servicio seccional de salud, determinaría el hospital de la región que tendría la dirección del Sistema Nacional de Salud en la respectiva Unidad, el cual se denominaría Hospital Sede de la Unidad Regional. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 Decreto Ley 350 de 197527 Mediante este decreto se definió la organización y el régimen de funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud, como organismos básicos para la dirección del sistema nacional de salud a nivel departamental, intendencial, comisarial y del Distrito Especial de Bogotá, e hizo remisión expresa sobre varios de estos asuntos a lo señalado en el Decreto 056 de 1975.

Adicionalmente, determinó la organización y funcionamiento de las Unidades Regionales de Salud. Decreto Ley 356 de 197528 Este decreto estableció el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud. Estableció que las entidades de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad estaban adscritas al sistema nacional de salud, dependían administrativamente de los organismos de dirección del sistema y el personal que en ellas laboraba estaba sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos (artículo 2).

Los planes y programas que elaboraban y desarrollaban las entidades adscritas debían ser integrados a los planes nacionales, seccionales y regionales de salud (artículo 3) y sus actividades debían someterse a las disposiciones que regulaban los subsistemas nacionales de inversión, suministros, planeación, información, personal y de las demás disposiciones que se implementaran para el desarrollo del sistema (artículo 4).

Adicionalmente, señaló que quedarían adscritas al sistema nacional de salud en el respectivo nivel las entidades de derecho público que se crearan para prestar servicios de salud; las entidades existentes cuyo objeto principal era la prestación de los servicios de salud y las dependencias de las entidades de derecho público que prestaban servicios de salud, así su objeto principal no fuera el de prestar dichos servicios (artículos 5 y 6).

De otro lado, indicó que las entidades de derecho privado que prestaban servicios de salud se entendían vinculadas al sistema nacional de salud (artículo 9), y quedaban sometidas a la vigilancia y control de los organismos de dirección del sistema en sus respectivos niveles, los cuales debían velar por el cumplimiento de las disposiciones que regulaban la prestación de los servicios de salud (artículo 10). 27 Decreto Ley 350 de 1975 (4 de marzo), «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales». 28 Decreto Ley 356 de 1975 (5 de marzo), «Por el cual se establece el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 Señaló que las entidades sin ánimo de lucro vinculadas al sistema debían cumplir con una serie de obligaciones, entre otras: i) someter a la aprobación del organismo competente de la dirección del sistema nacional de salud sus planes y programas de salud, ii) someter a la aprobación de los organismos del sistema los proyectos de inversión, dotación e investigación en salud, iii) someter a la aprobación del organismo competente de la dirección del sistema el proyecto anual de presupuesto cuando la entidad reciba aportes del Estado, iv) vincular su personal de acuerdo con las normas técnicas del estatuto de personal de salud (artículo 12).

En su junta directiva debía existir representación del Ministerio de Salud Pública y del Jefe del Servicio Seccional de Salud respectivo (artículo 13). Estas instituciones de utilidad común y las demás sin ánimo de lucro que estuvieran vinculadas al sistema seguían rigiéndose por sus propios estatutos, los cuales debían ser ajustados a las disposiciones que regulaban el funcionamiento del sistema (artículo 14).

Estableció las diferentes categorías de hospitales para la organización de los niveles de atención médica, así: hospital universitario, hospital regional y hospital local (artículo 17). Y, prescribió que los hospitales que funcionaran como establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Salud Pública pasarían a ser dependencias administrativas del respectivo servicio seccional de salud en los términos de adscripción señalados en el Decreto Ley 356 y dejarían de ser establecimientos públicos (artículo 19).

Por último, les otorgó a los organismos de dirección del sistema y a sus entidades adscritas la posibilidad de celebrar contratos con las entidades vinculadas para el mejor desarrollo del sistema (artículo 21). Decreto Ley 694 de 197529 Por medio de este decreto se estableció «el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud», y se unificó el régimen de personal aplicable a los empleados oficiales vinculados a los organismos, dependencias e instituciones que integraban el Sistema Nacional de Salud en todos sus niveles (creados por ley, ordenanza o acuerdo) y remitió a las disposiciones nacionales para llenar los vacíos que la reglamentación del sector salud tuviera en la materia.

Les confirió la categoría de empleados públicos a aquellas personas que prestaban sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud y en sus entidades adscritas, dándoles la posibilidad a aquellas personas que tuviesen la calidad de trabajadores oficiales a la entrada en vigencia del decreto de conservar tal calidad (artículo 2). 29 Decreto Ley 694 de 1975 (14 de abril) «Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 Respecto a las entidades vinculadas al sistema nacional de salud, les condicionó la posibilidad de recibir aportes del Estado a la obligación de adaptar su régimen de administración de personal a los principios básicos del Decreto 694 y su reglamento (artículo 8). 5.2. El proceso de descentralización del sector salud.

Reiteración30 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad31, antes de la Constitución Política de 1991 se inició el proceso de trasformación y descentralización del sector. Con la expedición de la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud. Ley 10 de 199032 Esta ley dispuso que: i) La salud seguía siendo un servicio a cargo de la Nación administrado en asocio de las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas autorizadas (artículo 1º); ii) Definió el sistema en torno a los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación; iii) Señaló que lo conformaban «el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud»; iv) Sujetó las organizaciones locales y seccionales de salud, que autónomamente establecieran las entidades territoriales, «a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud» que dictara el Ministerio de Salud; 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00 y decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00213-00. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00132-00. 32 Ley 10 de 1990 (enero 10) «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». // Artículo 52.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias. Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal. El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de esta ley.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 v) Ordenó la pertenencia «al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente», de las entidades descentralizadas creadas o que se crearan para prestar servicios de salud, conforme al acto de creación (artículo 4º). También asignó a las entidades territoriales y a sus descentralizadas la dirección y prestación de los servicios de salud; y precisó que: i) el primer nivel de atención en el orden municipal comprendía los hospitales locales, los centros y puestos de salud y, ii) los niveles segundo y tercero de atención, en los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos y las áreas metropolitanas comprendían los hospitales regionales, universitarios y especializados.

De igual forma, previó la prestación de servicios de atención médica por la Nación. Ley 60 de 199333 Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993 que consolidó el proceso de descentralización del sector salud, para lo cual: i) Definió los servicios y las competencias en temas de salud a cargo de las entidades territoriales y de la Nación; ii) Estableció las reglas para que los departamentos, los distritos y los municipios asumieran las funciones de dirección y administración del servicio de salud, así como su prestación directa; iii) Adoptó una serie de disposiciones tendientes a precisar las responsabilidades del nivel nacional y del nivel territorial en materia salarial y prestacional; iv) En especial, estableció un mecanismo para identificar el pasivo prestacional del sector salud y definir las responsabilidades que asumirían la Nación y las entidades territoriales para garantizar su pago. 5.3 Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud.

Reiteración34 Ley 60 de 1993 Esta disposición también creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud35 como una cuenta especial de la Nación, sin 33Ley 60 de 1993 (agosto 12) «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Esta ley fue derogada por Ley 715 de 2001. 34 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00 y decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00. 35 Ley 60 de 1993 (12 de agosto), artículo 33. Fondo Prestacional del Sector Salud.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 personería jurídica, con independencia contable y estadística, con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional de los empleados de ese sector, por concepto de cesantías, reserva de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993. De acuerdo con el artículo 33 de esta ley, el Fondo Prestacional del Sector Salud se creó para garantizar el pago del pasivo prestacional de ese sector con las siguientes características: i) El pasivo prestacional de los servidores del sector salud era el causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. ii) Los beneficiarios eran los servidores que estuvieron vinculados a las siguientes instituciones o dependencias del sector salud: a) las que pertenezcan al subsector oficial, b) las del subsector privado cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública, y c) de naturaleza jurídica indefinida, cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

Dicho artículo dispuso, igualmente, que el Gobierno nacional, por medio de reglamento, establecería la forma en que la Nación y las entidades territoriales concurrirían al pago del pasivo pensional. Ley 100 de 199336 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios» y se refirió al sector salud y al fondo del pasivo, en el artículo 242, en los siguientes términos: Artículo 242.

FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley. 36 Ley 100 de 1993 (diciembre 23) «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.

Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.

PARÁGRAFO. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [subraya de la Sala] Advierte la Sala que el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo.

Decreto Reglamentario 530 de 199437 Este decreto, que reglamentó las Leyes 60 de 1993 y 100 de 1993, reiteró la naturaleza y características del Fondo Nacional del Pasivo Pensional del Sector Salud (artículo 1º) y precisó el objeto del fondo así: ARTÍCULO 2º. OBJETO DEL FONDO NACIONAL DEL PASIVO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD.

El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuye a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 el presente Decreto. 37 Decreto reglamentario 530 de 1994 (8 de marzo), «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo. [subraya de la Sala] De la disposición reproducida se observa que, de acuerdo con el reglamento, la deuda garantizada con el fondo del pasivo sería la atribuida a la Nación. El artículo 8 del decreto citado reiteró el contenido de los numerales 1° y 2° del artículo 33 de la Ley 60 para precisar los sujetos beneficiarios de ese fondo del pasivo.

Por su parte, el artículo 10 estableció el procedimiento para efectos del reconocimiento de la calidad de beneficiario del fondo del pasivo que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993.

Ese procedimiento impuso una obligación expresa a las dependencias o entidades de salud de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias en el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional.

Además, estableció el deber de darle suficiente publicidad, mediante medios de amplia circulación, a esa convocatoria, para que los trabajadores de dicho sector que creían ser beneficiarios del fondo del pasivo se identificaran y suministraran la información laboral necesaria y así determinar el estado de la deuda prestacional. Ahora bien, el artículo 11 prescribió que vencido el término de nueve meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado decreto (8 de marzo de 1994), no se podrían presentar más solicitudes para el reconocimiento de la calidad de beneficiario del fondo del pasivo, pero advirtió que tal consecuencia no significaba la pérdida de los derechos prestacionales de los servidores.

El citado decreto en el capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que tratándose de instituciones públicas: i) La Nación respondería por la totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 ii) La Nación respondería por la deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional, en proporción a su participación en el situado fiscal; los departamentos, municipios y el distrito capital participarían en la proporción que en el mismo situado tuviera cada uno. Por lo anterior, para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir.

De igual forma, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales que participan en el pago de la deuda de la institución, en los cuales se debía establecer, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de los compromisos adquiridos por la Nación y las entidades territoriales para el pago del saneamiento progresivo de la deuda, las cláusulas compromisorias que garanticen el estricto cumplimiento efectivo por cada una de las partes y las entidades a las que debían hacerse los giros.

Posteriormente, el artículo 9° del Decreto 3061 de 199738 adicionó un artículo al Decreto 530 de 1994, así: ARTICULO 9o. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional.

En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste.

Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales. [subraya de la Sala] Por último, respecto al régimen de concurrencia tratándose de instituciones privadas del sector salud, este decreto, en su capítulo IV, dispuso que: i) La Nación a través del fondo del pasivo asumiría el porcentaje de la deuda prestacional en proporción a su participación en el total de la financiación de dichas instituciones; ii) Los departamentos y municipios asumirían el porcentaje de la deuda prestacional en un volumen de recursos equivalente a la proporción en que han participado en el total de la financiación con sus aportes presupuestarios y las rentas de destinación específica que han asignado para las instituciones privadas en cuestión, incluyendo las rentas cedidas; 38 Decreto 3061 del 23 de diciembre de 1997, «Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 iii) Cada institución privada asumiría el pago de la deuda en un monto equivalente a la proporción en que ha participado en su propia financiación y con sus recursos presupuestarios propios. Ley 715 de 200139 En virtud de esta ley se ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud, creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado fondo del pasivo.

Además, el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Esta obligación se cumpliría mediante la suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo.

Por su parte, el artículo 62 ibidem conservó los convenios de concurrencia y ordenó que se continuaran aplicando los procedimientos del fondo suprimido, para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumiera el pago de las obligaciones de la Nación. Respecto de estos actos jurídicos señaló:

ARTÍCULO

62. CONVENIOS DE CONCURRENCIA. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. […] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia.

PARÁGRAFO. Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios. [subraya de la Sala] 39 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 Esta ley, igualmente, dispuso que los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud fueran trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los demás recursos que por ley se encontraban destinados al fondo, para que, con cargo a dichos recursos, se efectuaran los pagos correspondientes y se financiara el pago de los pasivos prestacionales del sector salud (artículo 63).

Decreto Reglamentario 306 de 200440 Este decreto reglamentó específicamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y señaló que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del pasivo prestacional del sector salud causado a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías netas y reservas requeridas para el pago de pensiones legalmente reconocidas de las instituciones de salud públicas o privadas, en cuya financiación deban contribuir en virtud de la Ley 715 de 2001, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entes territoriales cuando a ello hubiere lugar.

También dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 estaba constituido por las cesantías, las pensiones, la reserva pensional de activos y retirados. Respecto de esta última reserva indicó que comprendía el pago de bonos o cuotas partes de bonos de servidores públicos «de las instituciones hospitalarias» retirados antes del 31 de diciembre de 1993.

Así, el artículo 2º dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 2°. PASIVO PRESTACIONAL. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: […] d) Reserva pensional de retirados. Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha. […] [subraya de la Sala] Por su parte, el artículo 8 reiteró que los beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud eran los servidores públicos y trabajadores privados que fueron reconocidos, en esa calidad, por el entonces Ministerio de Salud.

Sin embargo, ese reconocimiento debía ser revisado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que determinaría si debía hacerse o no alguna modificación. Ahora bien, vale la pena mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de octubre de 201041, decretó la nulidad parcial de la 40 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001». 41 Consejo de Estado- Sección Segunda-.

Sentencia del 21 de octubre de 2010. Radicado 11001032500020050012500 (5242-2005). Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d) del artículo 3°, en los incisos 3° y 4° del numeral 1° del artículo 7° y en los artículos 10° y 11 del Decreto 306 de 2004, por considerar que el Gobierno nacional excedió la potestad reglamentaria, dado que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y a las entidades territoriales.

Respecto de esta decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elevó consulta a esta Sala para aclarar la situación descrita en la sentencia sobre la manera de distribuir dicho pasivo pensional y revisar la posibilidad de que el Gobierno nacional expidiera reglas para la distribución del remanente del pasivo prestacional. En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil42 señaló: Encuentra la Sala que la expresión declarada nula -y las instituciones hospitalarias concurrentes- sólo aparece textualmente en el literal d) del artículo 3° del decreto objeto del control, más no en los demás apartes y artículos enunciados en la parte resolutiva de la sentencia, razón por la cual corresponde desentrañar las razones que ésta pudo tener para incluir dichas disposiciones en su decisión de nulidad.

“Dicen los mencionados textos del decreto 306 del 2004: […] El análisis de estos tres artículos permite a la Sala concluir que a pesar de que no contienen literalmente la expresión declarada nula, sí imponían a las instituciones de salud la obligación de concurrir al pago del pasivo prestacional, carga que el Consejo de Estado consideró ilegal por contrariar la norma reglamentada, al imponer a las entidades hospitalarias una obligación que la ley 715 radicó sólo en cabeza de la Nación y las entidades territoriales.

Para la Sala son entidades hospitalarias para efectos del fallo analizado, las instituciones públicas y privadas de acuerdo a la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993. […] En tal medida, según la providencia, las instituciones hospitalarias públicas y privadas no son responsables financieras como concurrentes frente al pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993. [subraya de la Sala] Ley 1438 de 201143 Esta ley que reformó el Sistema General de Salud, en el artículo 78, prevé que: 42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto n.º 2089 del 21 de marzo de 2012. 43 Ley 1438 de 2011 (enero 19) «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 ARTÍCULO

78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas (sic) al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.

PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.

El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional.[subraya de la Sala] El parágrafo consagra la obligación de las entidades territoriales y los hospitales públicos de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a efectos de que este pueda suscribir el contrato de concurrencia con el ente territorial.

Decreto 700 de 201344 Este decreto reglamentó, nuevamente, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud. El artículo 1º dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.

Además, el artículo 2º determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debían asumir la proporción de pago de la concurrencia y excluyó de la concurrencia 44 Decreto 700 de 2013 (abril 12) «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 en el pago del pasivo pensional del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, a las instituciones hospitalarias. En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2° ibidem, en la financiación del pasivo prestacional del sector salud causado al 31 de diciembre de 1993, concurrirán:  La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público «en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1º de enero de 1994».  Las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos) en donde esté localizada la institución de salud «en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1º de enero de 1994».  La Nación y las entidades territoriales para el porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, «a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia».

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 715 de 2001 que, como se señaló en líneas anteriores, le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la competencia para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia con las entidades territoriales para cubrir el pasivo prestacional no cubierto por el extinto fondo.

Decreto Único Reglamentario 1068 de 201545 Este decreto compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario vigentes al momento de su expedición que regían el sector de Hacienda y Crédito Público. En virtud de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 586 de 2017 se adicionó la parte 12, Libro 2, Titulo 4 de dicho decreto, en el sentido de establecer el «procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud».

Decreto 586 de 201746 45Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 (mayo 26) «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público». 46Decreto 586 de 2017 (abril 5) «Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 El 5 de abril de 2017, el Gobierno nacional expidió este decreto con el objeto de establecer el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, que haya sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.).

Entre las consideraciones para la expedición del Decreto se tuvieron las siguientes: Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectúe el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia, conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, […] Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto.

Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […] En esa línea, el artículo 2.12.4.4.2 estableció dicho procedimiento.

Este inicia con el diseño de formato de información por parte del Ministerio, el cual debía ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones».

Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlos a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los 6 meses posteriores a la solicitud del formato. Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso.

Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 territoriales. El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial.

De otra parte, el artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.

El decreto también indicó que, efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedería a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).

A la par, el parágrafo 2º de este artículo dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 199347.

Igualmente, determinó la forma como se administrarían y girarían los recursos al suscribirse los contratos de concurrencia y determinó la responsabilidad de las entidades territoriales y hospitalarias frente a los recursos (artículos 2.12.4.4.5., 2.12.4.4.6. y 2.12.4.4.7.). Ahora bien, recuerda la Sala que la circunstancia de que las entidades obligadas a reportar al Fondo del Pasivo, creado por la Ley 60 de 1993, su personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, para el reconocimiento de eventuales derechos por concepto de cesantías y pensiones dentro del mencionado fondo y que no hubieran cumplido oportunamente con los trámites reglamentados en el Decreto 530 de 1994, no puede tener como consecuencia la pérdida de tales derechos. 47Artículo 2.12.4.4.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (artículo 1 del Decreto 586 de 2017).

En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6 del presente decreto y demás normas reglamentarias vigentes. // Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 En esa medida, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente. 5.4.

Conclusiones del recuento normativo En vista de lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil, a título de conclusiones, considera importante destacar algunos aspectos del recuento normativo relacionados con el Sistema Nacional de Salud y con los mecanismos creados por el legislador para la financiación del pasivo prestacional del sector salud.

Sistema Nacional de Salud a. Respecto al Sistema Nacional de Salud debe recordarse que este fue creado desde el año 1968, con la expedición del Decreto Ley 2470, y reorganizado, en el año de 1973, por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 9ª. b. Con fundamento en las facultades extraordinarias, mediante el Decreto Ley 056 de 1975 se definió el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tenían como finalidad específica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación» (artículo 1º).

Adicionalmente, se definió que las entidades quedaban integradas al sistema, unas, como entidades adscritas, que eran todas las personas jurídicas de derecho público que prestaban servicios de salud a la comunidad y, otras, como entidades vinculadas, que eran todas aquellas personas jurídicas de derecho privado que prestaban servicios de salud a la comunidad.

En ambos casos, dichas personas jurídicas podían recibir o no aportes del Estado (artículo 2, literales b. y c.)48. 48 «En torno a las normas transcritas y enunciadas [se refiere a los artículo 1º y 3º del Decreto Ley 056 de 1975], es conveniente hacer las precisiones siguientes: // - Los términos adscripción y vinculación referidos al Sistema Nacional de Salud, tienen una significación particular, diferente de la atribuida a ellos en la legislación general relativa a la organización administrativa del Estado.

La Corte Suprema de Justicia, al resolver sobre la constitucionalidad de las disposiciones del Decreto- Ley 056 de 1975, que se comentan, puso de presente que con arreglo a ellas la administración de las entidades adscritas está a cargo de la Dirección del Sistema Nacional; respecto de las entidades vinculadas “solo se dispone que las actividades que en materia de salud y asistencia realicen deben cumplirse con estricta sujeción a los reglamentos del servicio ” Asimismo puntualizó que esas entidades vinculadas “como entes de derecho privado no hacen parte de la administración pública, Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 c. A su vez, el Decreto Ley 356 de 1975 desarrolló el régimen de adscripción y vinculación al Sistema Nacional de Salud y fue enfático en indicar que las entidades adscritas, es decir, las de derecho público que prestaban servicios de salud, entraban a depender administrativamente de los organismos de dirección del sistema y el personal que laboraba en tales entidades quedaba sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos (artículo 2).

Y, las entidades vinculadas, es decir, las de derecho privado que prestaban servicios de salud (tal es el caso de las instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro), quedaban sometidas a la vigilancia y control sobre el cumplimiento de las disposiciones que regulaban la prestación de servicios de salud a la comunidad por parte de los organismos de dirección del sistema, en el respectivo nivel, y continuaban rigiéndose por sus propios estatutos, por lo cual debían ajustarse a las disposiciones que regulaban el funcionamiento del sistema (artículo 14).

Mecanismos para la financiación del pasivo prestacional a. En cuanto a los mecanismos para la financiación del pasivo prestacional del sector salud, el legislador creó el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística (Ley 60 de 1993, artículo 33), el cual, posteriormente, fue suprimido por la Ley 715 de 2001 (artículo 61) que dejó dicha responsabilidad financiera en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dependencia que se haría cargo del giro de los recursos de acuerdo con los convenios de concurrencia49, para lo cual continuaría aplicando los procedimientos del fondo (artículo 62). pero sí están vinculadas a ella en los aspectos técnicos propios de las actividades de orden científico, en la misma forma que otras personas de igual naturaleza jurídica lo hacen en servicios públicos como el transporte, la educación, etc.”76».

La siguiente cita es del original del texto: 76Ver sentencia ya citada de 21 de agosto de 1975, Gaceta Judicial Nos. 2393 y 2394, ps. 144 y 145.// Asimismo debe reseñarse el importante salvamento de voto formulado por el Doctor Manuel Gaona Cruz y otros distinguidos Magistrados a la sentencia de la Sala Plena de 19 de septiembre de 1983, que declaró inexequible el artículo 8º. del Decreto-Ley 356 de 1975.

En dicho salvamento se puntualiza que el Sistema Nacional de Salud “es una organización institucional heterogénea pero coordinada por el Estado en su acción conjunta y común de procurar la salud pública” (p.11) y que los criterios de “adscripción” y de “vinculación”, regulados en los Decretos 056 y 356 de 1975 “no tienen que ver con los que rigen la estructura de la administración pública, sino con la actividad o con el servicio público de salud” (p.13).

TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro y el Estado. Ediciones Rosaristas. Colección de Estudios 1984, pp. 107 – 108. 49 La distribución de la concurrencia estaba reglamentada por el Decreto n.o 700 de 2013 que precisó que la misma se daba entre la Nación y las entidades territoriales, luego de que fuera anulado el Decreto 306 de 2004 que había incorporado como entidades concurrentes a las instituciones del sector salud.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 b. Según la citada Ley 60, el pasivo prestacional que se cubriría con los recursos del fondo era el causado hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, su pago debía ser asumido, de manera concurrente, entre la Nación y las entidades territoriales, según el reglamento, y los beneficiarios eran los servidores que hubieren estado vinculados a las instituciones o dependencias del subsector oficial, del privado o a las indefinidas.

Las dos últimas clases de instituciones o dependencias debían haber estado sostenidas o administradas por el Estado o que se hayan liquidado y sus bienes se hayan destinado a una entidad pública. c. El artículo 242 de la Ley 100 de 1993 reiteró lo regulado por la Ley 60 de 1993 respecto del fondo, pero, en su último inciso les atribuyó a las entidades del sector salud la obligación de «seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales». d. Según el reglamento del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud (Decreto 530 de 1994), uno de los requisitos para acceder a dicho fondo era la obligación que tenían las dependencias o entidades de salud de enviar una relación completa del personal activo, pensionado o retirado, al 31 de diciembre de 1993, que no tuviese garantizado el pago del pasivo prestacional, con el fin de incluirlos como beneficiarios del fondo (artículo 10).

De no enviarse dicha información dentro del término establecido se perdía la posibilidad de presentar solicitudes de reconocimiento de beneficiarios del fondo, sin que tal omisión implicara detrimento de los derechos prestacionales de los trabajadores privados y servidores públicos, los cuales se mantenían vigentes de pleno derecho (Decreto 530 de 1994, artículo 11). e. Con la expedición de la Ley 1438 de 2011 (artículo 78) se creó una nueva fuente de financiación para el pago del pasivo prestacional de las instituciones del sector salud con los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crearía con el proyecto de ley de regalías; se concedió un plazo de dos años contados a partir de la vigencia de la ley para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministraran al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia. Adicionalmente, se indicó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. f. Finalmente, el Decreto 586 de 2017, que adicionó un capítulo al Decreto Único Reglamentario del Sector de Hacienda y Crédito Público, estableció el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud generado por el personal retirado a treinta y uno (31) de diciembre de 1993, que hubiese sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 Sector Salud; también estableció el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración y giro de dichos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1 Decreto 1068 de 2015). 5.5.

Los bonos pensionales. Reiteración50 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad51, el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona. Se emite en los casos que establece la ley, y se redime cuando el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez solicita a la entidad a la cual se encuentra afiliado el reconocimiento y pago de esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido.

El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de definir en forma expresa los bonos pensionales, así:

ARTÍCULO 115. BONOS PENSIONALES. (Reglamentado por el Decreto Nacional 1748 de 1995). Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; […].

La Ley 100 señala los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación (artículos 118 y 119) y, especialmente, en el artículo 121 que es del siguiente tenor: 50 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00. 51 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 110010306000201800132 00.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 ARTÍCULO 121. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A CARGO DE LA NACIÓN. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Conforme a lo anterior, los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un determinado trabajador y deben ser emitidos por el empleador o entidad pagadora de pensiones responsable directo de su pago, entre ellos, la Nación, cuando deba emitirlos conforme a las disposiciones analizadas, especialmente cuando se den los supuestos normativos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993.

A partir del 1° de enero de 1993, la persona que se traslade del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) genera a su favor un bono pensional. 5.6. Análisis del caso concreto Procede la Sala a definir cuál es la entidad competente para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional al que tiene derecho el señor Luis Fernando Borrero Ochoa por haber laborado en el Hospital San Juan de Dios del municipio de Pensilvania (Caldas) por el período comprendido entre el 21 de septiembre de 1983 y el 8 de octubre de 1984.

Según la documentación allegada al expediente, la Sala evidencia que el Hospital San Juan de Dios del municipio de Pensilvania (Caldas) fue creado mediante el Acuerdo n.o 005 del 7 de marzo de 1992 proferido por el Concejo municipal de Pensilvania (Caldas)52, como un establecimiento público descentralizado. Así lo indica el artículo 1º: ARTÍCULO 1o.

De la naturaleza jurídica. Créase el Hospital Local San Juan de Dios como establecimiento público de primer grado del orden municipal, adscrito a la Secretaría de Salud del municipio. Como organismo descentralizado goza de personería jurídica, patrimonio propio es independiente de la administración municipal, y autonomía administrativa. 52 Expediente digital, archivo 29, folios 3 al 16.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 [ ] Posteriormente, dicha institución hospitalaria fue transformada en Empresa Social del Estado, mediante el Acuerdo n.o 30 del 24 de mayo de 1995 proferido por el Concejo municipal de Pensilvania (Caldas)53. Como puede observarse, el hospital San Juan de Dios solo adquirió personería jurídica en el año 1992 (marzo 7), antes de dicha fecha este fungía como una dependencia del Servicio de Salud de Caldas, que era a su vez una dependencia del departamento de Caldas.

Debe anotarse que en el año de 1975, cuando se reorganizó el Sistema Nacional de Salud entendido como el conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades cuya finalidad específica era procurar la salud de la comunidad (Decreto 056, artículo 1º), el departamento de Caldas suscribió con el Ministerio de Salud Pública el contrato de fecha 25 de febrero de 197554, mediante el cual se constituyó el Servicio de Salud de Caldas55, como un organismo de dirección a nivel seccional del Sistema Nacional de Salud (cláusula primera), y a su vez, era una dependencia administrativa del departamento de Caldas y, por lo tanto, estaba sometido al régimen departamental (cláusula segunda).

Señaló la cláusula segunda del contrato: CLÁUSULA SEGUNDA: DEPENDENCIA DEL SERVICIO: El Servicio Seccional de Salud es una dependencia administrativa del DEPARTAMENTO DE CALDAS, y por lo tanto sometida al régimen departamental. Como dependencia técnica del Ministerio de Salud le corresponde adecuar y desarrollar las políticas y planes nacionales de salud que al respecto sean formuladas por dicho Ministerio.

En dicho contrato se indicó, igualmente, que el Servicio de Salud de Caldas comprendería «todos los recursos de salud existentes en el territorio de CALDAS, tales como Hospitales, Centros y Puestos de Salud, agencias de Salud de las entidades descentralizadas y demás Instituciones de Salud y las que establezcan en el futuro a las cuales les corresponderá ejecutar todos los planes y programas de salud de su jurisdicción» (cláusula tercera). 53 Expediente digital, archivo 29, folios 17 al 28. 54 Expediente digital, archivo 21, consecutivo 402003. 55 Debe señalarse que el Servicio de Salud de Caldas posteriormente se transformó en Dirección Seccional de Salud de Caldas (Ordenanza n.o 02 del 19 de octubre de 1990)1, cuya naturaleza jurídica era la de unidad administrativa especial adscrita al Despacho del gobernador, y luego, se transformó, mediante Ordenanza n.o 446 de 20022, en establecimiento público denominado Dirección Territorial de Salud de Caldas.

Es decir, solo desde 1990 adquirió personería jurídica. Los soportes documentales se evidencian, así: 1Expediente digital, archivo 21, consecutivo 402004 // 2Expediente digital, archivo 21, consecutivo 402007. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 De otro lado, la Sala observa que los actos de nombramiento y posesión del señor Borrero Ochoa fueron expedidos por la Junta del antaño Servicio de Salud de Caldas.

Mediante el Acuerdo n.o 166 del 22 de agosto de 198356 de la Junta Seccional de Salud de Caldas, se nombró al citado señor como médico. Señaló el artículo único, lo siguiente:

ARTÍCULO ÚNICO. - Con el fin de que cumpla con el servicio MÉDICO obligatorio de que trata la ley 52 de 1.964 y el Decreto Reglamentario 114 de 1965: Nómbrase MÉDICO DEL PNSR PARA EL CORREGIMIENTO DE SAN DANIEL (PENSILVANIA) PLAZA APROBADA MEDIANTE FORMULARIO No. 0783 DE JUNIO 17 DE 1.983. CARGO CREADO POR ACUERDO 0148 DE VIII-16-83 A LUIS FERNANDO BORRERO OCHOA.

EGRESADO DE LA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Su posesión se realizó ante la misma Junta, según acta de posesión n.o 258 del 12 de septiembre de 198357. En esta acta se lee que «el posesionado entrará a devengar en virtud de esta posesión y por haber sido nombrado en (sic) A PARTIR DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 1983». Asimismo, mediante el Acuerdo 0177 del 5 de octubre de 1984 la Junta Seccional de Salud de Caldas del Servicio de Salud de Caldas58 aceptó la renuncia presentada por el señor Borrero Ochoa, a partir del 9 de octubre de 1984.

Señaló en su artículo único:

ARTÍCULO ÚNICO. - A partir del NUEVE (9) DE OCTUBRE de 1.984, acéptase la renuncia presentada por EL DR. LUIS FERNANDO BORRERO OCHOA del cargo de MÉDIO P.N.S.R. DE SAN DANIEL (PENSILVANIA). En consecuencia, para el período del bono pensional del señor Luis Fernando Borrero Ochoa, es decir del 21 de septiembre de 1983 al 8 de octubre de 1984, el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania no tenía personería jurídica, era una dependencia administrativa del departamento de Caldas, pues estaba integrado al Servicio de Salud de Caldas que, a su vez, dependía administrativamente del mencionado departamento.

Dicho hospital se creó solo hasta 1992, con el Acuerdo n.o 005 del 7 de marzo de 1992 del Concejo municipal de Pensilvania (Caldas), como establecimiento público descentralizado del orden municipal59, y se transformó en Empresa Social del Estado, mediante Acuerdo 30 del 24 de mayo de 1995 del Concejo municipal de Pensilvania (Caldas)60. 56 Expediente digital, archivo 29, folio 31. 57 Expediente digital, archivo 29, folio 32. 58 Expediente digital, archivo 29, folio 34. 59 Expediente digital, archivo 29, folios 3 al 16. 60 Expediente digital, archivo 29, folios 17 al 28.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 En ese sentido, cuando la Ley 100 de 1993, en su artículo 242, inciso final, señala que «[l]as entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993» se debe entender que es el departamento de Caldas el que estaba prestando los servicios de salud directamente y, por lo tanto, es el obligado a seguir presupuestando y pagando las pensiones.

En igual sentido, la Ley 715 de 2001, que modifica en lo pertinente el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 61, establece que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales deben financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional del sector salud, mediante la suscripción de los contratos de concurrencia. Asimismo, la Ley 1438 de 2011, artículo 78, indica que el pago del pasivo pensional generado en instituciones públicas del sector salud hasta finalizar la vigencia de 1993 se encuentra a cargo de las entidades territoriales y del Ministerio de Hacienda, las cuales deben suscribir un convenio de concurrencia. Adicionalmente, el parágrafo del citado artículo indica que, en todo caso, el pago de la deuda no es responsabilidad de las E.S.E., pues estas no contaban con personería jurídica con anterioridad a diciembre de 1993.

Igualmente, cuando esta última disposición hace referencia a la obligación de las entidades territoriales y los hospitales públicos de remitir la información al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que le permita a esta entidad suscribir los convenios de concurrencia, lo hace bajo el presupuesto de que antes de 1993 existían hospitales que carecían de personería jurídica y por ende su administración estaba a cargo de los departamentos, lo cual conlleva a que tal obligación deba cumplirse a través de las entidades territoriales a las cuales aquellos se encontraban adscritos.

Por último, debe indicarse que verificada la certificación de beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del departamento de Caldas, de fecha 11 de junio de 1999, expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del Ministerio de Salud61, se pudo observar que el señor Luis Fernando Borrero Ochoa no se encuentra reconocido como beneficiario de dicho fondo.

Por lo anterior, dado que el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania para el período del 21 de septiembre de 1983 al 8 de octubre de 1988, lapso durante el cual el señor Luis Fernando Borrero Ochoa laboró en dicha institución, carecía de personería jurídica, pues era una dependencia del Servicio de Salud de Caldas que a su vez dependía administrativamente del departamento de Caldas, la Sala declarará la competencia de esta entidad territorial para resolver la solicitud elevada 61 Expediente digital, archivo 14 (Memorial web alegatos), folios 73 al 144.

Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 por Porvenir S.A. de reconocimiento y pago del bono pensional al que se hace alusión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR COMPETENTE al departamento de Caldas para resolver de fondo la solicitud elevada por Porvenir S.A. de reconocimiento y pago del bono pensional al que tiene derecho el señor Luis Fernando Borrero Ochoa, identificado con la cédula de ciudadanía n.o 10.244.350, por haber laborado en el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania (Caldas) durante el período comprendido entre el 21 de septiembre de 1983 y el 8 de octubre de 1984.

SEGUNDO. REMITIR el expediente de la referencia al departamento de Caldas para lo de su competencia.

TERCERO. COMUNICAR esta decisión a Porvenir S.A., a la ESE Hospital Local San Juan de Dios del municipio de Pensilvania (Caldas), al departamento de Caldas, a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al señor Luis Fernando Borrero Ochoa.

CUARTO. RECONOCER personería jurídica: i) a la abogada Ana María Perea Linares, identificada con cédula de ciudadanía n.o 1.020.780.413 de Bogotá y tarjeta profesional n.o 348.332 del CSJ, como apoderada de PORVENIR S.A., ii) a la abogada Anna Carolina Cuesta Molina, identificada con cédula de ciudadanía n.o 1.053.766.299 de Manizales y tarjeta profesional n.o 174.741 del CSJ, como apoderada del departamento de Caldas, iii) al abogado Jonnathan Zuluaga Vinasco, identificado con la cédula de ciudadanía n.o 1.053.794.197 de Manizales y tarjeta profesional n.o 241.503 del CSJ, como apoderado de la ESE Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania y, iv) al abogado Juan Carlos Pérez Franco, identificado con cédula de ciudadanía n.o 5.458.892 de La Playa (Norte de Santander) y tarjeta profesional n.o 73.805 del CSJ, en calidad de apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

QUINTO. ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00402-00 SEXTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado Consejera de Estado (Con Aclaración de voto) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.