w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Tema: Reliquidación pensión. Período liquidable por retiro definitivo del servicio SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 16 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La señora Alicia Mercedes Fuentes Jurado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 1, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de las Resoluciones RD 32566 del 19 de julio y RDP 41335 del 6 de septiembre, ambas de 2013, proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en lo sucesivo UGPP), que negaron la reliquidación de su pensión de jubilación y confirmaron, en sede de recurso de apelación, esa determinación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a (1) reliquidar su pensión «a partir del 1º de abril de 2011, en el porcentaje que corresponda, sobre el valor de la asignación básica mensual y los demás factores salariales devengados, de conformidad con la Ley 33 de 1985»;
(2) pagar las diferencias que surjan debidamente indexadas; (3) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y (4) sufragar costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos La demandante relató que (i) nació el 22 de noviembre de 1947; (ii) laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta por más de 42 años;
(iii) el último cargo que desempeñó fue el de mecanógrafa, el cual fue homologado a auxiliar administrativo Código 407-Grado 5; (iv) la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL), por Resolución 20825 del 29 de julio de 2002, le reconoció una pensión 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado equivalente al 75% del promedio de lo devengado en 7 años y 4 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»;
(v) el 13 de agosto de 2013, solicitó de la UGPP la reliquidación de su prestación en razón a que se desvinculó en el año 2011 y no le fueron incluidos varios factores y (vi) la aludida reclamación fue negada a través de las resoluciones enjuiciadas. Normas violadas y concepto de violación La actora citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 13, 29, 48, 53 y 209 de la Constitución Política y 1 de la Ley 33 de 1985.
Al desarrollar el concepto de violación, expuso que CAJANAL al reconocer su pensión de jubilación acertó en respetar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicar las previsiones de la Ley 33 de 1985, pero erró al liquidar su prestación sin tener en cuenta lo devengado a partir del 1º de abril de 2011, fecha de desvinculación y los siguientes factores: sueldo, prima de antigüedad, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima técnica, prima de vacaciones, vacaciones personal administrativo y prima de navidad.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, porque la liquidación de la pensión se realizó «conforme lo establece el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 7 años y 4 meses (1994-2001), teniendo en cuenta los factores salariales detallados en el Decreto 1158 de 1994».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. En todo caso, llamó en garantía al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.
El magistrado ponente de primera instancia, por auto de 2 de septiembre de 2015, negó el llamamiento en garantía. Decisión que fue apelada por la UGPP. El despacho, mediante proveído del 3 de julio de 2020, confirmó la decisión que negó la solicitud realizada por la UGPP de «llamar en garantía al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta».
El Tribunal Administrativo de Magdalena, por auto de 28 de junio de 2021, (a) declaró que no hay excepciones previas pendientes de resolver, (b) negó la solicitud de pruebas documentales, (c) requirió a la UGPP para que allegue los antecedentes administrativos objeto de la actuación y (c) fijó el litigio, en los siguientes términos: Determinar si la señora Alicia Mercedes Fuentes Jurado tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez en un 75% de la asignación más elevada percibida durante el último año de servicio y teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, conforme al régimen señalado en la Ley 33 de 1985.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante sentencia proferida el 16 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la actora, con sustento en las siguientes consideraciones: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado De la lectura de la Resolución 20825 de 2002 se observa que CAJANAL reconoció una pensión de jubilación a la demandante conforme las previsiones de las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.
Si bien es cierto que la prima técnica está enlistada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, también lo que «de acuerdo con la documentación aportada al plenario electrónico, no se realizaron aportes al sistema sobre la misma, y siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia de unificación, no puede ordenarse reliquidación de una pensión sobre unos factores cuyos aportes no se efectuaron».
No se evidencia la causación de las costas y las agencias en derecho.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la anterior decisión para que se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo que sigue: El Tribunal «no observó que el objeto de la demanda, en un principio era la reliquidación de la primera mesada con inclusión de los salarios y demás factores salariales, pero después de la expedición de la sentencia unificadora del C de E, en mis alegatos solicité se reliquidara con base en lo cotizado en los último 10 años».
La mesada pensional que percibe «es la que se calculó en el 2002, pero no la liquidaron jamás con aquellos salarios que siguió percibiendo hasta el año 2011 (31 de marzo)». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado En los últimos 10 años de servicios (2001-2011), devengó los siguientes montos debidamente actualizados: AÑO SALARIO PERCIBIDO # DE MESES IPC HISTÓRICO BANREPÚBLICA SALARIO ACTUALIZADO A MARZO DE 2011 # DE DÍAS NÚMERO DE DÍAS POR SALARIO 2011 $1.384.770 3 107,1203 $1.384.770 90 $124.690.300 2010 $1.324.222 12 105,2365 $1.366.248 360 $491.849.280 2009 $1.315.904 12 102,0018 $1.381.936 360 $497.496.960 2008 $1.122.164 12 100 $1.202.164 360 $432.779.040 2007 $1.156.367 12 92,8722 $1.333.772 360 $480.157.920 2006 $1.101.302 12 87,8689 $1.324.588 360 $476.851.680 2005 $1.031.030 12 84,10291 $1.313.203 360 $472.753.080 2004 $1.031.030 12 80,2088 $1.376.959 360 $495.705.240 2003 $979.136 12 76,0291 $1.379.542 360 $496.635.120 2002 $922.061 12 71,395 $1.383.450 360 $498.042.000 2001 $922.061 09 66,7289 $1.476.040 270 $398.530.800 10 AÑOS 3.600 $4.865.491.420 La primera mesada pensional, a partir del 1º de abril de 2011 (pues se retiró el 31 de marzo de 2011), sería, a grosso modo, tomando únicamente los salarios (sin ningún factor adicional), la suma de $1.013.644 pesos.
Monto que se obtuvo así: $4.965.491.420 / 3.600 = 1.351.525,39 x 75% = $1.013.644 Que si se actualiza la aludida suma que corresponde al año 2011 a la fecha, se obtienen las siguientes diferencias, que no se pueden desconocer: AÑO DIFERENCIAS 2011 $478.044 2012 $484.752 2013 $487.608 2014 $482.004 2015 $493.840 2016 $525.791 2017 $547.406 2018 $556.442 2019 $552.107 2020 $554.868 2021 $604.661 2022 $617.597 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado El a quo no observó que lo pretendido es que se reliquide la pensión con base en lo devengado hasta el último día de cotización.
5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El ponente, por auto del 14 de septiembre de 2022, admitió la impugnación y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que, por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria.
En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 24 de noviembre de 2022, proferida por la Secretaría, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 3 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los planteamientos de inconformidad planteados por la apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La señora Alicia Mercedes Fuentes Jurado tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión de jubilación con el tiempo de servicio posterior al que se reconoció en la Resolución 20825 del 29 de julio de 2002? La Sala para resolver el problema jurídico planteado desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición y (ii) caso concreto. 3 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado 2.1 Criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición En sentencia de unificación de 28 de agosto de 20184, la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los a portes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición p uedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión se rá necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 2.2.
Caso concreto En el asunto sub judice se encuentra acreditado lo siguiente: ➢ El 22 de enero de 1947, nació la señora Alicia Mercedes Fuentes Jurado, según su cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento. ➢ El 29 de julio de 2002, CAJANAL, a través de la Resolución 20825, le reconoció a la demandante una pensión de jubilación (i) equivalente al 75% del promedio de lo devengado en 7 años y 4 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (ii) efectiva a partir del 1º de agosto de 2001 y (iii) supeditada al retiro del servicio.
Acto que rige a partir de su expedición. En este acto se indicó que la actora nació el 22 de enero de 1947, laboró 1718 semanas (desde 1968 hasta 2001), adquirió el estatus Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado cuando completó la edad y devengó: asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados y prima de antig üedad (en los años 1994 a 2001). ➢ El 31 de marzo de 2011, el secretario de Educación del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta retiró a la accionante del cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 05, «por haber cumplido más de cincuenta y cinco (55) años de edad [ ] y 42 años de servicios y encontrarse en situación de Pensión de Jubilación». ➢ El 22 de septiembre de 2011, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia de tutela del 22 de septiembre de 2011, tuteló los derechos al mínimo vial, vida y seguridad social en cabeza de la accionante y ordenó a CAJANAL EN LIQUIDACIÓN incluir en nómina de pensionados a aquella. ➢ El 23 de abril de 2012, la Secretaría de Educación del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta certificó que la demandante (i) se vinculó el 22 de abril de 1968;
(ii) ocupó los cargos de profesora externa y secretaria mecanógrafa; (iii) fue nivelada salarialmente, a través del Decreto 162 del 14 de junio de 2007; (iv) recibió sueldos hasta el 31 de marzo de 2011 y (v) al momento de la desvinculación se encontraba en la plaza de auxiliar administrativo código 407-grado 05. ➢ El 11 de septiembre de 2012, la Secretaría de Educación del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta hizo constar que la actora en el interregno comprendido entre 2001 y 2011, devengó: sueldo, prima de antigüedad, bonificación por recreación, bonificación por servicios; prima técnica, prima de vacaciones, vacaciones personal administrativo y prima de navidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado ➢ El 29 de abril de 2013, la accionante solicitó de la UGPP la reliquidación de su pensión, para que se tenga en cuenta que se desvinculó en el año 2011 y se le incluyan los siguientes factores: «prima anticipada, asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima técnica, prima de vacaciones, vacaciones personal administrativo y prima de navidad», los cuales fueron devengados en el último año de servicio».
Destacó que laboró «durante 9 años más para la misma entidad, razón por la cual el fondo pensional que reconoció el derecho para el año 2002 tendrá que realizar la respectiva RELIQUIDACIÓN [ ], ya que el salario base para determinar la nueva mesada pensional tendrá que ser nivelado [ ], al igual que todos los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para establecer el porcentaje de la nueva mesada pensional». ➢ El 19 de julio de 2013, la UGPP, por Resolución RDP 32566, negó la reliquidación de la pensión de la actora porque si bien es cierto que podía causar el derecho pensional a partir de los 55 años de edad (de conformidad con lo reglado en la Ley 33 de 1985), también lo es que el período de liquidación y los factores salariales aplicables a ella como beneficiaria del régimen de transición, son los previstos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994. ➢ El 13 de agosto de 2013, la demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior. ➢ El 6 de septiembre de 2013, la UGPP, por Resolución RDP 41335, confirmó lo resuelto, porque las pensiones se deben liquidar «con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado le hiciere falta al afiliado para cumplir su estatus pensional, los últimos diez años, o todo el tiempo si le resulta más favorable, teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994». ➢ El 22 de noviembre de 2013, el alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por Resolución 1418, le reconoció a la actora, entre otras, las sumas de (i) $47.274.587, por concepto de la revisión al proceso de homologación de los funcionarios administrativos del sector educativo y de la consecuente nivelación salarial y (ii) $34.660.990, correspondiente al valor bruto indexado de la liquidación aprobada por el Ministerio de Educación Nacional (menos deducciones).
En dicho acto se puso a disposición del FOSYGA y de COLPENSIONES los montos de $2.887.905 y $4.158.584, por concepto de aportes de salud y pensión. 2.2.1 Análisis sustancial La demandante considera que el a quo desconoció que sus pretensiones también estaban dirigidas a que se reliquidaran sus mesadas, porque después de que CAJANAL le reconoció su pensión en el año 2002 (Resolución 20825) permaneció 9 años más al servicio del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.
En materia pensional confluyen tres extremos temporales, a saber: (i) la causación del derecho; (ii) el reconocimiento y (iii) el disfrute de las mesadas, los cuales no necesariamente coinciden. Sobre el particular, la jurisprudencia ha puntualizado que pese a que la obligación de cotizar desaparece cuando se causa el derecho, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado tiempo de servicio o semanas cotizadas, el reconocimiento y el disfrute de la pensión está condicionado «al retiro efectivo del empleo»5.
En el asunto sub judice, el a quo se pronunció sobre uno de los extremos de la Litis, el relativo al régimen jurídico aplicable a la señora Alicia Mercedes Fuentes Jurado en relación con el IBL, pero omitió resolver lo relacionado con el período liquidable y, en tal sentido, se desconoció el derecho de la antes nombrada a que su pensión se liquidara con el promedio del tiempo que le hiciera falta para cumplir su estatus pensional a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (en la Resolución 20825 de 2002, se consideraron 7 años y 4 meses), pero contabilizados estos desde que se retiró del servicio hacía atrás y no desde que se reconoció la pensión. Ello, al observarse que la actora, en sede administrativa y en la demanda, puso de presente que trabajó 9 años más después de que CAJANAL le reconoció la pensión (2002), situación que daba lugar a nivelar o reliquidar su prestación tomando como referente lo que devengó hasta el 1º de abril de 2011.
Así las cosas, le asiste razón a la demandante cuando pretende que se anulen las resoluciones enjuiciadas, porque no atendieron la fecha de efectividad o disfrute de su prestación (1º de abril de 2011), ni modificaron, de forma consecuente, los extremos temporales del período liquidable establecidos en el acto de 5 Sentencia T-705 de 2006, reiterada en la Sentencia T-280 de 2010.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Las consideraciones de esta sentencia se reiteraron por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 24 de enero de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 11001032500020150081700 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado reconocimiento (2022), lo cual resulta lesivo e injusto frente a su mesada pensional.
En consecuencia, se ordenará a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, con la misma tasa de reemplazo del setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios cotizados durante los 7 años y 4 meses anteriores al 1º de abril de 2011, que corresponde a la fecha de su retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta únicamente los factores relacionados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que la recurrente haya realizado aportes, y dispondrá el pago del incremento con retroactividad a la fecha en que efectivamente se pagó la primera mesada pensional.
Lo anterior, no sin antes evidenciar que como la señora Fuentes Jurado se retiró del servicio el 1º de abril de 2011, a partir de dicho día se hizo exigible su derecho pensional, de manera que, para que no se hubiera configurado el fenómeno prescriptivo, la antes nombrada debió formular la reclamación a más tardar hasta el 31 de marzo de 2014.
Como la actora presentó reclamo dentro del lapso atrás referido (29 de abril de 2013), es claro que su escrito tuvo la virtualidad de interrumpir el fenómeno extintivo, pero solo por un lapso igual; en esas condiciones, para que dicha interrupción tuviera efecto, debió formular la demanda, a más tardar, dentro de los 3 años siguientes, esto es, hasta el 29 de abril de 2016.
Como la accionante radicó el escrito inicial del proceso el 14 de marzo de 2014, es evidente que no operó el fenómeno de la prescripción. 3. Condena en costas de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada, ello al no observarse la causación de dicha carga de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón a que no hubo intervención de las partes en esta oportunidad al no haberse surtido la etapa de alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Alicia Mercedes Fuentes Jurado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva.
En su lugar, se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones RD 32566 del 19 de julio y RDP 41335 del 6 de septiembre, ambas de 2013, proferidas por la UGPP, por medio la cual se negó la reliquidación de la pensión de la actora.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, con la tasa de reemplazo del setenta y cinco por ciento (55%) del promedio de los salarios Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2014 00096 02 (3944-2022) Demandante: Alicia Mercedes Fuentes Jurado cotizados durante los 7 años y 4 meses anteriores al 1º de abril de 2011, que corresponde a la fecha de su retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta únicamente los factores relacionados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que la recurrente haya realizado aportes, y el pago del incremento con retroactividad a la fecha en que efectivamente se retiró del servicio.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS.
SEXTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado