Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Actor: Nación - Procuraduría General de la Nación - Procuradoras Judiciales I para Asuntos Administrativos núms. 70, 179, 180 y 181 de Manizales, Caldas Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional;
Departamento de Caldas; Municipio de Manizales; y Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A.1 Asunto: Resuelve los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida en un proceso de protección de los derechos e intereses colectivos SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- y por la Nación - Ministerio de Educación Nacional contra la sentencia de 10 de diciembre de 2021 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Las señoras Bibiana María Londoño Valencia, Marlen Escudero Torres, Lina Clemencia Duque Sánchez y Catalina Gómez Duque, en su condición de procuradoras judiciales I para Asuntos Administrativos núms. 70, 179, 180 y 181 de Manizales2, presentaron demanda en ejercicio del respectivo medio de control contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional;
Departamento de Caldas; Municipio de Manizales; y Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.-, con el objeto de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos a la defensa 1 Autoridades vinculadas a través de auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 12 de diciembre de 2017. Cfr. Ver folio 231 y siguientes del Cuaderno Principal, expediente físico. 2 Cfr. Índice 2 de SAMAI.
Documento que corresponde al cuaderno núm. 1. 2 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del patrimonio público y la moralidad administrativa, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Pretensiones 2.
La parte actora formuló las siguientes pretensiones3: “[…] PRIMERA: Se declare que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, EL DEPARTAMENTO DE CALDAS, la FIDUPREVISORA SA y el MUNICIPIO DE MANIZALES, han transgredido y vulnerado los derechos colectivos de DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO y la MORALIDAD ADMINISTRATIVA. SEGUNDA: Que en consecuencia de la anterior declaración se le ordene al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, el DEPARTAMENTO DE CALDAS, FIDUPREVISORA SA y el MUNICIPIO DE MANIZALES, adopten los correctivos necesarios frente a las irregularidades que se presentan en el reconocimiento y pago de las cesantías de los educadores y así evitar la sanción moratoria; identificando las causas que originan el incumplimiento de los plazos previstos en las normas que regulan las cesantías de los docentes y elaboren un plan de mejoramiento y mitigación, ajustado a la ley, que contenga entre otros el cumplimiento del artículo 10 de la ley 1437 de 2011, en el sentido de dar aplicación desde el trámite de la conciliación administrativa al precedente jurisprudencial emanado de la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017.
TERCERA: Que se le ordene al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL adelantar las acciones judiciales, a través del medio de control de Repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, tendientes a recuperar el patrimonio público que se ha tenido que pagar como consecuencia del incumplimiento de los términos que señala la ley para cancelar las cesantías de los docentes, así como dar inicio a las acciones administrativas contractuales pertinentes que conminen a que la FIDUPREVISORA S.A, de cumplimiento total a las obligaciones pactadas en el Contrato de Fiducia consagrado en la escritura pública 83 de 1990 y los diferentes otros sí que se han suscrito.
CUARTA: Que se le ordene al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, establecer la información financiera certera sobre los pagos que se han realizado por sanciones moratorias durante los últimos dos años. QUINTA: Que se ordene a las entidades territoriales expedir los actos administrativos dentro de los términos que la ley consagra dejando constancia de las fechas en las cuales se aprueba el proyecto de resolución por parte de quien administra el fondo, tal como señala el artículo 56 de la ley 962 de 2005 y que en caso de que se superen dichos términos se inicien las investigaciones disciplinarias en virtud de la ley 734 de 2002. […]”.
Presupuestos fácticos 3. La parte actora indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones4: 3.1. Señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística 3 Cfr. Indice 2 de SAMAI. Ver folios 1 a 3 del Cuaderno Principal, expediente físico. 4 Cfr. Ver folios 1 a 3 del Cuaderno Principal, expediente físico. 3 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y sin personería jurídica, adscrita a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal denominada Fiduprevisora S.A. y en el marco de la escritura pública núm. 83 de 1990. 3.2.
Manifestó que la finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales, en especial, para este caso, de las cesantías de los docentes afiliados al mismo y de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las mismas. 3.3. Afirmó que la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- como entidad encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- no ha cumplido con su obligación contractual de realizar el pago oportuno de las prestaciones sociales de los docentes oficiales, a pesar que recibe como remuneración mensual por la gestión que realiza la suma de $4.583`333.333,oo pesos M/cte., a título de comisión fiduciaria. 3.4.
Resaltó que ni la junta directiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- ni el Ministerio de Educación Nacional han adoptado acciones administrativas y sancionatorias de carácter contractual ante el incumplimiento de la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.-, para evitar el detrimento patrimonial del Estado por los pagos de cesantías que se han realizado tardíamente, mismos que han generado sanciones moratorias canceladas con el presupuesto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG-. 3.5.
Indicó que los miembros del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, entre los cuales se encuentra la Ministra de Educación Nacional, como presidente del mismo, han incumplido con las funciones señaladas en el artículo 7 de la ley 91 de 1989, como es la de velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, entre ellos, según el artículo 5 de la mencionada ley, es efectuar el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal afiliado; para el caso concreto la consignación de cesantías, pues están siendo reconocidas y canceladas a los docentes por fuera de los términos legales. 3.6.
Señaló que el Departamento de Caldas y el Municipio de Manizales, al ser entes certificados en educación, tienen la obligación de expedir los actos administrativos mediante los cuales se reconoce, liquida y ordena el pago de las cesantías a los docentes, para ser sometidos posteriormente a la aprobación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG. 4 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.7.
Manifestó que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no ha cumplido con sus funciones previstas en la ley5, relativas a velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo, entre ellos el relativo a efectuar el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal afiliado, en especial, la consignación de las cesantías, pues estas son reconocidas y pagadas al docente por fuera de los términos legales. 3.8.
Afirmó que el Departamento de Caldas y el Municipio de Manizales expiden los actos administrativos mediante los cuales reconoce, liquida y ordena el pago de las cesantías de los docentes superando los términos legales para ello, sin dejar constancia de las fechas en las que se aprueba el proyecto de resolución por parte de quien administra el fondo, como lo ordena el artículo 56 de la Ley 962 de 8 de julio de 20056 y el motivo por el cual se expide dicho acto administrativo fuera de los términos previstos en la ley. 3.9.
Resaltó que la cancelación de sanciones por mora en el pago de las cesantías a los docentes representa detrimento patrimonial al Estado e incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el Departamento de Caldas y el Municipio de Manizales, además de incumplimiento contractual por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.-, lo cual, según señaló, se encuentra probado con las innumerables solicitudes de conciliación extrajudicial tramitadas ante las procuradurías de Manizales y los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho interpuestos por docentes oficiales en los cuales se reclama el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 3.10.
Precisó que el detrimento señalado, constituye vulneración al derecho colectivo que busca proteger el patrimonio público y la moralidad administrativa y de ellos son responsables las entidades demandadas, quienes incumplen sus funciones, atendiendo a las competencias que en materia de reconocimiento de cesantías a docentes les ha otorgado la ley. 3.11.
Adujo que las procuradurías I administrativas de Manizales, a la fecha de la presentación de la demanda, certifican que en el año 2017 se habían presentado aproximadamente 500 solicitudes de conciliación con pretensiones que, en 5 Cita el artículo 7 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 5 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conjunto, ascienden aproximadamente a dos mil millones de pesos, en las que se reclamaba el pago de la sanción por mora por pago tardío de cesantías, las cuales se declararon fallidas y en consecuencia se convirtieron en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, contribuyendo con ello a la congestión judicial, lo que también implica detrimento patrimonial.
Agregó que es necesaria la implementación de actividades y procedimientos administrativos tendientes a mejorar la situación, porque los aplicados a la fecha en que se presentó la demanda no han arrojado resultados favorables para la protección del patrimonio público. 3.12. Por último, refirió que, conforme con el informe de auditoría de la Contraloría General de la República del año 2016, la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- no ha consolidado datos precisos ni información clasificada sobre pagos con cargo a recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG- por concepto de sanción por mora por pago tardío de cesantías, por lo que afirmó que las entidades accionadas desconocen el valor pagado, situación que estima representa también una amenaza al patrimonio público.
Contestaciones de la demanda Contestación del Departamento de Caldas – Secretaría de Educación 4. El Departamento de Caldas – Secretaría de Educación7 presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que: i) el Departamento no le asiste responsabilidad alguna en cuanto al pago de cesantías a los docentes oficiales porque esta obligación se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual es administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A.; ii) el sector docente posee un régimen especial que regula el pago y reconocimiento de las cesantías, por lo que no se puede aplicar una norma de carácter general de los servidores públicos; y iii) que no es correcto condenar a una entidad conforme a normas sancionatorias que no están sujetas a interpretación y más cuando el procedimiento establecido para el sector docente posee su propia regulación respecto de los procedimientos para el reconocimiento de prestaciones. 4.1.
Propuso las excepciones que denominó: i) “No vulneración del derecho colectivo por parte del Departamento de Caldas” con fundamento en que el Departamento, por intermedio de la Secretaría correspondiente, tiene funciones 7 Cfr. Índice 2 de SAMAI. Documento que corresponde al cuaderno núm. 1. 6 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrumentales8 y que la Fiduciaria La Previsora S.A. es a quien corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; ii) “Buena fe – Inexistencia del daño por parte del Departamento de Caldas”, teniendo en cuenta que ha obrado conforme a los procedimientos, no es competente para realizar pagos de prestaciones sociales y porque ha adoptado las medidas necesarias para evitar la mora en el reconocimiento de prestaciones; y iii) “Cumplimiento de los deberes legales”, oportunidad en la cual reitera que para el reconocimiento de las cesantías a los docentes oficiales no es procedente aplicar normas generales de los servidores públicos, porque los docentes “[…] poseen un régimen especial que precisamente regula el reconocimiento y pago de las cesantías (Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005) […]”.
Contestación de la Fiduciaria La Previsora S.A. 5. La Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- presentó escrito9 en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. 5.1. Afirmó que: i) no hace parte del objeto de la sociedad fiduciaria el reconocimiento de derechos sociales de carácter prestacional; ii) la entidad actúa exclusivamente en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y en dicha calidad solo está obligada a administrar los recursos, dentro del marco contractual y legal; iii) la entidad ha venido realizando mesas de trabajo con la Procuraduría General de la Nación y ha tomado medidas para tramitar, dentro de los términos establecidos, el pago por vía administrativa de las reclamaciones realizadas por los docentes a fin de generar una menor desgaste administrativo y financiero; iv) que la entidad fiduciaria tiene unas obligaciones específicas y que no puede comprometer su propio patrimonio ni total ni parcialmente; por ende, no puede, sin previa y expresa autorización del Fideicomitente, tomar una posición en materia de conciliación judicial, extrajudicial o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, porque ello desborda la capacidad legal de esa sociedad; v) el inicio de procesos litigiosos en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y la omisión del cumplimiento estricto de los tiempo para los pagos obedecen a una serie de inconvenientes entre lo que destaca “temas 8 Indica como funciones de las secretarías de Educación, en la materia, las siguientes: i) Recibir y radicar la solicitud; ii) Expedir con destino a lo Fiduciaria certificación del tiempo de servicios y régimen salarial y prestacional; iii) Elaborar y remitir con destino o lo Fiduciaria para su aprobación el proyecto de acto administrativo de reconocimiento con lo información del numeral anterior dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud; iv) Una vez aprobado por lo fiduciaria, suscribir el respectivo acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas; y v) Enviar los actos administrativos en firme o lo fiduciaria para el respectivo pago. 9 Cfr. Índice 2 de SAMAI.
Documento que corresponde al cuaderno núm. 1. 7 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuestales a cargo de terceros” y la “la toma separada de términos por parte de las secretarías”. 5.2. Propuso las excepciones que denominó: i) “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” con fundamento en que la fiduciaria obra como administradora de los recursos entregados por el fideicomitente, con obligaciones de medio y no de resultado, sin que tenga competencia para expedir actos administrativos porque es una empresa industrial y comercial del Estado y no una entidad pública; ii) “BUENA FE”, con fundamento en que todas sus actuaciones se han ceñido a ese principio, en cumplimiento de un deber legal; y iii) “LA GENÉRICA”, para que se reconozca de oficio cualquier excepción probada en favor de la entidad.
Contestación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional 6. La Nación – Ministerio de Educación Nacional presentó escrito10 en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Indicó que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Fiduciaria La Previsora S.A., se transfirieron los derechos de dominio sobre los bienes entregados al fiduciario para el cumplimiento de la finalidad del contrato.
En ese orden, explicó que el Ministerio perdió toda posible disposición de los recursos, no decide sobre la inversión de estos ni sobre sus gastos y corresponde a la entidad fiduciaria su administración, defensa y gestión, clarificando además que no expide actos administrativos ni reconoce ni paga, a través de ellos, cesantías o sanción moratoria, por lo que la mora en el pago de las cesantías y sus consecuencias no son su responsabilidad. 6.1.
Afirmó que el procedimiento establece que las secretarías de educación certificadas reciben la solicitud y documentación soporte del usuario y elaboran el proyecto de acto administrativo que luego es sometido a aprobación o improbación de la entidad fiduciaria. Agregó que, luego de la aprobación, el proyecto de acto administrativo es remitido al secretario de educación del ente territorial para que lo suscriba y notifique conforme a la ley.
En ese orden de ideas, explica que los llamados a responder son la respectiva secretaría de educación y la Fiduciaria La Previsora S.A. 6.2. Por último, propuso la excepción de “INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS POR PARTE DEL MINISTERIO DE 10 Cfr. Índice 2 de SAMAI. Documento que corresponde al cuaderno núm. 1. 8 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EDUCACIÓN NACIONAL” que fundamentó en la ausencia de pruebas de alguna omisión de ese Ministerio.
Contestación del Municipio de Manizales 7. El Municipio de Manizales presentó escrito11 en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en relación con esa entidad y señaló que en diversos procesos se ha reconocido que la responsabilidad en la materia recae única y exclusivamente en el Ministerio de Educación Nacional. 7.1.
Explicó que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva porque la entidad territorial y la secretaría de educación en materia de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes estatales ostentan “funciones meramente operativas” de recepción de documentación y proyección del acto administrativo, y que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y a la Fiduciaria La Previsora S.A. la aprobación y liquidación de las prestaciones económicas.
Por último, solicitó que, en caso de encontrarse probada, se declarara cualquier excepción en favor de la entidad territorial, aunque esta no se hubiere propuesto en forma directa. La audiencia de pacto de cumplimiento 8. La audiencia especial de pacto de cumplimiento se llevó a cabo los días 14 de noviembre de 201812 y 25 de febrero de 201913, la cual se declaró fallida.
Sentencia proferida, en primera instancia 9. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia el día 10 de diciembre de 2021, en la que resolvió lo siguiente14: “[…]
PRIMERO: Declarar que la Nación-Ministerio de Educación y la Fiduprevisora S.A. vulneran el derecho colectivo al patrimonio público.
SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR a la Nación Ministerio de Educación que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia adopte el procedimiento que desarrolle el inciso primero del artículo 57 de la ley 1955 y que contenga los ajustes y correctivos de las fallas evidenciadas en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías docentes.
Así mismo, dentro del término mencionado, el Ministerio de Educación velará para que se apropien los recursos suficientes para la dotación de los recursos humanos y tecnológicos a las Secretarías de Educación del Departamento de Caldas y del 11 Cfr. Índice 2 de SAMAI. Documento que corresponde al cuaderno núm. 1. 12 Cfr. Índice 2 de SAMAI.
Documento que corresponde al cuaderno núm. 1. 13 Cfr. Índice 2 de SAMAI. Documento que corresponde al cuaderno núm. 2. 14 Cfr. Índice 2 de SAMAI. Documento que corresponde a la sentencia proferida, en primera instancia. 9 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipio de Manizales, que requieran para asumir las competencias a que se refiere el inciso primero del artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
También deberá iniciar dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia las acciones legales que sean procedentes en contra de los funcionarios responsables, para propender por la recuperación de los dineros que han debido cancelarse por motivo del pago de las sanciones por mora. ORDENAR a la Fiduprevisora como administradora del FOMAG que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia remita a las Secretarías de Educación del Departamento de Caldas y del Municipio de Manizales la totalidad de la información de los pagos de cesantías realizados a los docentes adscritos a dichas dependencias y regulados por la ley 91 de 1989, información que deberá ser entregada de forma digital y debidamente organizada.
TERCERO: CONFORMAR un comité para la verificación del cumplimiento de esta providencia, el cual estará integrado por la Magistrada sustanciadora del proceso quien lo presidirá, por un delegado de los Procuradores Judiciales I de Manizales, un delegado del Ministerio de Educación, un delegado del Fomag, y los Secretarios de Educación del Municipio de Manizales y del Departamento de Caldas; de conformidad con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, quienes se reunirán por convocatoria de quien lo preside a petición de cualquiera de sus integrantes, harán seguimiento a lo ordenado e informarán sobre las acciones que se adopten y ejecuten.
QUINTO (Sic): SE ORDENA la publicación de la parte resolutiva de la presente sentencia en un diario de amplia circulación nacional a cargo de la Nación-Ministerio de Educación. Hecho lo anterior deberá enviar constancia de la publicación con destino al expediente.
SEXTO: Para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998, por la Secretaría del Tribunal, se enviará copia de la demanda, del auto admisorio y del presente fallo a la Defensoría del Pueblo con destino al Registro Público de Acciones Populares y de Grupo.
SÉPTIMO: EJECUTORIADA esta providencia ARCHÍVENSE las diligencias previas las anotaciones respectivas en el sistema SIGLO XXI.” […]”. Consideraciones del Tribunal 10. El Tribunal consideró que el problema jurídico consistía en determinar si “[…] ¿La causación de la sanción mora en el trámite adelantado por las entidades accionadas para el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, constituye vulneración a los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público? […]”. 11.
El Tribunal, luego de establecer el alcance del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos y de estudiar los marcos normativos y desarrollos jurisprudenciales de los derechos e intereses colectivos invocados, a saber, la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, y de determinar las competencias de cada una de las entidades en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías docentes; consideró que, “[…] se presentó un cambio sustancial en el trámite de las cesantías de los docentes oficiales 10 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regulados por la ley 91 de 1989, en el sentido que el reconocimiento y liquidación de la prestación, quedó en cabeza de las secretarías de educación, de tal manera que se eliminó el trámite de ida y vuelta del proyecto de resolución, pues a partir de esta ley cada secretaría de educación tiene la potestad de liquidar el monto de la cesantía, elaborar y firmar el acto administrativo, que deberá remitir una vez notificado y en firme a la fiduciaria […]”, siguiendo la Ley 1071. 12.
El Tribunal consideró que se encuentra probado i) la tramitación por parte de las Procuradurías Judiciales I de Manizales de más de cuatrocientas conciliaciones prejudiciales entre los meses de enero a septiembre de 2017, por reclamación de sanción mora en el pago de cesantías, por valor aproximado de $3.000´000.000,oo de pesos M/cte; ii) que los Juzgados Administrativos de Manizales tramitaron 300 demandas por reclamación del reconocimiento y pago de la sanción en mora, por valor cercano a los $3.000.000.000.oo de pesos; y iii) que para el año 2017 el valor total pagado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de sanción mora fue de $84.127´746.697,oo de pesos M/cte. 13.
Consideró que las cifras aludidas anteriormente son prueba de la afectación al derecho colectivo al patrimonio público, porque estimó que es evidente que la gestión ineficiente en el trámite del reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales lleva a incumplir los términos legales para su reconocimiento y pago, situación que genera el pago de una sanción por mora. 14.
Indicó que se encuentran como razones en la ineficiencia del trámite, entre otros, el número elevado de solicitudes, la ausencia de mecanismos para que la Secretaría de Educación pueda acceder a la información de pagos al docente con que cuenta el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y a la vez éste Fondo requiere de las certificaciones que expiden las Secretarías con la información del docente, el reproceso de ida y vuelta del proyecto elaborado en el ente territorial certificado, así como la falta de una coordinación eficaz entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y las Secretarías de Educación, a lo cual se suma la ausencia de mecanismos tecnológicos actualizados y eficientes para la centralización de la información y trámites. 15.
En este punto, el Tribunal resaltó que desde el diseño normativo del proceso se evidencia la desarticulación entre la actuación de las entidades territoriales certificadas y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, pues siendo el término de 15 días hábiles, este resulta insuficiente para estudiar, liquidar, proyectar y expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías 11 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en relación con el alto número de solicitudes, el ente territorial no cuenta con toda la información de pagos anteriores a los docentes y debe esperar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- a través de Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- revise y apruebe dicho proyecto, para recibirlo nuevamente y ahí sí, firmar el acto de reconocimiento. 16.
Adicional a lo anterior, el Tribunal consideró que la nueva regulación, contenida en la Ley 1955 de 25 de mayo de 201915, al radicar en las secretarías certificadas la competencia para liquidar y reconocer el auxilio de cesantías a los docentes oficiales, evidencia un correctivo que se orienta a agilizar el trámite y a viabilizar el respeto de los términos legales, porque se evita el envío y retorno a la fiduciaria y sin perjuicio de que a esta última le corresponda el pago.
Sin embargo, se explicó que, a la fecha, no se había reglamentado el nuevo procedimiento en tanto se encontraba en etapa de publicación el proyecto de decreto, a la espera de las observaciones ciudadanas. Por ende, explicó que “[…] no resulta comprensible que no obstante a dos años y medio de expedida la ley 1955 y ante la evidente problemática descrita a lo largo de esta providencia -y en la citada de la Corte Constitucional- que causa altos pagos del Estado a título de sanción mora por motivo del no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías a los docentes oficiales, no se haya materializado el decreto que reglamenta el artículo 57 de la ley citada […]”. 17.
A partir de lo anterior, el Tribunal consideró lo siguiente: 17.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional es responsable de la vulneración al derecho colectivo al patrimonio público porque, pese a que el Ministro preside el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “[…] a la fecha no ha tomado las acciones que le competen a la luz de la ley 91 de 1989 como lo es determinar las políticas generales del FOMAG, velar por el correcto desarrollo de sus objetivos, y por el cumplimiento y correcto desarrollo de los propósitos legales del Fondo […]”. 17.2.
La Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- es responsable en igual sentido como ente administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y parte del Consejo Directivo del Fondo, según la cláusula séptima del contrato de fiducia, porque “[…] ha dado lugar a las demoras en el pago de las cesantías docentes, y con ello a la causación y pago de la sanción mora […]”.
Al respecto, señala que, según las pruebas aportadas al proceso, en el año 2017 el 15 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. 12 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co departamento requirió en dos oportunidades a la directora de prestaciones económicas de la Fiduciaria para que diera trámite a las solicitudes de cesantías que hacía más de dos meses se le habían enviado y no se habían devuelto revisadas; retrasos que también se evidenciaron en la Auditoría realizada en el año 2016 y en la cifra de dinero pagada por sanción mora. 17.3.
Consideró que no se probaron los plazos que demora el trámite ante las secretarías de educación de Manizales y del Departamento de Caldas, más allá de que se haya afirmado en alguna de las pruebas que la oficina de prestaciones sociales del magisterio del Departamento sí cumple con los plazos. 17.4. Por último, consideró que no era necesario ordenar el establecimiento de información financiera sobre los pagos realizados por sanción moratoria porque ello no constituye una medida de protección de los derechos e intereses colectivos; que lo procedente era impartir otras órdenes, conforme se expondría en la parte resolutiva; y que no se condenaría en costas porque no se probaron.
Recursos de apelación Recurso de apelación de Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A. 18. La Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- interpuso recurso de apelación16 contra la sentencia proferida, en primera instancia, en el que solicitó que “[…] se ABSUELVA a la entidad FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. […] conforme a las acciones legitimas desarrollas para salvaguardar los intereses y derechos colectivos objeto del presente litigio […]”, entre ellas, la adopción de medidas necesarias para lograr el pago oportuno de las cesantías y así evitar el reconocimiento y pago de la sanción por mora; y la articulación y mejoramiento de los procedimientos y canales de comunicación y reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo. 18.1.
Manifestó, en relación con la orden impartida a esa entidad, en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal, relativa a remitir “[…] a las Secretarías de Educación del Departamento de Caldas y del Municipio de Manizales, la totalidad de la información de los pagos de cesantías realizados a los docentes adscritos a dichas dependencias y regulados por la ley 91 de 1989, información que deberá ser entregada de forma digital y debidamente organizada […]”, que el 1 de diciembre de 2021 la Coordinación de Prestaciones 16 Cfr. Índice 2 de SAMAI, documento denominado “26_0026Otros_ED_026APELACIONFIDUPREVNroActua 2”. 13 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Económicas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio remitió a las Secretarías de Educación acreditadas la relación de cesantías reconocidas en aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 y que fueron pagadas entre enero y noviembre de 2021 y, asimismo, se precisó que la consulta de la información por parte de las secretarías se realizaría a través de un OneDrive que se compartió con cada coordinador del área de cada secretaría de educación. 18.2.
Explicó las principales causas que provocaron la generación de la sanción por mora fueron: i) el procedimiento de doble trámite que establecía el artículo 56 de la Ley 962; ii) radicación tardía de los expedientes de cesantías por las secretarías de educación en la Fiduciaria, para su validación y trámite; iii) fallas en el sistema de radicación de prestaciones económicas para estudio, que implicaba la ejecución de trámites manuales y no automatizados; iv) Ausencia de un aplicativo de digitalización y medición de los trámites de prestaciones económicas entre las Secretarías de Educación y la Fiduciaria; v) alta rotación de personal, desconocimiento del procedimiento y trámite de liquidación por parte de las secretarías de educación para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas; vi) carencia de disponibilidad de la información para la liquidación de las cesantías por ausencia de un aplicativo que permitiera verificar pagos previos de cesantías a docentes; y vii) falta de oportunidad en el giro de los recursos correspondientes al presupuesto asignado al FOMAG ara el pago de cesantías parciales o definitivas en las vigencias 2018, 2019 y 2020. 18.3.
Sostuvo que la normatividad citada por las demandantes para la fecha en que se instauró la acción popular ya no corresponde a la actual. Precisó que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, en especial, su artículo 57: i) el procedimiento de aprobación y liquidación de cesantías a los docentes, tanto parciales como definitivas, quedó a cargo de las secretarías de educación territoriales, sin que se haga necesaria la aprobación previa por parte de la fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.-, prevista en el procedimiento anterior; ii) la responsabilidad del pago de la sanción moratoria corresponde a las entidades territoriales en aquellos casos en que el pago extemporáneo sea ocasionado por la demora de dichas entidades en el trámite de reconocimiento y liquidación de las cesantías, lo que lleva a la entidad a concluir que las entidades territoriales asumirán el pago de las sanciones moratorias que se llegaren a causar después del 26 de mayo de 2019; iii) la sanción moratoria causada desde el 1º de enero de 2020 estará a cargo de las entidades territoriales y así deberán declararlo los jueces en caso de controversia en la materia 14 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.4.
Adujo que la Nación – Ministerio de Educación Nacional y la fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- en calidad de vocera y administradora de los recursos del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- vienen ejecutando estrategias para disminuir la generación de las sanciones moratorias por el pago tardía de las cesantías, las estrategias que señaló consisten en: i) la reformulación y fortalecimiento del procedimiento de reconocimiento y pago de cesantías, guiado del cambio normativo contenido en el artículo 57 de la Ley 1955 y la reglamentación dispuesta en el Decreto 1272 de 2018; ii) el fortalecimiento del equipo de trabajo de la entidad fiduciaria, mediante la contratación de personal permanente y de contingencia en la Fiduciaria; iii) la formulación de un plan de modernización tecnológica que implicó la producción de un nuevo sistema de liquidación de cesantías totalmente automatizado e integrado, a disposición de las secretarías de educación certificadas que se implementó desde junio de 2021 y que disminuyó el componente manual; y iv) formación, capacitación y concientización de las Secretarías de Educación. 18.5.
Finalmente, explicó que el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 dispuso la financiación del pago de la sanción por mora causada a diciembre de 2019 mediante la emisión de Títulos de Tesorería – TES por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y adicionalmente: i) reafirmó la destinación específica de los recursos del Fondo al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios;
(ii) estableció que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones de contenido económico por vía judicial o administrativa con cargo al presupuesto del FOMAG; y, como consecuencia de ello, iii) dispuso que será la entidad territorial correspondiente la responsable del pago de la sanción por mora por cancelación extemporánea de las cesantías, cuando este se produzca por su incumplimiento de los términos de radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG.
Recurso de apelación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional 19. La Nación – Ministerio de Educación Nacional17 interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia, en el que solicitó su revocatoria con fundamento en los siguientes argumentos: 19.1. Afirmó que el Tribunal, a pesar que en el fallo consideró que en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales docentes tienen un papel 17 Cfr. Índice 2 de SAMAI, documento denominado “28_0028Otros_ED_028APELACIONMINEDUCANroActua 2”. 15 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co definido y activo las entidades territoriales certificadas y la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, declaró responsable a la Nación – Ministerio de Educación Nacional como entidad que desconoce el derecho colectivo al patrimonio público, excluyendo la responsabilidad legal en cabeza del departamento de Caldas y el municipio de Manizales. 19.2.
Expuso que, conforme con las leyes 91 de 1989 y 1955; así como del contrato de fiducia mercantil que celebró por delegación ese Ministerio con la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A.-, mediante la escritura pública núm. 083 de 21 de junio de 1990, no es función de la Nación – Ministerio de Educación Nacional la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG-, función que, a juicio de la entidad, corresponde a la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- quien actúa, gestiona y defiende sus intereses y responde por los actos necesarios para el cumplimiento de los fines, traducidas en obligaciones que debe ejecutar para lograr de acuerdo a la Ley de su constitución, el pago de las prestaciones sociales de los maestros afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la gestión de sus recursos en cumplimiento al contrato de fiducia mercantil. 19.3.
Señaló que la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en calidad de fideicomitente por delegación, al transferir el derecho de dominio de los recursos que conforman el patrimonio autónomo, pierde toda disposición frente a los mismos porque estos se transfieren al patrimonio independiente sobre el cual el fideicomitente no tiene ninguna posibilidad de disposición, ni decide sobre su inversión o sobre sus gastos.
Asimismo, que la defensa judicial y extrajudicial de los recursos, en virtud del contrato de fiducia, corresponde a la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- 19.4. Sobre la obligación adquirida por Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- indicada supra, la Nación – Ministerio de Educación Nacional afirmó que ha sido actualizada en diferentes otrosíes hasta la actualidad, por lo que estimó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como patrimonio autónomo sin personería jurídica, obra a través de la sociedad fiduciaria quien tiene su vocería, administración y representación judicial y extrajudicial. 19.5.
Sostuvo que la Nación – Ministerio de Educación Nacional no tiene competencia para expedir actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes vinculados a las entidades territoriales y por ende no le es 16 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imputable la tardanza en la que la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- incurra en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en ese orden, manifestó que la Nación – Ministerio de Educación Nacional no ha violado los derechos colectivos deprecados. 19.6.
Indicó, luego de explicar cuál es el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de docentes afiliados al Fondo, conforme con diversas normas, entre ellas la ley 1955, que la Nación – Ministerio de Educación Nacional no interviene en ningún momento ni tiene ninguna competencia o responsabilidad en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones a los docentes, como la cesantías, razón por la que estimó además que no le es imputable responsabilidad en torno a la mora en su pago y consecuencial imposición de las sanciones por mora.
Explicó que estas son atribuibles únicamente a las secretarías de educación acreditadas y a la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- como entidades competentes del reconocimiento y pago de las cesantías. 19.7. Afirmó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-041 de 2020, amparó el derecho de petición de algunos docentes que pedían el pago de las cesantías y reconoció la existencia de “[…] fallas estructurales y financieras existentes respecto del procedimiento de reconocimiento y pago de ese derecho a sus beneficiarios que excedían las capacidades institucionales […]”.
Agregó que esa autoridad judicial reconoció los avances de la Fiduciaria y del Ministerio en las tareas señaladas por la Corte para superar dicha situación. En especial, señaló que los avances obtenidos con fecha de corte 30 de noviembre de 2020, eran los siguientes: 19.7.1. Se realizaron acciones preliminares para superar la problemática, que correspondieron a: i) dimensionamiento de la problemática; ii) Redacción de propuesta normativa para la modificación del artículo 56 de la Ley 962, sometida a consideración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para su inclusión en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.; iii) propuesta de decreto reglamentario del artículo 57 de la Ley 1955; iv) diagnóstico de los sistemas de información y procesos aplicados para el trámite de las solicitudes de cesantías parciales y definitivas; v) definición de una estrategia de modernización tecnológica del FOMAG; vi) obtener el financiamiento del nuevo sistema y realizar el trabajo de parametrización; vii) estructurar y atender el plan de pagos y las reclamaciones de sanción por mora, identificando la etapa en la que se encontraba la solicitud. 19.7.2.
Se realizaron acciones ara la corrección de la falla que causó la sanción por mora, entre las que resalta: i) simplificación del procedimiento legal; ii) 17 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destinación exclusiva de los recursos del FOMAG para el pago de cesantías; iii) modernización tecnológica, en especial, de la implementación de un módulo de cesantías; y iv) establecimiento de un plazo razonable para la normalización de la operación. 19.7.3.
Se realizaron acciones para abordar el pago de la sanción por mora que contenía acciones de tipo: i) general; ii) para abordar el pago de fallos judiciales ejecutoriados; iii) para abordar el pago de procesos judiciales activos; iv) para abordar el pago de conciliaciones prejudiciales; y v) para abordar el pago de reclamaciones administrativas. 19.7.4.
Por último, explicó, por un lado, que ha presentado los correspondientes informes de avance ante la Corte Constitucional y los entes de control; y, por el otro, que, conforme con lo anterior, resultaba improcedente declarar al Ministerio como entidad responsable por acción u omisión de la vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos.
Trámite, en segunda instancia 20. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 1.° de agosto de 202218, admitió los recursos de apelación presentados por la Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A.- y la Nación - Ministerio de Educación Nacional contra la sentencia proferida, en primera instancia. 21. El Consejero de Estado, doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes19 manifestó impedimento en los términos del numeral 3.° del artículo 130 de la Ley 1437.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 22. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) la manifestación de impedimento del doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público; vi) el marco normativo sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG; vii) el marco normativo sobre las cesantías del personal docente; viii) marco normativo sobre la sanción 18 Cfr. documento denominado “37AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION”. 19 Escrito de 13 de diciembre de 2023. 18 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales frente a los docentes oficiales; y ix) el análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala 23. Vistos: i) el artículo 16 de la Ley 472, sobre competencia para conocer de las acciones populares en segunda instancia; ii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201920, sobre la distribución de asuntos entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el 15021 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; esta Sección es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación que se presenten contra las sentencias proferidas, en primera instancia, por los Tribunales Administrativos en el trámite de las acciones populares. 24.
Vistos los artículos 32022 y 32823 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201224, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso interpuesto por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. 25.
Agotados los trámites inherentes a la acción popular de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a proferir la sentencia correspondiente. Manifestación de impedimento del doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes 26. El Consejero de Estado, doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, mediante escrito de 13 de diciembre de 202325, invocando para ello la causal prevista en el numeral 3.° del artículo 130 de la Ley 143726, que establece lo siguiente: 20 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 21 “Modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 y por el artículo 26 de la Ley 2080. 22 “[…] Artículo 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo […]”. 23 “[…] Artículo 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]” 24 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 25 Cfr. Documento: “45_170012333000201800026011MANIFESTACIONDIMPEDIMENT20231213121821” 26 Aplicable en virtud del artículo 44 de la Ley 472. 19 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […] 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado […]” (Destacado fuera de texto). 27.
El Consejero de Estado indicó que, en su concepto, se encuentra incurso en la causal por cuanto: “[…] el señor José Fernando Osorio Cifuentes, quien es pariente del suscrito dentro del segundo grado de consanguinidad (hermano), se encuentra vinculado en el cargo de Procurador Judicial II en la Procuraduría General de la Nación, parte demandante en el proceso de la referencia […]”. 28.
Vistos: i) los artículos 130, numeral 3.°; 13127, numeral 3.°, de la Ley 1437, sobre causales, el trámite de los impedimentos y causales para manifestar impedimento; ii) el artículo 140 de la Ley 1564, sobre declaración de impedimentos; y iii) 44 de la Ley 472, sobre aspectos no regulados. 29. Atendiendo a que las causales de impedimento establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de independencia e imparcialidad. 30.
La Corte Constitucional28 ha considerado que el principio de independencia se refiere a que los funcionarios encargados de administrar justicia, en sus decisiones, no se vean sometidos a presiones, insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales. 31.
De conformidad con los argumentos expuestos por el doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes, en el caso sub examine, y teniendo en cuenta la causal prevista en el numeral 3.° del artículo 130 de la ley 1437, la Sala considera que se debe establecer si el cargo de Procurador Judicial II en la Procuraduría General de 27 Adicionado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 28 Corte Constitucional, Sentencia C-600 de 2011, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa 20 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Nación, al cual se encuentra vinculado el pariente del Consejero de Estado, corresponde al nivel directivo, asesor o ejecutivo en esa entidad. 32.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto de 8 de agosto de 2023, proferida en el proceso identificado con el número único de radicación 110010315000202300871-0029, consideró que, en el caso de los Procuradores Judiciales II, debe acudirse a un criterio funcional y que, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 264 de 2000, se establece que son cargos directivos aquellos que actúen en representación del Procurador General de la Nación, por lo que según lo señalado en los artículos 277 y 280 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 41 del Decreto Ley 262 de 2000 cumplen esta función. En dicha providencia se consideró lo siguiente: “[…] En cuanto a la ubicación del empleo de procurador judicial II en la estructura de la Procuraduría General de la Nación, se tiene que el Decreto 264 de 2000, en su artículo 7, se refiere a la nomenclatura de los empleos de la entidad y señala que los procuradores judiciales II se encuentran en el nivel profesional, asignándoles el código 3PJ y el grado EC.
No obstante lo anterior, en claro desarrollo de un criterio funcional, en el artículo 4 del mencionado Decreto 264 de 2000 se establece que son cargos del nivel directivo aquellos empleos que tienen funciones de dirección, definición de políticas y de representación del Procurador General. En el numeral 10 de ese artículo señala como funciones generales de los empleos de ese nivel: “10.
Intervenir como agentes del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en la Constitución y la ley”, lo que resulta congruente con lo prescrito en los artículos 277-7 y 280 de la Carta Política, en tanto los procuradores judiciales II tienen la condición de agentes del Ministerio Público que, entre otras, ejercen funciones de intervención judicial en representación del Procurador General de la Nación, lo que igualmente se ve refrendado en el artículo 41 del Decreto Ley 262 de 2000, de manera que la simple ubicación formal del mencionado artículo 7 del Decreto 264 de 2000 no puede tenerse en consideración para los efectos de esta decisión […]” (Destacado fuera de texto). 33.
Atendiendo a que, en el presente caso, el pariente, en segundo grado de consanguinidad, del Consejero de Estado, doctor German Eduardo Osorio Cifuentes, se encuentra nombrado en la entidad demandante, en el cargo de procurador judicial II, el cual, desde una perspectiva material y funcional, corresponde al nivel directivo, la Sala considera que, en este caso, se configura la causal de impedimento invocada y, en consecuencia, se separará del conocimiento de este proceso al Consejero de Estado impedido, como se dispondrá e la parte resolutiva de esta sentencia. 29 Consejera Ponente, doctora Marta Nubia Velásquez Rico. 21 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico 34.
La Sala deberá determinar, con fundamento en los recursos de apelación, si se encuentra o no probada la vulneración o amenaza del derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público, con ocasión de la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de la Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A. y de otras entidades, en la causación de la sanción mora por el incumplimiento de los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, en ese sentido, establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 10 de diciembre de 2021 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos 35. Visto el artículo 88 de la Constitución Política, que dispone que las acciones populares son un mecanismo de protección “[…] de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella […]”. 36.
Visto el artículo 2.° de la Ley 472, que define las acciones populares como “[…] los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos […]” que se ejercen para “[…] evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible […]”. 37.
Esta acción busca que la comunidad pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva, de forma rápida y sencilla, de los derechos colectivos, cuya amenaza o vulneración debe necesariamente probarse para la procedencia del amparo. 38. Conforme con lo anterior, los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; y, iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses. 22 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.
Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 28 de marzo de 2014, explicó que la acción popular es autónoma y principal y, además, puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica, sin embargo “[…] quien concurre al litigio después de haberse promovido la acción popular por diferente persona, sólo puede acogerse al proceso dentro de los términos en que ésta presenta la demanda, es decir, no le es dable al tercero extenderse en la materia discutida, los móviles o las consecuencias del proceso, puesto que es la parte actora quien en la demanda, fija el litigio […] ”30. 40.
La Sala resalta que conforme a los artículos 1.°, 2.°, 4.° y 9.° de la citada Ley 472, se infiere que la acción popular se caracteriza porque: i) está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; ii) su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; iii) es una acción pública y un mecanismo propio de la democracia participativa, por lo tanto, puede ser ejercida por “toda persona”, organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos; iv) es una acción autónoma y principal; v) no tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria; y, vi) no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público 41. Visto el artículo 4.º de la Ley 472 de 199831, sobre el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. 42. De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, por patrimonio público debe entenderse: “[…] la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, providencia de 28 de marzo de 2014, núm. único de radicación 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). 31 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. 23 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus atribuciones conforme a la legislación positiva […]”, y agrega que “[…] su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales.
La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos[;] en consecuencia[,] toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.
La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales. Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa […]”32. 43.
De igual forma, la Sección Tercera de esta Corporación mediante sentencia de 8 de junio de 201133, agregó que ese “conjunto de bienes, derechos y obligaciones del Estado”, deben estar adecuadamente destinados a la finalidad que se les ha señalado, constitucional y legalmente, con criterios de eficacia y rectitud. 44. Posteriormente, esta Sección, en sentencia de 11 de abril de 201934, indicó que “[…] el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público no se ve afectado, de manera exclusiva, cuando a dicho patrimonio se le da una destinación contraria a derecho o cuando se evidencia su mengua[,] sin que ello obedezca a una causa justificada en el orden jurídico imperante, sino también cuando, como consecuencia de una conducta activa u omisiva reprochable desde el punto de vista jurídico, los recursos económicos no se encuentran disponibles para ser utilizados conforme el ordenamiento lo indica, es decir, para destinarlos al cumplimiento de los deberes y obligaciones que le fueron atribuidas a las entidades que se encuentran a cargo del cumplimiento de la función administrativa […]”. 44.1.
Así pues, la defensa del patrimonio público estudia dos elementos: i) la existencia de un bien o conjunto de bienes de propiedad del Estado; y ii) el análisis 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2002, Rad. No. 25000 23 24 000 1999 9001 01. C.P.: Ligia López Díaz. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de ocho (8) de junio de dos mil once (2011), Consejero ponente: Enrique Gil Botero, Radicación número: 41001-23-31-000-2004- 00540-01(AP) 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 25000- 23-41-000-2012-00077-02. 24 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la gestión de ese patrimonio, de forma tal, que si esta se hace de forma irresponsable o negligente, pone en peligro el interés colectivo35.
Marco normativo sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- 45. Vistos: i) los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, de la Ley 91 de 29 de diciembre de 198936, sobre la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las definiciones, funciones del Fondo, objetivos del Fondo, integración del Consejo Directivo del Fondo, Funciones del Consejo Directivo del Fondo y los recursos que constituyen el fondo; ii) el artículo 115 de la Ley 115 de 8 de febrero de 199437, sobre el régimen especial de los educadores estatales; y iii) los artículos 57 y 336 de la Ley 1955. 46.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se creó a través del artículo 3º de la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación en los siguientes términos: “[…] [c]réase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]”. 47. El artículo 5.º de la Ley 91 de 1989 establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá los siguientes objetivos: “[…] 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Levar los registro[s] contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 35 Ibídem, pie de página 27. 36 “[…] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […]” 37 “[…] Por la cual se expide la ley general de educación. […]” 25 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. […]”. 48. El artículo 6 de la Ley 91 de 1989 dispone que en el contrato de fiducia mercantil suscrito por el Gobierno Nacional “[…] para el debido cumplimiento de la presente ley […]”, se preverá la existencia de un Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, integrado por: i) el Ministro de Educación Nacional o el viceministro, quien lo presidirá; ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; iii) El Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado; iv) dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de asociados docentes; y v) el Gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate, con voz pero sin voto. 49.
El artículo 7 de la norma anteriormente citada prevé que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio -FOMAG- tendrá las funciones de: i) determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento; ii) analizar y recomendar a las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo; iii) velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo; iv) determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos; y v) revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación. 50.
La precitada Ley ordenó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estaría constituido por los siguientes recursos: “[…] El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.
El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 26 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.
El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas […] Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que concedan.
Los recursos que reciba por cualquier otro concepto […]”. Marco normativo sobre las cesantías del personal docente 51. Vista la Ley 91 de 1989, en especial, el numeral 3 del artículo 15, dispone sobre el reconocimiento de las cesantías en favor del personal docente, lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]”. 52. A su vez, al artículo 115 de la Ley 115 del 8 de febrero de 199438, sobre régimen especial de los educadores estatales, señala que “[…] [e]l ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores 38 “[…] Por la cual se expide la ley general de educación […]”. 27 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y […]” en esa misma normativa; es decir, que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el numeral 3.° del artículo 15 de la ley 91 de 1989 (Destacado fuera de texto). 53.
El artículo 5639 de la Ley 962 del 8 de julio de 200540 señalaba, sobre el trámite para el pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que estas serían “[…] reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial […]”. 54. Dicho trámite administrativo estaba reglamentado por el Decreto núm. 2831 del 16 de agosto de 200541 en el que se fijaron términos especiales para la gestión de las referidas prestaciones sociales de la siguiente manera: “[…] Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Artículo 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 39 Norma actualmente derogada por el artículo 336 de la Ley 1955. 40 “[…] Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. […]”. 41 “[…] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. […]”. 28 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.
Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.
Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo […]”. 55.
A su turno, el Decreto núm. 1272 de 23 de julio de 201842 estableció el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por los docentes oficiales, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de 42 “[…] Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones […]”. 29 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. 30 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible […]”. 56.
Posteriormente y de conformidad con los artículos 336 y 57 de la Ley 1955, se reformó el procedimiento administrativo para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías al personal docente de que trata la Ley 91 de 1989, en cuanto se estableció una medida de eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; norma que fue modificada por el artículo 324 de la Ley 2294 de 19 de mayo de 202343, en el siguiente sentido: “[…]
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de 43 “[…] Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida” […]”. 31 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo44. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención […]” (Destacado fuera de texto). 57. De acuerdo con lo expuesto, se establece un nuevo procedimiento administrativo para el reconocimiento de las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 y en su parágrafo transitorio se establece que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería. Desarrollos jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989 y la sanción por mora 58.
La Sala, en relación con los desarrollos jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989 y sobre la sanción por mora, reiterará algunas de las consideraciones expuestas por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 1 de junio de 202045 y en el auto de 3 de febrero de 202246 resaltarán adicionalmente las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 18 de mayo de 201747 y SU-041 de 6 44 La norma anterior, que corresponde al texto original del parágrafo transitorio de la Ley 1955, establecía lo siguiente: “[…]PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención […]”. 45 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 1 de junio de 2020, proceso de acción popular identificado con el NUR 270012331000201800008-01.
C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 3 de febrero de 2022 proferido en el proceso de acción popular NUR 680012333000201900523-01. C.P. doctor Oswaldo Giraldo López. Decisión que, si bien, se profirió en el marco de un recurso de apelación contra un acto que decretó una medida cautelar, contiene algunas consideraciones que constituyen fundamento para resolver el caso concreto. 47 M.P. doctor Iván Humberto Escrucería Mayolo. 32 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de febrero de 202048; y por el Consejo de Estado en las sentencias CE-SUJ2-012- 18 de 18 de julio de 201849 y la SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 202350.
La sentencia SU-336 de 2017 proferida por la Corte Constitucional 59. La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-336 de 18 de mayo de 2017, unificó las posturas contrarias sostenidas por el Consejo de Estado, tanto en el medio de control de nulidad y restablecimiento como en la acción de tutela, frente a reconocer que los docentes oficiales son empleados públicos y que les asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 29 de diciembre de 199551, modificada por la Ley 1071 de 31 de julio de 200652.
En importante resaltar que en esta sentencia la Corte Constitucional no se pronunció respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista en el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 28 de diciembre de 199053 60. En dicha sentencia, la Corte examinó la situación de un grupo de actores que coincidían en los siguientes aspectos: i) la calidad de docentes oficiales de los accionantes; ii) la identidad de las entidades demandadas, en cuanto a los medios de control de nulidad y establecimiento, esto es, el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las autoridades judiciales que adoptaron las decisiones de fondo, respecto de acciones de tutela y de los medios de control de nulidad y restablecimiento, como son juzgados administrativos del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima; iii) el objeto de la controversia; iv) los fundamentos de derecho, en especial en lo referente al marco normativo, esto es, las leyes 91 de 1989, 244 y 1071; y v) las consideraciones expuestas por los jueces y magistrados son análogas tanto para uno y otro caso. 61.
La Corte Constitucional explicó: i) que “[…] [l]a Corte ha sido clara en cuanto a la connotación de servidores públicos que se le ha atribuido a los docentes oficiales y a la aplicación de las normas y términos establecidos en la Ley 244 de 1995 […]”; ii) que en los casos analizados los jueces de instancia “[…] vulneraron el 48 M.P. doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 18 de julio de 2018.
NUR 730012333000201400580-01(4961-15). C.P. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 11 de octubre de 2023. NUR 660013333001202200016-01 (5746-2022). C.P. doctor Juan Enrique Bedoya Escobar. 51 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 52 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 53 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” 33 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho a la igualdad en las decisiones judiciales e incurrieron en la causal específica de violación directa de la Constitución al negar las pretensiones sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que resultaba ajustado a la Constitución […]” porque no se tuvo en consideración que en la sentencia C-741 de 2012 se reconoció que la calidad de docente oficial era asimilable a la de los empleados públicos; iii) que las decisiones de instancia resultan “[…] ser una medida regresiva en el reconocimiento de los derechos prestacionales de los docentes oficiales, en la medida que está retrotrayendo no solo la intención misma del legislador de aplicar a todos los funcionarios públicos y servidores estatales el derecho de que sus cesantías sean pagadas de manera oportuna, sino que contraría el derecho a la igualdad en las decisiones judiciales de los accionantes que se encuentran en la misma situación fáctica que otros docentes oficiales, a quienes sí se les reconoció la sanción moratoria […]”; iv) que no era de recibo el argumento utilizado por los jueces de instancia, según el cual “[…] el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para ese sector […] [y que] no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa […]” porque ello implicaría crear una “tercera regla”, con fundamento en que, para la Corte, “[…] aceptar un argumento como el señalado es dar prevalencia a una interpretación que no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales […]”. 62.
La Corte, luego de estudiar la naturaleza y núcleo esencial del derecho al auxilio de las cesantías; el régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales; y el régimen contenido en la Ley 244, modificada por la Ley 1071, sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos es aplicable a los docentes oficiales, se concluyó lo siguiente: “[…] 9.
Conclusiones 9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.
Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma 34 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.
La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012) […]”. 63.
Finalmente, la Corte explicó, por un lado, que, “[…] de conformidad con lo explicado en acápites precedentes, tales decisiones: (i) desconocen el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, de los cuales son titulares todos los trabajadores sin distinción alguna; (ii) contrarían el propósito del legislador dirigido a garantizar los derechos a la seguridad social y al 35 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago oportuno de las prestaciones sociales de los trabajadores, a través de la implementación de un mecanismo ágil para la cancelación de la sanción moratoria para los trabajadores tanto del sector público como del privado, sin distinción;
(iii) desconocen que el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales es la postura que mejor se adecúa a los postulados constitucionales, porque se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos;
(v) olvidan que en virtud del principio de favorabilidad en material laboral, se debe dar aplicación al criterio de la condición que resulte ser más beneficiosa para los docentes, en este caso, aplicarles el régimen general de los servidores públicos; y (vi) conducen a la vulneración del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, al proferir sentencias contrarias en casos que se sustentan en los mismos supuestos fácticos […]”. 64.
Y, por el otro, que la Corte Constitucional unificaba “[…] su postura sobre el particular y concluy[e] que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías […]”.
La sentencia CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado 65. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de Unificación núm. 012 el 18 de julio de 201854, en la que: i) estableció su línea de interpretación y aplicación jurisprudencial acerca de la naturaleza del empleo de docente oficial y de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales; ii) sobre el momento en que dicha sanción es exigible, en los eventos en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía; y iii) la posibilidad de reconocer la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce, entre otros aspectos. 66.
En cuanto a la naturaleza de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, la referida sentencia de unificación señaló: “[…] 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de Unificación de 18 de julio de 2018, núm. único de radicación 73001-23-33- 000-2014-00580-01. 36 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.
Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público […]”. 67.
Asimismo, la sentencia de unificación aludida refirió el impacto negativo que genera para el patrimonio público la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en favor de los docentes oficiales e invitó a los organismos de control a ejercer acciones correctivas en procura de mejorar dicha situación así: “[…] 240. Dilucidado todo lo anterior, encuentra la Sala que el análisis efectuado en esta providencia, evidencia situaciones al interior de la administración que son determinantes para la ocurrencia y prolongación en el tiempo de la sanción moratoria, permitiendo una real y desmedida afectación del erario, cuando por definición lo correcto debiera ser la gestión administrativa y presupuestal de las autoridades para el pago oportuno de las cesantías reconocidas a sus servidores. 241.
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la mencionada gestión administrativa y presupuestal de las autoridades públicas hace parte de la órbita de los entes de control y del poder punitivo del Estado, para esta Sección es pertinente invitar a las entidades que los integran, esto es, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República, como también a la Fiscalía General de la Nación; para que dentro de sus facultades y si lo estiman conveniente, ejerzan una labor preventiva y correctiva en procura de mejorar las prácticas relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos, en donde para los docentes oficiales, concurren en el trámite los entes territoriales y el Fomag.
Para ello, se remitirá copia esta providencia y del expediente a las referidas instituciones […]”. 68. Teniendo en cuenta lo anterior, la sentencia consideró que se debían establecer las siguientes reglas jurisprudenciales: “[…] 193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 37 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[55] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. […]”. 69. Teniendo en cuenta lo anterior, la sentencia en el ordinal primero de la parte resolutiva dispuso “[…] UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías […]” y, en sus ordinales segundo a quinto dispuso sentar jurisprudencial y señalar los efectos de esa decisión, en el siguiente sentido: “[…]
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la 55 Artículos 68 y 69 CPACA. 38 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley236 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación […]”.
La sentencia SU-041 de 6 de febrero de 2020 proferida por la Corte Constitucional 70. La Corte Constitucional profirió sentencia SU-041 de 6 de febrero de 202056 en la cual realizó un análisis de, entre otras, la naturaleza de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías y, en especial, estudió: i) la indemnización moratoria por falta de pago al término del contrato en el Código Sustantivo del Trabajo; ii) la indemnización por mora en el pago de las cesantías anualizadas en la Ley 50 de 1990; iii) la sanción moratoria en el pago de cesantías a los servidores públicos, en el marco de las leyes 244 y 1071; iv) la extensión de la indemnización por mora en el pago de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990 para el sector público. 56 M.P. doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez. 39 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71.
Posteriormente, la Corte Constitucional analizó la jurisprudencia de las Altas Cortes sobre el pago de la sanción moratoria a los docentes oficiales por la mora en el pago de las cesantías, oportunidad en la que estudió los antecedentes y precedentes contenidos en las sentencias C-486 de 2016, SU-336 de 2017, T-638 de 2017, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, proferidas por la Corte Constitucional; y la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, concluyendo que los reconocimientos contenidos en esas sentencias no contemplaron un periodo de transición para contrarrestar los efectos de la extensión vía jurisprudencial del reconocimiento y pago de la sanción moratoria a los docentes oficiales y que, por ende, se debían impartir unas órdenes generales para abordar la situación, entre ellas, el establecimiento de un periodo de transición y ordenar a las autoridades concernidas la adopción de un plan de acción para la evacuación de las diferentes solicitudes presentadas por los docentes oficiales para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, el cual consideró adicionalmente que el término para el reconocimiento y pago efectivo de la sanción moratoria, se regiría por el plan de pago ordenado, todo lo cual debía ser objeto de coordinación y seguimiento por la Procuraduría General de la Nación, así: “[…] Órdenes generales DÉCIMO SÉPTIMO.- Desde la notificación de la presente providencia, DISPONER de un periodo de transición para que las entidades competentes se pongan al día en el pago del auxilio de cesantías atrasadas y de la sanción por mora causada por el pago tardío de las cesantías, a los docentes oficiales, de acuerdo al plan de acción que se ordena formular al efecto cuya fecha máxima de cumplimiento no podrá exceder el 31 de diciembre de 2020.
DÉCIMO OCTAVO. - ORDENAR al FOMAG-FIDUPREVISORA y al Ministerio de Educación Nacional que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de esta providencia, elaboren y presenten, ante la Procuraduría General de la Nación, un Plan de Acción para la evacuación de las diferentes solicitudes presentadas por los docentes oficiales para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, que se encuentran represadas.
Este plan deberá contener: a. Un informe del número de peticiones de docentes oficiales represadas referidas al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas antes del 25 de mayo de 2019, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019. Dicho informe deberá organizarse de manera tal que dé cuenta de cuándo fue radicada cada solicitud. b. Un informe del número de peticiones de docentes oficiales represadas referidas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 2020 del mismo año. Dicho informe deberá organizarse de manera tal que dé cuenta de cuándo fue radicada cada solicitud. 40 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c. Una estrategia conjunta para evacuar tanto (i) las solicitudes represadas de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas antes del 25 de mayo de 2019, como (ii) las solicitudes represadas de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2019. d. Una estrategia conjunta y separada para atender, de forma concomitante y oportuna, (i) las solicitudes recientes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas con posterioridad al 25 de mayo de 2019 y (ii) las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019. e. Las estrategias separadas del Plan de Acción deberán priorizar el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de resolver e incluirán los siguientes componentes: i. La definición de un término perentorio para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, en orden cronológico de la más antigua a la más reciente, el cual no podrá superar el de cuatro (4) meses siguientes a la comunicación de la presente providencia. Si frente a un mismo peticionario se encuentran radicadas varias solicitudes, las entidades deberán considerar la radicada con mayor antiguedad a efectos de proporcionar un turno de respuesta.
La respuesta a la solicitud no implicará el reconocimiento y pago efectivo de la prestación económica. ii. La definición de un término perentorio para dar cumplimiento a las órdenes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías contenidas en sentencias judiciales, el cual no podrá superar el de ocho (8) meses siguientes a la comunicación de la presente providencia. iii.
Un cronograma o plan de pago de la sanción por mora en el pago de cesantías de acuerdo con la disponibilidad presupuestal derivada de la emisión de los títulos de tesorería TES, que no podrá superar el 31 de diciembre de 2020. En dicho plan se dará prioridad al pago de los montos acordados en el marco de conciliaciones. f. El texto completo del Plan de Acción deberá estar disponible, de manera permanente y hasta que se cumpla el periodo de transición contemplado en esta sentencia, en las páginas web del FOMAG-FIDUPREVISORA y del Ministerio de Educación Nacional.
DÉCIMO NOVENO. - ORDENAR al representante legal del FOMAG- FIDUPREVISORA S.A.: a) Dar aviso oportuno, tanto al Ministerio de Educación Nacional como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la falta de recursos económicos para sufragar el pago del auxilio de cesantías con el fin de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar la disponibilidad presupuestal para el pago de las cesantías de los maestros del sector público y evitar la causación de la sanción moratoria; b) Informar oportuna y constantemente a las Secretarías de Educación certificadas los pagos de cesantías parciales y definitivas realizadas a los docentes oficiales, para agilizar el procedimiento de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías; c) En el término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia: (i) realizar los ajustes necesarios a las plataformas tecnológicas utilizadas para digitalizar los documentos requeridos en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, conforme lo establece el Decreto 41 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1272 de 2018;
(ii) crear un plan de contingencia para aquellos casos en que se presenten problemas tecnológicos con el funcionamiento de la plataforma utilizada para digitalizar o compartir documentos propios del trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. VIGÉSIMO.- Como consecuencia de lo anterior, en todos los casos, el término para el reconocimiento y pago efectivo de la sanción moratoria, se regirá por el plan de pago cuyo diseño aquí se ordena, y suspenden, durante el tiempo que dure el periodo de transición decretado en esta sentencia, las sanciones por desacato, tanto de arresto como de multa, que se hayan producido como consecuencia de órdenes de tutela cuyos supuestos fácticos tengan correspondencia con los que son objeto de esta providencia. Las mismas solo se harán efectivas si se incumple el plan de pagos que se haya acordado en los términos de esta sentencia. VIGÉSIMO PRIMERO.- COMUNICAR la presente decisión al Procurador General de la Nación, para que, dentro de la órbita de sus competencias, haga un seguimiento del cumplimiento del presente fallo y vigile la actuación de las autoridades.
En especial, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación que, en el marco de la coordinación de la mesa de trabajo sobre la sanción moratoria, en la cual también participan el Ministerio de Educación Nacional y la FIDUPREVISORA S.A., realice el seguimiento a las órdenes generales adoptadas para el periodo de transición decretado en esta providencia […]”.
La sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 proferida por el Consejo de Estado 72. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 en la cual consideró que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si “[…] ¿Los docentes al servicio del Estado son destinatarios de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990? […]”; y, con fundamento en lo anterior, resolver ese caso en concreto. 73.
El Consejo de Estado, luego de estudiar las generalidades de las cesantías; los regímenes de liquidación y sistemas de administración de las cesantías; el sistema de liquidación previsto en la Ley 91 de 1989; los recursos del FOMAG y su administración; el sistema de liquidación anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990; y realizar posteriormente la comparación entre los sistemas anualizados de liquidación de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales previsto en la Ley 91 de 1989 y determinar la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció como regla jurisprudencial las siguientes: “[…] 2.4.4.
Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron 42 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal […]”. 74.
Y aclaró que, con todo, la afiliación del docente oficial sería el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 75. En ese orden, en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia, la Sección Segunda dispuso “[…] Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: […] Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal […]”. 76. Sin perjuicio de lo anterior, en su parte motiva, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que “[…] frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. […] En esta última providencia, el Consejo de 43 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas[57], en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales. […] En tal virtud, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[58] […]” (Destacado fuera de texto).
Conclusiones sobre el marco normativo y desarrollo jurisprudencial 77. La Sala considera, por un lado, en armonía con las consideraciones de esta Sección, en sentencia de 1 de junio de 2020, que “[…] es dable colegir que a partir de las sentencias SU-336 de 18 de mayo de 2017 [y SU-041 de 6 de febrero de 2020] proferida[s] por la Corte Constitucional y la SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, existe un criterio unificado en relación al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 […]”, en favor de los “[…] docente[s] oficial[es], al tratarse de […] servidor[es] público[s] […]”. 78.
Por el otro, que, con ocasión de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 2023 de 11 de octubre de 2023 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó el criterio según el cual “[…] [l]os docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el 57 «[…] i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. […]». 58 Se eliminó la doble revisión que establecía el Decreto 2831 de 2005 frente a la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías por parte de la Fiduprevisora S.A. Al igual que en el procedimiento anterior, el interesado debe radicar su petición ante la secretaría de educación certificada, la cual deberá estudiarla en un término no mayor a 15 días hábiles, resolver si se reconoce o no la prestación y expedir el acto administrativo definitivo sin solicitar revisión o autorización de la fiduciaria.
Una vez surtida la notificación y la ejecutoria de dicho acto administrativo de reconocimiento de la prestación, la secretaría de educación deberá subirla al sistema y remitirla a la Fiduprevisora S.A. El pago de la suma reconocida por parte de la fiduciaria no podrá sobrepasar los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto y a su ejecutoria. 44 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 […]”, pero que, “[…] [s]in embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal […]” (Destacado fuera de texto). 79.
Asimismo, conforme con las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la jurisprudencia ha reconocido que la mora en el pago de las cesantías y la configuración de la sanción moratoria en favor de los docentes oficiales, junto a la ausencia de pago de las mismas, ha generado un impacto negativo para el patrimonio público, con una “[…] real y desmedida afectación del erario […]”, pese a que “[…] por definición lo correcto debiera ser la gestión administrativa y presupuestal de las autoridades para el pago oportuno de las cesantías reconocidas a sus servidores […]”.
Por ello, las Altas Cortes han ordenado a las autoridades concernidas la adopción de correctivos administrativos con el propósito de “[…] mejorar las prácticas relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos, en donde para los docentes oficiales, concurren en el trámite los entes territoriales y el Fomag […]”. 80.
Uno de los correctivos normativos con efectos administrativos tuvo lugar con la expedición de la Ley 1955, en especial, los artículos 336 y 5759, esta última norma 59 “[…]
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación 45 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificada por el artículo 324 de la Ley 2294 de 19 de mayo de 202360; normativa que: i) eliminó el sistema de reenvío del proyecto de resolución entre la secretaría de educación acreditada y el Fondo y la Fiduciaria que lo administra; ii) delimitó con mayor claridad la responsabilidad de las entidades concernidas frente al reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria; y iii) estableció como medida de contingencia que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitiría Títulos de Tesorería. Análisis del caso concreto 81.
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 82. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 10 de diciembre de 2021 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas. 83.
En efecto, las pruebas relevantes para resolver el caso concreto61, relacionadas con los supuestos a probar conforme se indicó supra, son las siguientes: 84. Copia de los informes núm. 22082017 y 22092017 presentados respectivamente por el Municipio de Manizales al entonces Procurador General de la Nación y al Contralor General de la República62, en los que se indicó que: i) los y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención […]”. 60 “[…] Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida” […]”. 61 Teniendo en cuenta que en este proceso se decretaron y practicaron pruebas documentales y un testimonio de Carlos Eduardo Arredondo Mozo. 62 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_001CDNO1(.PDF) NroActua 2, pág. 69. 46 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trámites administrativos para efectuar los pagos ordenados por concepto de sanción por mora a los docentes se realizan a través de la Secretaría de Educación Municipal; ii) para la fecha del informe, el Municipio de Manizales tiene en trámite 324 demandas, correspondientes al periodo de enero de 2016 a julio 26 de 2017, por el tema de prestaciones sociales, por una cuantía de $3.376.368.082.oo, de las cuales el 76% corresponden al sanciones por mora por la cancelación tardía de las cesantías; iii) la obligación del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas y por ende los intereses en mora, está en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-; y que las condenas en costas de las que es objeto el Estado por cuenta de la mora en el pago de las cesantías evidencia una afectación ostensible al erario público por ser una circunstancia reiterada que se viene presentando en todo el Territorio nacional. 85.
Escrito SE-UAF-2.780 de 20 de septiembre de 201763 suscrito por el Municipio de Manizales y dirigido al líder de la Unidad de Cobertura y Sistemas de Información de la Secretaría de Educación, por el que solicita apoyo en la gestión correspondiente al reconocimiento del proceso que realiza el software de liquidación de prestaciones sociales con que cuenta la Secretaría de Educación Municipal.
En la solicitud, el Municipio de Manizales indica que dicho sistema tiene una configuración obsoleta, que la funcionaria a cargo no ha recibido la inducción correspondiente para el uso del software y que el problema genera represamientos de los requerimientos en la Oficina de Prestaciones Sociales ocasionando que el trámite se esté llevando a cabo de forma manual lo que implica riesgos en la digitación y los cálculos de la liquidación de las prestaciones. 86.
Copia del Oficio nro. PJA70-2017106 de 27 se septiembre de 201764 suscito por la Procuradora 70 Judicial I para Asuntos Administrativos por el cual se indica, entre otras, que en el periodo comprendido entre enero a septiembre de 2017 han realizado un total de 165 conciliaciones extrajudiciales atenientes a “sanción moratoria por cesantía parcial o definitiva para maestros” por una cuantía de $1.255´668.089,oo pesos M/cte.
Asimismo, indicó la procuradora que el despacho, durante lo corrido del año 2017 tiene a su cargo 152 procesos judiciales que son tramitados por los juzgados Tercero y Séptimo administrativos de Manizales, atenientes a sanción moratoria por cesantía parcial o definitiva para maestros, por una cuantía de $1.014´300.525,oo pesos M/cte, de la siguiente manera: 63 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_001CDNO1(.PDF) NroActua 2, pág. 79. 64 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_001CDNO1(.PDF) NroActua 2, pág. 87. 47 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] […]” 87.
Copia del Oficio de 27 de septiembre de 201765 suscrito por la Procuradora 180 Judicial para Asuntos Administrativos, dirigido al Procurador 28 Judicial II para Asuntos Administrativos, mediante el cual indica que desde mayo hasta septiembre de 2017, esa procuraduría ha conocido de un total de 36 conciliaciones extrajudiciales atenientes a “[…] sanción mora […]” por una cuantía de $531.909.571.oo pesos M/cte66.
Asimismo indicó desde mayo de 2017 han sido notificados a la Procuraduría 106 procesos judiciales que son tramitados por los juzgados Primero y Quinto administrativos de Manizales, atenientes a “[…] sanción mora […]” por cuantía de $732´179.248.oo pesos M/cte. 88. Escrito de 27 de septiembre de 201767 suscrito por la Procuradora 181 Judicial I para Asuntos Administrativos, mediante el cual informa que desde enero 65 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_001CDNO1(.PDF) NroActua 2, pág. 89. 66 Len el documento se indica, adicionalmente, que “[…] Es importante precisar, que teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial unificado de la Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017 aplicable a los casos de sanción mora, esta Procuraduría ha solicitado 21 reconsideraciones al Comité de Conciliación del Ministerio de Educación, toda vez que en la sentencia referida, al analizar una situación táctica idéntica, se expuso un criterio contrario al que viene proponiendo de la parte convocada en las audiencias dé conciliación y accedió a las pretensiones de las partes actoras, y además, en la sentencia con número interno 15202014 proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A se señaló "exhortar a la Ministra de Educación Nacional, al Director del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Gerente de la Fiduciaria la Previsora S.A, como sujetos garantes del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes estatales y, de la administración de los recursos de dichas prestaciones; que adopten los correctivos necesarios frente a las irregularidades que se presentan, en el pago de las cesantías de los educadores y evitar la sanción moratoria por el pago tardío (identificar las causas que originan el incumplimiento de los plazos previstos en las normas que regulan las cesantías de los docentes y elaborar un plan de mejoramiento y mitigación, ajustado a la ley).
Por lo tanto, a partir de esta decisión de la Corte Constitucional se empezó a solicitar la reconsideración en comento […]”. 67 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_001CDNO1(.PDF) NroActua 2, pág. 91. 48 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hasta septiembre de 2017 la procuraduría ha conocido de un total de 220 conciliaciones extrajudiciales atenientes “[…] sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a docentes […]” por una cuantía de $1.442´018.829,oo pesos M/cte.
Asimismo, indicó que, en lo corrido del año 2017, han sido notificados a esa Procuraduría un total de 152 procesos judiciales que son tramitados ante los juzgados Cuarto y Octavo administrativos de Manizales, atenientes a “[…] sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a docentes […]” por una cuantía de $956.514.270.oo de pesos. 89.
Comunicado núm. 010 de 1.º de septiembre de 201768 suscrito por el Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, y dirigido a las Secretarías de Educación Certificadas, por el cual manifiestan los cambios para el trámite de radicación, estudio y pago de fallos judiciales y “[…] Sanción por mora […]”, mismas que podrán ser consultados en la página web del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Asimismo, señaló cuál es la documentación idónea que deben aportar las secretarías de Educación para cada caso particular, bajo el entendido que la documentación a verificar por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- dependerá de cada prestación que dé origen al fallo judicial, con la claridad de que los documentos esenciales son la sentencia y la constancia de ejecutoria o correo de notificación de la decisión. En relación con el procedimiento para el reconocimiento y pago de una “SANCIÓN POR MORA”, se tienen los siguientes: “[…]
2. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA SANCIÓN POR MORA Con el fin de no incurrir en pagos por concepto de indexación, intereses y costas o agencias en derecho, se procederá al reconocimiento de la sanción por mora de manera administrativa, por lo que las secretarias certificadas, deberán: • Una vez La secretaria de educación notifique el acto administrativo que reconozca la cesantía parcial o definitiva, deberá enviar la orden de pago al FOMAG para el respectivo ingreso en nómina. • El área de pagos una vez Ingresada en la nómina la prestación económica, cesantía parcial o definitiva, remitirá el expediente nuevamente al área de sustanciación. • El área de sustanciación verificará si procede o no el pago de sanción por mora y remitirá la liquidación a la secretaria de educación respectiva para que emita acto administrativo y lo notifique al docente. • En firme el acto administrativo que reconoce la sanción por mora la secretaria de educación deberá remitirla nuevamente al área de pagos para la inclusión en nómina. • De no proceder el reconocimiento de sanción por mora la Secretaria de Educación deberá realizar acto administrativo argumentando la negativa y notificarla al docente […]”. 68 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_001CDNO1(.PDF) NroActua 2, pág. 129. 49 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90.
Copia del Certificado generado por la Superintendencia Financiera de Colombia el 30 de enero de 2018 en el que se “[…] REFLEJA LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA ENTIDAD HASTA LA FECHA Y HORA DE SU EXPEDICIÓN […]” y se certifica, en relación con la entidad de razón social: “[…] FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. la cual podrá usar la sigla "FIDUPREVISORA S.A." […]”, que su naturaleza jurídica es la de “[…] sociedad anónima de economía mixta, de carácter indirecto y del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Entidad sometida al control y vigilancia por parte dé la Superintendencia Financiera de Colombia […]”. El documento informa adicionalmente la constitución y sus reformas, la autorización de funcionamiento y su representación legal. 91. Copia del Oficio núm. 20190141033131 de 14 de mayo de 201969 suscrito por el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y dirigido al Director del Jefe de Oficina Asesora Jurídica de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, por el cual se señalan las medidas tomadas en el “Plan de acción diseñado por la Fiduprevisora para efectuar los pagos por concepto de cesantías dentro de los parámetros señalados en el decreto 1271 de julio de 2018, evitando la configuración de la mora en el pago de dichas cesantías”.
Las medidas aludidas corresponden a i) la “Simplificación de procesos – Modificación Legal”; ii) la “Financiación para el pago de cesantías”; iii) la “Reglamentación”; y iv) la “Eficiencia operativa”. 92. Oficio núm. 1164 del Juzgado Primero Administrativo de Manizales de 12 de junio de 201970 que remitió en respuesta al requerimiento del Tribunal Administrativo de Caldas el 10 de junio de 2019, por la que se le solicitó “[…] informar […] El número de procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tramitados durante el año 2017, en los que se solicitó la nulidad de los actos administrativos que desconocen el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes […]”.
En la respuesta, el Juzgado manifestó lo siguiente: “[…] durante el año 2017 se tramitaron en este despacho 66 procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que tuvieron por tema el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes […]”. 69 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 28. 70 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 39. 50 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93.
Oficio núm. 015 del Juzgado Tercero Administrativo de Manizales de 14 de junio de 201971 en respuesta al requerimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Caldas el 10 de junio de 2019, por la que solicita al Juzgado “[…] informar […] El número de procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tramitados durante el año 2017, en los que se solicitó la nulidad de los actos administrativos que desconocen el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes”.
En la respuesta, el Juzgado manifestó lo siguiente: “[…] luego de revisados los archivos del año 2017, se estableció que el número de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se solicitó la nulidad e actos administrativos que desconocen el pago de sanción moratoria, fue de 100 procesos. […]”. 94. Oficio núm. 992 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales de 13 de junio de 201972 en respuesta al requerimiento del Tribunal Administrativo de Caldas de 10 de junio de 2019, por el cual se le solicita “[…] informar […] El número de procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tramitados durante el año 2017, en los que se solicitó la nulidad de los actos administrativos que desconocen el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes”.
En la respuesta, el Juzgado manifestó lo siguiente: “[…] le informo que el total de los procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en los que se haya solicitado la nulidad de los actos administrativos que desconocen el reconocimiento de la sanción moratorio, ocasionada por el pago tardío de cesantías de los docentes, para el año 2017 fue de 107 ingresos. […]”. 95.
Correo electrónico del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales de 25 de junio de 2019 en respuesta al requerimiento del Tribunal Administrativo de Caldas de 10 de junio de 201973, por la que se le solicita “informar […] El número de procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tramitados durante el año 2017, en los que se solicitó la nulidad de los actos administrativos que desconocen el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes […]”.
En la respuesta, el Juzgado manifestó lo siguiente: “[…] durante el año dos mil diecisiete (2017), le correspondieron conocer a este Despacho judicial un total de ciento ochenta y tres (183) demandas que en el ejercicio del medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho fueron interpuesta con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que desconocen el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes […]”. 71 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 41. 72 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 42. 73 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 96. 51 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96.
Oficio 0348 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales de 11 de julio de 201974 en respuesta al requerimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Caldas el 10 de junio de 2019, en el que solicita “[…] informar […] El número de procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tramitados durante el año 2017, en los que se solicitó la nulidad de los actos administrativos que desconocen el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes […]”.
En respuesta, el Juzgado manifestó lo siguiente: “[…] para el año 2017, se tramitaron 103 procesos dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, solicitando el pago y reconocimiento de sanción por mora por el pago tardío de las cesantías reclamadas por los docentes […]”. 97. Oficio 524 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales de 11 de julio de 201975 en respuesta al requerimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Caldas de 10 de junio de 2019, por la que solicita “[…] informar […] El número de procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tramitados durante el año 2017, en los que se solicitó la nulidad de los actos administrativos que desconocen el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes”.
En respuesta, el Juzgado manifestó lo siguiente: “[…] los procesos que se tramitaron en el año 2017, y correspondientes al medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, en los que se pretende el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes, fueron un total de 126 procesos para el año mencionado […]”. 98.
Correo electrónico del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales de 3 de septiembre de 201976 en respuesta al requerimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Caldas el 10 de junio de 2019, por la que solicita “[…] informar […] El número de procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tramitados durante el año 2017, en los que se solicitó la nulidad de los actos administrativos que desconocen el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes […]”.
En respuesta, el Juzgado manifestó lo siguiente: “[…] durante el año 2017, se tramitaron 94 procesos en los cuales se solicitó la nulidad de los actos administrativos que desconocían el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes […]”. 74 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 105. 75 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 106. 76 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 107. 52 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99.
Escrito núm. 20190581372841 de 19 de junio de 201977 suscrito por el Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- en el que expone la relación de las “sanciones por mora” pagadas a los docentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- desde el 3 de agosto de 2019 hasta la fecha de elaboración del informe en 2019.
El documento contiene un listado con información parcial e incompleta, que no otorga certeza sobre la naturaleza del pago de la “sanción mora”, su origen, ni sobre otra información relevante para efectos de determinar la vulneración del derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público. 100. Obra en el expediente Oficio 943 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales de 17 de septiembre de 201978 en respuesta al requerimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Caldas de 10 de junio de 2019, por la que solicita “[…] informar […] El número de procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tramitados durante el año 2017, en los que se solicitó la nulidad de los actos administrativos que desconocen el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes […]”.
En respuesta, el Juzgado manifestó lo siguiente: “[…] los procesos que se tramitaron durante el año 2017 en relación al Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en los que se pretende el pago de la sanción moratoria con respecto a las cesantías de los docentes, fueron en total 124 procesos para el año descrito […]”. 101.
Copia del Certificado de 16 de enero de 202079, suscrito por la Directora de Gestión de Afiliaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el que se señala que, de acuerdo al reporte generado por el aplicativo FOMAG1 para el periodo comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2017, los pagos realizados por concepto de “sanción por mora” para el periodo indicado y especificando los valores correspondientes a la sanción por cesantías definitiva y parcial, fueron: 77 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 43. 78 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 110. 79 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_017CETIFICADOPAGOSAN(.PDF) NroActua 2. 53 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 102.
La Sala procederá a resolver el caso concreto teniendo en cuenta que, conforme con el artículo 167 de la Ley 1564, “[…] [i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]”. Asimismo, que conforme con el artículo 30 de la Ley 472, “[…] [l]a carga de la prueba corresponderá al demandante […]”, sin perjuicio de la posibilidad para el juez de impartir ordenes para suplir las deficiencias probatorias y, de ser el caso, obtener los elementos probatorios indispensables para proferir sentencia de mérito. 103.
Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado80, en diferentes pronunciamientos, ha referido y defendido la importancia de la carga probatoria en las acciones de esta naturaleza. Por ejemplo, en sentencia proferida por la Sección Primera, consideró lo siguiente: “[…] Sobre la carga de la prueba en acciones populares, el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 dispone que: “La carga de la prueba corresponderá al demandante.
Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.
En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos.” En ese orden de ideas, es claro que el actor tiene la carga de probar los hechos que expone en la demanda con el fin de que prosperen las pretensiones.
Por lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto no se vulneró el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, como lo estima la actora, como quiera que no probó dicha 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de junio de 2010, exp.
No. 15001-23-31-000-2005-01867-01(AP), C.P. María Claudia Rojas Lasso; Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. No. 25000-23-25-000-2005-01345-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia de 22 de enero de 2009, exp. No. 68001-23-15-000-2003-00521-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, exp.
No. 68001-23-15- 000-2003-01472-01(AP), C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, sentencia de 31 de julio de 2008, exp. No. 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio, entre otras. 54 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración […] Es así, que la Sala confirmará la sentencia impugnada […]”81 (Destacado fuera de texto). 104.
Así las cosas, la Sala considera que, en las acciones populares, por regla general, la carga de la prueba corresponde al demandante o al actor popular; obligación de la cual solo puede sustraerse por razones de orden económico o técnico expresamente advertidas y acreditadas en el proceso, sin perjuicio de la facultad probatoria que le asiste al juez popular, por mandato de los artículos 28 y 30 de la Ley 472 y a la regla general de índole probatorio, prevista en el artículo 167 de la Ley 1564, anteriormente indicada.
En este mismo sentido, se pronunció esta Sala de Decisión en sentencia de 23 de enero de 202082. 105. En ese orden de ideas, la Sala considera que la prosperidad de la acción popular depende de la verificación de tres supuestos, a saber: “[…] a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal generado por la actividad humana; y, por último, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso como presupuesto para que la vulneración del derecho colectivo invocado sea declarada […]”. 106. Teniendo en cuenta lo anterior y que se debe verificar la existencia o no de una amenaza o vulneración al derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público, en los términos expuestos supra, en este caso se deben determinar: i) la existencia de un bien o conjunto de bienes de propiedad del Estado; y ii) el análisis de la gestión de ese patrimonio, con el objeto de determinar si esta se hace de forma irresponsable o negligente y, por ende, si se pone en peligro o se vulnera el derecho e interés colectivo. 107.
La Sala considera, teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso y las consideraciones contenidas en los marcos normativos y desarrollos jurisprudenciales indicados supra, que, en este caso, no se encuentra probada la vulneración o amenaza del derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio 81 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de julio de 2010, exp.
No. 41001-23-33-000-2004-01275-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020, expediente con radicado número: 15001-23-33-000-2015-00316-01(AP), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 55 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co público en los precisos términos expuestos en la demanda de acción popular83 y teniendo en cuenta las pretensiones, en las que se argumentó que las entidades debían adoptar “[…] correctivos necesarios frente a las irregularidades que se presentan en el reconocimiento y pago de las cesantías de los educadores y así evitar la sanción moratoria; identificando las causas que originan el incumplimiento de los plazos previstos en las normas que regulan las cesantías de los docentes y elaboren un plan de mejoramiento y mitigación, ajustado a la ley, que contenga entre otros el cumplimiento del artículo 10 de la ley 1437 de 2011, en el sentido de dar aplicación desde el trámite de la conciliación administrativa al precedente jurisprudencial emanado de la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 […]”. 108.
La Sala considera que, si bien, se aportaron al proceso algunas pruebas que evidenciaron la existencia de una situación estructural con efectos sobre el pago de las cesantías, establecida en la Ley 244, modificada por la Ley 1071, lo cual fue reconocido por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por la Corte Constitucional84, y otras pruebas que evidencian que ante diversas procuradurías se realizaron trámites de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad y que ante la falta de ánimo conciliatorio se iniciaron procesos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ocasión de la negativa al reconocimiento de la “sanción por mora” en el pago de las cesantías, dichos supuestos no son suficientes para determinar la existencia de una vulneración o amenaza al patrimonio público porque: 109.
Por un lado, teniendo en cuenta que el detrimento patrimonial en este caso se fundamenta en los pagos que ha tenido que realizar el Estado a título de sanción por mora en el pago de cesantías, se debe probar para delimitar con claridad, en los términos de la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de 83 Que, se reitera, por un lado, en los hechos de la demanda, argumentó: i) que la Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.- como entidad encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- no ha cumplido con su obligación contractual de realizar el pago oportuno de las prestaciones sociales de los docentes oficiales; ii) que las entidades públicas no han adoptado las acciones administrativas y sancionatorias de carácter contractual por el incumplimiento de la entidad Fiduciaria, para evitar el detrimento patrimonial por los pagos de cesantías tardíos y las sanciones moratorias; iii) que las entidades concernidas -Nacional y territorial- no han cumplido con sus funciones relativas a efectuar el pago oportuno de las cesantías, porque estas son reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales; iii) que el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a los docentes representa detrimento patrimonial al Estado e incumplimiento de las obligaciones de las diversas entidades; y iv) concluyó que el detrimento señalado constituye vulneración del derecho colectivo y que prueba de ello es la existencia de 500 solicitudes de conciliación con pretensiones que, en conjunto, ascienden aproximadamente a dos mil millones de pesos, en las que se reclamaba el pago de la sanción por mora por pago tardío de cesantías, las cuales se declararon fallidas y en consecuencia se convirtieron en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, contribuyendo con ello a la congestión judicial, lo que también implica detrimento patrimonial. 84 Respectivamente, en la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018; y en la sentencia SU-041 de 6 de febrero de 2020 56 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado, cuáles casos corresponden a la sanción mora por el pago tardío de las cesantías, “[…] establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 […]” y cuáles corresponden a solicitudes de pago de sanción mora prevista en el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta las reglas de unificación establecidas en las sentencias de unificación CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018 y SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, que permitiera establecer en cuáles casos la sanción mora es procedente y en cuáles no. 110.
No se probó que la ausencia de pago o la mora en el pago a los docentes oficiales de las cesantías “[…] establecida[s] en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 […]” haya tenido lugar con ocasión de una situación de gestión irresponsable o negligente del patrimonio; por el contrario, sí se encuentra probada la existencia de un debate jurisprudencial en torno al asunto, que las decisiones de unificación se profirieron durante los años 2018 a 2023 y que la jurisprudencia de las altas cortes han reconocido la existencia de una situación estructural relacionada con, entre otras, la reglamentación del procedimiento, cuestiones financieras y capacidad técnica por el elevado número de solicitudes, con efectos relevantes en los hechos planteados por los actores populares, que han requerido modificaciones normativas, técnicas y presupuestales en el marco de la autogestión y de la coordinación entre las entidades competentes del orden territorial y nacional y del cumplimiento de medidas previas ordenadas por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado para superar esa situación. 111.
Adicionalmente, se debe resaltar que el hecho de que se encuentre probada la existencia de un número determinado de conciliaciones y de procesos judiciales y las cuantías de las pretensiones de estas, relacionadas con la “sanción moratoria”, o del pago de “sanción por mora” en algunos periodos, como el comprendido entre el 1.º de enero al 31 de diciembre de 2017, no evidencia por sí sola la existencia de una vulneración o amenaza al derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público porque, como se expuso en la sentencia de 1 de julio de 2020 y en atención a las consideraciones expuestas en el auto de 3 de febrero de 2022, no se probó la gestión irresponsable o negligente del patrimonio conforme lo anteriormente indicado, ni el “[…] detrimento patrimonial que se hubiese podido evitar, en caso de haberse conciliado […]”, ni que las decisiones judiciales en las que se condenó a la Nación por la mora o ausencia de pago de las cesantías se encuentren en firme. 57 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 112.
Asimismo y como lo explicó esta Sección, se debe resaltar que la acción popular “[…] no es un instrumento que le permita al juez establecer cómo debe la Rama Ejecutiva hacer su trabajo, [en este caso, superar una problemática estructural al interior de la administración pública] sino que se trata de un mecanismo para amparar los derechos colectivos teniendo en cuenta la identificación plena de la problemática a abordar y las soluciones concretas que corresponden para evitar o conjurar la amenaza […]”85. 113.
Lo anterior es relevante en este caso concreto en la medida en que los tres supuestos anteriormente indicados deben estar claramente probados y delimitados con el objeto de establecer no solo la existencia de una vulneración o amenaza de los derechos, sino el nexo causal con las acciones u omisiones de las autoridades concernidas; sumado a que, se reitera, el elemento determinante en este caso es la prueba de la gestión irresponsable o negligente del patrimonio por acción u omisión de las entidades obligadas, lo cual no está probado en forma concreta en este caso. 114.
Finalmente, se debe resaltar que, conforme con el Oficio núm. 20190141033131 de 14 de mayo de 201986, se encuentra probada la diligencia de las autoridades concernidas en la gestión del asunto objeto de estudio, en la medida en que, más allá de las modificaciones normativas que se implementaron para modificar el “trámite de doble vuelta”, para en su lugar, implementar un procedimiento de “una sola vuelta”, se han ejecutado planes de acción para garantizar o viabilizar el reconocimiento y pago de las cesantías, en los términos de ley, y evitar de esta manera la configuración de la mora y, por ende, de la “sanción mora”, como medidas de simplificación del trámite, financiación para el pago, reglamentación y eficiencia operativa.
En efecto, del precitado oficio se advierte la adopción de diversas medidas, entre ellas: 114.1. La “Simplificación de procesos – Modificación Legal”, en la que se planteó que, para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, se debía disponer de un procedimiento de “una sola vuelta” previsto para los demás servidores públicos del orden nacional y territorial de los diversos sectores y no el trámite de “dos vueltas”, que implica que el reconocimiento y liquidación se lleve a 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Auto de 3 de febrero de 2022 proferido en el proceso de acción popular NUR 680012333000201900523-01. C.P. doctor Oswaldo Giraldo López 86 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, Archivo denominado: ED_002CDNO1A(.PDF) NroActua 2, pág. 28. 58 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cabo por la entidad nominadora y se pague por la institución financiera correspondiente, con una clara separación de las competencias.
En efecto, la normativa indicada supra establece un trámite de cesantías que se debe adelantar ante las Secretarías de Educación certificadas, con la claridad de que corresponde a la Fiduciaria el pago de las mismas, sin necesidad de revisión del acto administrativo de manera previa. 114.2. La “Financiación para el pago de cesantías”, en relación con el cual se propuso la asignación de recursos adicionales para el pago de la indemnización económica acumulada, por cuanto las sanciones por el pago tardío de las cesantías se venían cancelando con recursos del presupuesto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG.
En este punto, se evidencia la gestión y adopción de normas en torno a la financiación del pago de las cesantías y, en especial, de la sanción por mora, mediante la emisión de Títulos de Tesorería – TES por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 114.3. Finalmente, se evidenciaron gestiones y medidas de “Reglamentación” y de “Eficiencia operativa”, en las que se expuso que la fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A.: i) implementó el proceso de digitalización que permite la gestión de las cesantías sin documentos físicos y la trazabilidad de la prestación desde que es radicada hasta que es ingresada en nómina; ii) realizó asistencia a los Comités Regionales que le permitió obtener información sobre las prestaciones pendientes de trámite y seguimiento; iii) llevo a cabo mesas de trabajo con varias de las Secretarías de Educación departamentales y municipales; iv) envió a las Secretarías de Educación reportes de prestaciones aprobadas que se encontraban pendientes por remisión de las órdenes de pago con el fin de agilizar los trámites y evitar la generación de mora; y v) dispuso un plan de contingencia para lograr la radicación y envío de expedientes que no se pudieron efectuar a través de los aplicativos. 115.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala considera que, en este caso, no está probada la existencia de una vulneración o amenaza del derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público porque, se reitera, no está probada la gestión irresponsable o negligente del patrimonio por acción u omisión de las entidades obligadas, sino la existencia de una situación estructural que debía y debe ser objeto de medidas para su superación. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de 10 de diciembre de 2021 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en ese aspecto, sin que sea 59 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesario realizar un pronunciamiento sobre los demás argumentos presentados en los recursos de apelación. 116.
Sin perjuicio de lo anterior, dada la situación estructural evidenciada, la Sala considera que en este caso es procedente instar a las entidades públicas demandadas para que, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, y del cumplimiento de las sentencias de unificación CE-SUJ2-012- 18 de 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado y SU-041 de 6 de febrero de 2020 proferida por la Corte Constitucional, ajusten sus procedimientos al cumplimiento de las normas y términos en torno al reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes oficiales de que trata la Ley 244, modificada por la Ley 1071. 117.
Por último, vistos los artículos 3887 de la Ley 472 y 365 de la Ley 1564 y teniendo en cuenta el criterio sostenido por el Consejo de Estado88, en materia de costas, en el que se debe tener en consideración, por un lado, la derrota en el proceso o en el recurso que se haya propuesto; y, por el otro, la prueba de su causación por el pago de gastos ordinarios del proceso, así como de agencias en derecho, esta Sala no condenará en costas ante la ausencia de prueba de su causación. Conclusiones 118.
La Sala considera que, en este caso concreto, no se encuentra probada la existencia de vulneración o amenaza del derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público porque no se probó una gestión irresponsable o negligente del patrimonio por acción u omisión de las entidades obligadas, teniendo en cuenta adicionalmente la existencia de una situación estructural con efectos relevantes en materia de reconocimiento y pago de cesantías a los docentes oficiales de que trata la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado. 119.
En ese orden de ideas, se revocará la sentencia de 10 de diciembre de 2021 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en 87 “[…] El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar […]”. 88 En especial, la sentencia de 6 de agosto de 2019 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la que unificó lo relacionado con el reconocimiento, la condena y la liquidación de costas en el trámite del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 60 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuanto declaró la vulneración y amenaza del derecho e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público y, en su lugar negará las pretensiones de la demanda. 120.
Finalmente, se instará a las entidades demandadas para que, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, y del cumplimiento de las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en la materia, ajusten sus procedimientos al cumplimiento de las normas y términos en torno al reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes oficiales de que trata la Ley 244, modificada por la Ley 1071.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento que manifestó el Consejero de Estado, doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes, para intervenir en el proceso de la referencia y, en consecuencia, SEPARAR al Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado del conocimiento de la presente acción popular, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: REVOCAR los ordinales primero a quinto de la parte resolutiva de la sentencia de 10 de diciembre de 2021 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto declaró la vulneración y amenaza del derecho e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público e impartió algunas órdenes; y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: INSTAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, al Departamento de Caldas, al Municipio de Manizales y Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A. para que, en el marco de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, y del cumplimiento de las sentencias de unificación CE- SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado y SU-041 de 6 de febrero de 2020 proferida por la Corte Constitucional, ajusten sus procedimientos al cumplimiento de las normas y términos en torno al reconocimiento 61 Núm. único de radicación: 170012333000201800026-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y pago de las cesantías a los docentes oficiales de que trata la Ley 244, modificada por la Ley 1071, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: REMITIR copia de la presente sentencia a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998.
SEXTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Caldas, dejando las correspondientes anotaciones de ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.