w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandado: Juana María Álvarez Franco Tema: Resuelve apelación contra auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional.
Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación 2 formulado por el apoderado de la parte demandante –UGPP– contra el auto proferido por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 2 de julio de 2021, mediante el cual, negó la suspensión provisional de la Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La UGPP, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la señora Juana María Álvarez Franco, con el fin de que se declare la nulidad de la 1 En adelante UGPP 2 En expediente digital allegado a SAMAI, obrante a índice 2.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020, proferida por la UGPP, por medio de la cual se reconoció una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin, a favor de la demandada, en calidad de compañera permanente en el 100% de la cuantía que venía devengando el causante, efectiva a partir del 21 de noviembre de 2019 –día siguiente a su fallecimiento–.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) declarar que a la demandada no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por cuanto no acreditó el requisito de convivencia de 5 años anteriores al fallecimiento del causante, (ii) ordenar el reintegro de la totalidad de las sumas recibidas en virtud del reconocimiento pensional;
(iii) indexar las sumas adeudadas de acuerdo con la variación del IPC, conforme al artículo 187 del CPACA, hasta que se haga efectivo el pago; (iv) ordenar los intereses comerciales y moratorios en caso de mora y, (v) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, se relacionan los siguientes: (i) Mediante la Resolución 616 del 1 de marzo de 1984, CAPRECOM, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin en cuantía de $54.138,44, efectiva a partir del 24 de mayo de 1983, la cual fue reajustada a través de las Resoluciones 000144 de 1985 y 0033 de 1986.
(ii) El señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin falleció el 20 de noviembre de 2019. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 (iii) Por medio de la Resolución 004107 del 13 de febrero de 2020, la UGPP reconoció una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin a favor de la señora Juana María Álvarez Franco en calidad de compañera permanente del causante, equivalente al 100% de la cuantía que venía devengando el pensionado, a partir del 21 de noviembre de 2019, día siguiente al fallecimiento.
(iv) Mediante escrito radicado a la UGPP con número 2020200001070242 del 3 de julio de 2020, el señor Juan Carlos Marsiglia Álvarez, hijo del causante y de la señora Juana María Álvarez Franco, solicitó la suspensión del pago de la mesada pensional a favor de esta última, indicando que entre estos no hubo convivencia en los años anteriores al fallecimiento del señor Carlos Adolfo Marsiglia, así: « […] Solicito se suspenda la mesada prestacional sustitucional a la señora JUANA MARIA ALVAREZ FRANCO, identificada con cédula de ciudadanía No. 24.387.994 de Anserma, como quiera que obra en el (sic) proceso SUCESORAL en el Juzgado 23 de Familia de esta ciudad, se anexa 14 folios donde se sustenta la solicitud de suspensión pensional: (…) Teniendo en cuenta que la señora Juana María Álvarez Franco conformo (sic) un nuevo hogar con el señor Indalecio Bermúdez, el cual se convirtió el nuevo compañero sentimental por un largo tiempo, después de la separación con el señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin, circunstancia que pueden corroborar a través del sistema Nacional de Salud que se encontraba como beneficiario de la señora Juana María Marsiglia Álvarez a través de la EPS Sanitas.
El señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin y la señora Juana María Álvarez Franco ya han liquidado la Sociedad Patrimonial de Hecho, hace más de 23 años y que no volvieron a tener ningún vínculo afectivo, sentimental y económico durante los años siguientes hasta su fallecimiento. (…)» (v) Con base en dicho escrito, la UGPP dio inicio a una investigación administrativa que culminó con el Informe de Seguridad número 249996 del 13 de julio de 2020, realizado por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 la empresa COSINTE LTDA, allegado a la entidad demandante mediante radicado 2020000101245422 del 15 de julio de 2020, en el que se concluye que entre la señora Juana María Álvarez Franco y el señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin no existió convivencia como compañeros permanentes dentro de los extremos de convivencia informados por la peticionaria de la pensión. (vi) Mediante Auto ADP 004474 del 26 de agosto de 2020, la UGPP ordenó la práctica de pruebas a fin de solicitar a la señora Álvarez Franco su consentimiento para la revocatoria directa de la Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020, sin que esta otorgara dicho consentimiento. 1.2.
Solicitud de la medida cautelar La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de la Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020, proferida por la UGPP. Al efecto, señaló que el acto acusado es contrario a la Constitución y a la ley por haber sido expedido con infracción de las normas en las que debía fundarse, la indebida aplicación de éstas y falsa motivación, ocasionando graves perjuicios económicos y de sostenibilidad financiera a la entidad y a los actores del sistema pensional, al otorgarle a la demandada una pensión que legalmente no le corresponde.
Para sustentar la solicitud en comento, la entidad demandante sostuvo lo siguiente: • La Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020, proferida por la UGPP fue expedida y motivada con documentación que «carece de veracidad», toda vez que la demandada al momento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de reclamar la sustitución pensional, aportó declaraciones extrajuicio en las que se señaló que convivió con el causante desde febrero de 2014 hasta el 20 de noviembre de 2019, fecha del fallecimiento. • No obstante, de acuerdo con el informe técnico de investigación 249996 del 13 de julio de 2020 realizado por parte de la entidad, se concluyó que entre la señora Juana María Álvarez Franco y el señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin no existió convivencia como compañeros permanentes dentro de los extremos reportados, por lo que no resulta ajustado a la ley el reconocimiento pensional, al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para ser beneficiario de esta prestación, debe cumplir y acreditar el requisito de convivencia con el causante por lo menos cinco (5) años continuos con anterioridad al fallecimiento. • Indicó que en el presente caso no se acreditó el requisito, por lo que el acto administrativo demandado resulta ilegal y sus efectos deben ser suspendidos en forma inmediata. • Advirtió que, al evidenciar la irregularidad en el reconocimiento pensional, la entidad requirió a la señora Juana María Álvarez Franco el consentimiento para revocar la pensión de sobrevivientes mediante el oficio ADP 004474 del 26 de agosto de 2020, sin embargo, a la fecha de presentación del medio de control la accionada no se pronunció. 1.3.
Pronunciamiento de la parte demandada3 La apoderada de la señora Juana María Álvarez Franco, señaló que al radicar la solicitud de sustitución pensional la accionada presentó 3 En expediente digital allegado a SAMAI, obrante a índice 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 declaraciones extrajuicio de ella y de sus hijos Juan Carlos, Carolina y Damaris y la entidad procedió a realizar un informe técnico de investigación emitido por la empresa COSINTE Ltda., del 26 de diciembre de 2019, por medio del cual recaudó sendas entrevistas a la accionada, sobrinos y vecinos, realizó registro fotográfico y al final, estableció que la accionada y el causante sí habían convivido juntos «[…] inicialmente desde el año 1975 hasta el año 1995, fecha en la que se separan(sic) de cuerpos.
Posteriormente, retoman convivencia en febrero de 2014 hasta el 20 de noviembre de 2019, fecha en la que murió el causante.» Adujo que desconoce el informe que ahora se allega y el sustento del mismo, ya que la entidad se negó a expedir el expediente administrativo solicitado desde el 4 de septiembre de 2020 mediante radicado 2020100301627262, por lo que se atiene a lo citado por la entidad y los documentos que sustentan la investigación referida tampoco fueron anexados con la demanda.
Señaló que en la investigación realizada no se aclaró la razón por la cual los hijos de la accionada cambiaron radicalmente las versiones inicialmente presentadas en declaraciones extrajuicio rendidas bajo la gravedad de juramento, de modo que podrían estar incursos en el punible de falso testimonio. Indicó que la entidad profirió el Auto ADP 004474 del 26 de agosto de 2020 mediante el cual dispuso comunicarle a la accionada la orden de práctica de pruebas, dado que la investigación adelantada por dicha empresa determinó que no existió convivencia permanente e ininterrumpida entre los años 2014 a 2019; también dispuso decretar un periodo probatorio no mayor a 30 días, vencido el cual, ordenó dar traslado al investigado por 10 días para presentar los alegatos pertinentes.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Mediante respuesta radicada el 11 de septiembre de 2020, la accionada se ratificó en lo sostenido en la solicitud de reconocimiento de sustitución pensional, es decir que convivieron inicialmente hasta 1994 y nuevamente entre 2014 y 2019 entre su residencia en el municipio de Arbeláez y la ciudad de Bogotá y que estuvo permanentemente al lado del causante desde que enfermó hasta su fallecimiento el 20 de noviembre de 2019.
Aclaró explícitamente que no tuvo convivencia con el señor Indalecio Bermúdez. Sin embargo, mediante auto ADP 004943 del 17 de septiembre de 2020, la UGPP indicó que la señora Juana María Álvarez Franco no había manifestado su consentimiento para la revocatoria del acto administrativo y en consecuencia remitía la actuación a la Subdirección de defensa judicial de la entidad, para «iniciar las acciones legales pertinentes tendientes a obtener por vía judicial una decisión que ordene la nulidad de dicho acto administrativo de sustitución pensional», sin realizar ningún análisis respecto de las pruebas allegadas y el pronunciamiento realizado por la accionada.
En ese sentido, sostuvo que la UGPP hizo caso omiso de su propia manifestación, pues, con dicho auto le fue conculcado el derecho a controvertir o expresar sus consideraciones respecto a la actuación administrativa adelantada y le negaron tácitamente las pruebas solicitadas por lo que no pudo ejercer su legítimo derecho a la defensa.
Expuso que, mediante escrito del 28 de septiembre de 2020, la accionada solicitó dar cumplimiento a lo dispuesto en el mencionado auto a fin de que se surtiera la etapa probatoria ordenada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 del CPACA. El 7 de octubre de 2020, la UGPP dio respuesta a la solicitud en el sentido de informar que, si no manifestaba su consentimiento a la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 revocatoria del acto administrativo, la entidad adelantaría las actuaciones legales.
La demandada advierte que dicho documento y el anteriormente relacionado no fueron aportados por la entidad dentro del expediente administrativo el cual, además, no se encuentra debidamente foliado. Adicionalmente, informó que existe animadversión de parte de los hijos de la accionada quienes presionaron a la señora Juana María para que cobrara la mesada y les entregara la suma recibida y posteriormente le exigieron compartirla.
Ante el rechazo a tales requerimientos, estos dieron inicio a un constante maltrato verbal y amenazas a la accionada, por lo que tuvo que denunciarlos. La Comisaría de Familia del municipio de Arbeláez Cundinamarca emitió auto de medida de protección provisional del 20 de mayo de 2020 «por ser presunta víctima de violencia intrafamiliar por parte de sus hijos Juan Carlos Marsiglia Álvarez y Damaris Marsiglia Álvarez», medida de protección consistente en conminación, en el sentido de que se abstengan de ejercer cualquier tipo de agresión física, verbal y/o psicológica en contra de su madre la señora Juana María Álvarez, situación que solicita tener en cuenta, dado que los denunciados nunca se presentaron a rendir descargos y anunció que el expediente había sido allegado al proceso con la contestación de la demanda. 1.4 Del auto que negó la medida cautelar Mediante auto del 2 de julio de 2021, la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar la suspensión provisional de la Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020 con las siguientes consideraciones que a continuación se transcriben: «[…] Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En el caso concreto, la inconformidad de la entidad accionante radica en la situación fáctica, que, a su juicio, ha variado.
Es hasta ahora, una apreciación sin contradicción judicial con base en el informe de seguridad No. (sic) 249996 de 13 de julio de 2020 de la propia entidad, que ha ido a tomar unos testimonios sin la contradicción de la parte demandada. Se dice ahora, que no existió convivencia entre el señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin, con la demandada la señora Juana María Álvarez Franco dentro de los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, por lo que el reconocimiento de la sustitución pensional, no tendría el requisito fáctico que exige la ley.
Además, se fundamenta en que el señor Juan Carlos Marsiglia Álvarez, hijo del causante y la demandada, solicitó a la entidad que se suspenda la mesada prestacional sustitucional teniendo en cuenta que la señora Juana María Álvarez Franco conformó un nuevo hogar con el señor Indalecio Bermúdez, persona que habría sido el nuevo compañero sentimental por un largo tiempo, y anota el peticionario, que entre sus padres no volvió a existir ningún vínculo afectivo luego de la liquidación de la sociedad conyugal.
No obstante, también pesa en el expediente administrativo la declaración extrajuicio rendida por el mismo Juan Carlos Marsiglia Álvarez, el 29 de enero de 2020, que, en su momento bajo la gravedad de juramento manifestó que, su padre: “convivió en unión libre con nuestra madre la señora JUANA MARÍA ÁLVAREZ FRANCO, (…) desde el 02 de febrero de 1974 hasta el 08 de marzo de 1994.
Manifiesto que nuestros padres se separaron por un tiempo, pero el 15 de abril de 2014 volvieron a vivir juntos compartiendo lecho, techo y mesa hasta el día del fallecimiento de nuestro padre”. (resaltado del texto original) Por lo anterior se encuentra que, hay un derecho reconocido a la señora Juana María Álvarez Franco con fundamento en testimonios de convivencia acreditados y que fueron rendidos bajo la gravedad del juramento ante Notario, lo que hace presumir la certeza del hecho que sirvió de base a la UGPP para sustituir la prestación. Esos testimonios no han sido denunciados como falsos, tampoco se ha acreditado sentencia penal que condene a los testigos por delito de falso testimonio.
Ahora bien, hoy se pide suspender, ese acto, con una manifestación de uno de los declarantes, quien dice que el hecho de la convivencia, por él puesto de manifiesto antes, no es cierto. Esta circunstancia, sumada a la decisión de autoridad competente de hacer cesar el maltrato que ejercen sus hijos contra la beneficiaria de la pensión, su madre, una persona mayor, pone al descubierto, una situación que amerita analizar en el contexto del debate probatorio de este proceso, y no ofrece plena certeza de que el peticionario esté diciendo la verdad.
Este Tribunal debe analizar los hechos en el debate probatorio de fondo, porque se trata de un derecho Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 fundamental en riesgo, máximo si la demandada, afirma que es amenazada con hacerle quitar la pensión. Para desatar la medida provisional, no aparece nítida la prueba que permita suspender la prestación a priori, sumado a que a la fecha del reconocimiento la jurisprudencia que se ha referido, había orientado la protección de la familia de hecho y derecho, acreditada entonces por testimonios rendidos bajo la gravedad del juramento. […]» Bajo dicho hilo argumentativo, consideró que no resultaba procedente acceder a la suspensión provisional pues resultaba indispensable un análisis de fondo, después de surtido el debate probatorio, donde tendrá que llamarse a los dos testigos, y ponerles de presente las exigencias legales, así como las consecuencias de su testimonio, no solo en materia pensional, sino para su propia responsabilidad, razón por la que negó la medida provisoria. 1.4.1.
Recurso de reposición Por medio de escrito del 9 de julio de 2021, la entidad demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación con los siguientes argumentos: • En síntesis, reiteró los razonamientos sustento de la solicitud de la medida cautelar, así: (i) el acto administrativo demandado transgrede la Constitución y las normas en las que debía fundarse por indebida aplicación de éstas, (ii) la pensión reconocida ocasiona diariamente detrimento a la UGPP perjudicando además a los restantes actores del sistema pensional, al otorgarle a la demandada una pensión de sobrevivientes que legalmente no les corresponde, creando una situación jurídica a favor de la señora Juana María Álvarez Franco, que carece de fundamento legal, y, (iii) la UGPP fue inducida en error para efectuar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que la declaración extrajuicio rendida y aportada por la accionada no contiene Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 una información veraz y se contradice con el testimonio vertido por la misma señora Juana María Álvarez Franco en la entrevista efectuada por la empresa COSINTE LTDA, al momento de realizar la investigación pertinente. • Indicó que la investigación administrativa realizada con ocasión de la información recibida por el hijo de la accionada arroja certeza y, por lo tanto, no es una simple apreciación como se afirmó, por lo que a la demandada no le asiste el derecho a la prestación al no haber acreditado el requisito de convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento. • Por lo expuesto, solicitó «reponer (sic)» la decisión del 2 de julio de 2021 y en su lugar ordenar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado. 1.4.2.
Auto que confirmó la decisión de negar la medida cautelar A través de providencia del 12 de noviembre de 2021, el Tribunal de Cundinamarca dispuso no reponer la decisión con las siguientes consideraciones: • Señaló que los argumentos expuestos por la entidad demandante en el recurso de reposición, son los mismos de la solicitud de medida cautelar que fueron analizados en el auto del 2 de julio de 2021, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada con la demanda, y transcribió para el efecto el análisis relacionado con la valoración probatoria y la convivencia efectiva de la demandada con el causante. • Al respecto, indicó que en el auto objeto de recurso se efectuó un pronunciamiento claro respecto a los medios de prueba con fundamento en los cuales la UGPP dispuso el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Juana María Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Álvarez Franco, así como de los nuevos elementos probatorios conocidos por la entidad encaminados a desvirtuar la convivencia efectiva entre el causante y la demandada, por lo que se determinó que debían ser analizados en el curso del proceso con la anuencia de ambas partes, garantizando sus derechos de defensa y contradicción. • Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la entidad demandante no aportó nuevos elementos que permitan modificar la decisión adoptada, resolvió no reponer el auto que negó el decreto de la medida cautelar solicitada. 1.4.4 Recurso de apelación4 Los argumentos son los mismos indicados en el recurso de reposición presentado el 9 de julio de 2021, que se sintetizan a continuación: • Que (i) el acto administrativo demandado transgrede la Constitución y las normas en las que debía fundarse por indebida aplicación de éstas, (ii) la pensión reconocida ocasiona diariamente detrimento a la UGPP que redunda en contra de los restantes actores del sistema pensional, creando una situación jurídica a favor de la demandada que carece de fundamento legal, y, (iii) la UGPP fue inducida en error para efectuar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que la declaración extrajuicio allegada por la accionada no contiene una información veraz y se contradice con el testimonio vertido por la misma señora Juana María Álvarez Franco en la entrevista efectuada por la empresa COSINTE LTDA, al momento de realizar la investigación pertinente. 4 Expediente digital, obrante en SAMAI, índice 2: 33. recurso de reposición- apelación.pdf Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 • La investigación administrativa realizada arroja certeza y, por lo tanto, no es una simple apreciación, por lo que a la demandada no le asiste el derecho a la prestación al no haber acreditado el requisito de convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento. 1.4.5 Trámite del recurso de apelación A través de auto del 12 de noviembre de 2021, la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA, modificado por el artículo 59 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA, del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3 del artículo 244 ibidem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 2.
Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautelar 5.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien solicita la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 3.
Caso en concreto Para efectos metodológicos, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por la parte apelante, para lo cual deberá resolver los siguientes interrogantes: ü ¿Se torna procedente la suspensión provisional de la Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020 por violación de las normas superiores invocadas como fundamento de la decisión, específicamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003? ü ¿De los documentos aportados por la entidad demandante en la investigación administrativa se puede concluir que resultaría procedente la medida cautelar? 5 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.
Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001031500020140379900 (IJ). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 3.1. Solución a los problemas jurídicos planteados 3.1.1.
¿Se torna procedente la suspensión provisional de la Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020 por violación de las normas superiores invocadas como fundamento de la decisión, específicamente del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003? La entidad apelante manifiesta que al haberle reconocido la sustitución pensional a la señora Juana María Álvarez Franco en calidad de cónyuge supérstite del señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin, creó una situación jurídica a favor de la demandada que carece de fundamento legal dado que esta no convivió con el causante al menos cinco (5) años anteriores a su fallecimiento, de modo que dicho reconocimiento resulta ilegal a la luz de los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y en consecuencia, se causa un perjuicio financiero a la UGPP y viola el derecho a la igualdad de los restantes actores del sistema pensional.
Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó las denominadas pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.
Esta Sala de Subsección6, ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y muere, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión 7.
La Ley 100 de 1993 (artículo 47) modificada por la Ley 797 de 2003, indicó respecto del tema que nos ocupa: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). 6 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017.
Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 7 Sentencia T-564 de 2015. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 […]»(Resaltado de la Sala) Frente al requisito de convivencia, debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado; asimismo, se precisa que frente a la separación de hecho, hace referencia a aquella separación de cuerpos o suspensión de la vida en común entre los cónyuges, la cual no fue declarada judicialmente8.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-081 de 1999 señaló, que la convivencia afectiva al momento de la muerte del pensionado, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional, de modo que es constitucional que en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija «tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación», pues acoge un criterio real o material referido a la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión. En ese orden, la entidad apelante solicita que previo a resolver sobre el fondo del asunto, se suspendan los efectos del reconocimiento pensional por considerar que con el material recaudado (nuevo informe de seguridad realizado), se constata que transgredió lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Observa la Sala que las razones aducidas inicialmente para haberle concedido el derecho pensional a la demandada resultaron 8Corte Constitucional sentencia C-336 de 2014, Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 ajustadas a la realidad de conformidad con al análisis realizado por la misma entidad demandante, quien en ese momento, cotejó las pruebas allegadas por la accionada (declaraciones extrajuicio) en concordancia con la investigación administrativa promovida por la entidad y concluyó que sí existía la certeza respecto de la convivencia entre la señora Juana María Álvarez Franco y el señor Carlos Adolfo Marsiglia Betin (q.e.p.d) durante los cinco (5) años anteriores a su fallecimiento.
Con base en lo anterior, es posible colegir que hasta este momento procesal y en tanto no se desarrolle en debida forma la etapa probatoria respectiva, la situación fáctica señalada para hacerse acreedora al derecho a la sustitución pensional se encuentra ajustada a lo establecido en la norma en comento y, por lo tanto, cumple el requisito de convivencia exigida en la ley.
En conclusión: para el caso concreto, de cara a los argumentos expuestos por el apelante, no se configuró la infracción normativa preliminar por parte de la Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020, en tanto que el sustento fáctico del mismo no contraviene lo establecido en la Ley 100 de 1993 (artículo 47) modificada por la Ley 797 de 2003, pues en esa oportunidad, la entidad demandante encontró debidamente acreditada y sustentada la convivencia exigida en la norma en comento. 3.1.2.
¿De los documentos aportados por la entidad demandante en la investigación administrativa se puede concluir que resultaría procedente la medida cautelar? El recurrente alega que el Tribunal se equivocó al señalar que la inconformidad de la UGPP se basa «en una apreciación», toda vez que, habiendo recibido la información por parte del hijo de la ahora demandada, en el sentido de manifestar que no existió convivencia por parte de esta y el causante durante los 5 años anteriores al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 fallecimiento, la entidad procedió a iniciar la investigación administrativa a través de la empresa COSINTE Ltda., con el fin de obtener precisión al respecto, para lo cual, realizó varias entrevistas, entre ellas a la demandada y a dos de sus hijos.
Indicó que se anexó a la presente demanda la entrevista realizada a la accionada y en ese orden de ideas, ésta ejerció su derecho de contradicción, de modo que no se trata de una «simple apreciación» sino que, por el contrario, los nuevos elementos permiten afirmar que la UGPP fue inducida a error para efectuar el reconocimiento pensional con base en una declaración extrajuicio que carece de veracidad.
De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que en el sub lite, la entidad demandante solicita la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020, por considerar que las razones que fueron expuestas al momento en que se otorgó la sustitución pensional cambiaron. En ese sentido, explicó que adelantó una investigación teniendo en cuenta la información recibida por parte de uno de los hijos de la accionada y con base en el Informe de Seguridad 249996 del 13 de junio de 2020, concluyó que no había existido convivencia. Significa lo anterior que la entidad apelante solicita que previo a resolver sobre el fondo del asunto, se suspendan los efectos del reconocimiento pensional sustentando su petición en un nuevo informe, y en ese sentido argumenta que por considerar que las razones aducidas inicialmente para haberle concedido el derecho pensional carecen de veracidad.
Al respecto es menester indicar que al momento de realizar el reconocimiento pensional a la accionada fueron allegadas declaraciones extra juicio por parte de familiares, entre ellos, el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 testimonio del mismo hijo que informó a la UGPP que la señora Juana María Álvarez Franco en realidad sí convivió con su fallecido padre.
En dicha oportunidad, el señor Juan Carlos Marsiglia Álvarez el 29 de enero de 2020, bajo la gravedad de juramento, manifestó que su señor padre: «[…] convivió en unión libre con nuestra madre la señora JUANA MARÍA ÁLVAREZ FRANCO, (…) desde el 02 de febrero de 1974 hasta el 08 de marzo de 1994. Manifiesto que nuestros padres se separaron por un tiempo, pero el 15 de abril de 2014 volvieron a vivir juntos compartiendo lecho, techo y mesa hasta el día del fallecimiento de nuestro padre.» Se constata además que la entidad demandante adelantó una investigación, previo a reconocer el derecho a la demandada y, según se lee en la misma, tuvo como objetivo lo siguiente: Luego de adelantar las respectivas entrevistas a testigos, el cotejo de la documentación recolectada, trabajo de campo, recopilación de registro fotográfico y confrontación de testimonios concluyó: Así las cosas, resulta evidente que, como se señaló previamente, la entidad le reconoció el derecho pensional con base en elementos fácticos que encontró ajustados a la ley, y estos se presumen ciertos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 hasta que exista una decisión final por parte de esta jurisdicción que los desvirtúe, siendo precisamente ese el objeto del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Ahora bien, cabe recordar que el artículo 231 del CPACA señala los límites de la facultad que tiene el juez administrativo cuando decreta medidas cautelares, los cuales están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, y su confrontación con el acto acusado, y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En ese orden de ideas, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional se encuentra sujeta al estudio de legalidad de la carga argumentativa propuesta por la parte demandante, así como al fundamento probatorio de tales afirmaciones, teniendo en cuenta que los referentes conceptuales del escrito cautelar constituyen el marco para resolver los reparos propuestos en esta etapa inicial de la controversia.
Bajo este contexto, la Sala observa que las razones fácticas consistentes en la nueva información allegada, presenta precisamente nuevos elementos que se encaminan a definir si el derecho de la accionada persiste o no, razón por la cual, resulta necesario que los mismos sean debatidos por las partes, y en ese orden, la certeza sobre tales asuntos requiere del agotamiento de la etapa probatoria en este proceso judicial9, pues dicho análisis constituye la pieza central del mismo.
Con base en lo anterior, de cara a lo dispuesto en el artículo 231 ejusdem, y a pesar de que la entidad demandante adosó un haz probatorio con el fin de atacar el acto propio, dicho material no 9 Sala de lo Contencioso Administrativo: Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2021, Rad. 11001-03-24-000-2020-00230-00, C.P. Hernando Zabaleta Echeverry;
Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 7 de junio de 2012, Rad. 05001-23-24-000-1996- 00437-01 (20700), C.P. Enrique Gil Botero. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 resulta concluyente para definir a su favor la medida cautelar invocada, en tanto que la señora Juana María Álvarez Franco se encuentra disfrutando de una sustitución pensional que le provee lo necesario para vivir como «aquella persona que ha creído en la estabilidad de las situaciones jurídicas surgidas al amparo del acto realizado por quien luego pretende desconocerlo»10 pues tal derecho fue reconocido con base en unos hechos que se encontraron ajustados a la ley y que ahora la entidad pretende rebatir.
Adicionalmente, si bien la UGPP sustentó razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, tal análisis constituye el quid del proceso, de modo que la valoración se deberá realizar dentro de la etapa probatoria dispuesta para ello. En conclusión: no es posible acceder a la solicitud cautelar de suspensión provisional cuando existe precisamente duda en materia probatoria sobre la supuesta ilegalidad del acto acusado y son precisamente esas las pruebas que deberán debatirse en el transcurso del proceso.
Teniendo en cuenta que ninguno de los argumentos de apelación formulados por la entidad demandante está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto del 2 de julio de 2021, proferido por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso negar la suspensión provisional de la Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020 proferida por la UGPP.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado 10 Valbuena Hernández, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2008, pág. 120. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020200114501 (2319-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 2 de julio de 2021, proferido por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso negar la suspensión provisional de la Resolución RDP 004107 del 13 de febrero de 2020, proferida por la UGPP, con fundamento en las razones expuestas.
SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado