Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 Demandante: GERARDO GUSTAVO AYALA FUERTES Demandado: JUZGADO 2º ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PASTO Temas: Tutela contra providencia judicial – confirma improcedente – subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de primera instancia del 14 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En esta providencia se declaró improcedente la acción de tutela, porque no cumple el requisito de procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones proferidas en el curso del incidente de desacato, relativo a que los argumentos de la solicitud de amparo deben ser consistentes con lo planteado en el trámite incidental.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El señor Gerardo Ayala Fuertes, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. El peticionario consideró que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

El accionante consideró que las garantías mencionadas anteriormente fueron vulneradas con motivo del auto del 18 de abril de 2023 emitido por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto1. En dicha providencia, la autoridad judicial accionada se abstuvo de imponer sanción alguna por desacato al señor Luis Fernando Villota Méndez en su condición de alcalde del municipio de Ipiales – Nariño. Esto, por cuanto no encontró acreditado el incumplimiento de las sentencias 1 Rad. 2001333300120180002800.

Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 9 de julio de 2019 y del 11 de septiembre de 2019, proferidas en el curso de una acción popular por el operador judicial accionado y el Tribunal Administrativo de Nariño. En estas decisiones se ordenó, entre otras cosas, la realización de los trámites necesarios para la adquisición de un predio para la construcción de una plaza de mercado en el corregimiento La Victoria del municipio de Ipiales. 1.2.

Pretensiones 3. El accionante solicitó:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y administración de justicia, vulnerados por el señor JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PASTO, al expedir el auto de fecha 18 de abril de 2023, con el cual se resuelve incidente de desacato presentado por el actor popular en contra del señor Alcalde de Ipiales y con dicha decisión no proteger los derechos reconocidos en sentencias del 9 de junio y 11 de septiembre de 2019, expedidas en primera y segunda instancia respectivamente, dentro del proceso 52001333300120180002800.

SEGUNDO: ORDENAR al señor JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PASTO o quien haga sus veces, que, en el término de 48 horas posteriores a la notificación del fallo de tutela proceda a revocar el auto de fecha 18 de abril de 2023, con el cual se resuelve el incidente de desacato presentado por el actor popular en contra del señor Alcalde de Ipiales dentro del proceso 52001333300120180002800 y en consecuencia proceda a expedir uno que proteja los derechos reconocidos en sentencias del día 9 de julio y 11 de septiembre de 2019, expedidas en primera y segunda instancia respectivamente. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos 4. El señor Gerardo Gustavo Ayala Fuertes instauró demanda en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos contra el municipio de Ipiales, el Instituto de Servicios Varios de Ipiales –ISERVI–, la Corporación Autónoma Regional de Nariño –CORPONARIÑO– y la Empresa de Obras Sanitarias –EMPOOBANDO–.

Con la acción popular se pretendían que se ampraran los derechos colectivos a la salubridad pública, de acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, a un ambiente sano, al goce de espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público de los vendedores de la plaza de mercado del corregimiento La Victoria, municipio de Ipiales. 5.

En consecuencia, el accionante en aquella oportunidad, solicitó que se ordenara al municipio de Ipiales, que reubicara de manera definitiva a los vendedores de la plaza de mercado en un lugar donde se garantizara la prestación de los servicios públicos de agua y alcantarillado y la construcción de una infraestructura idónea para el funcionamiento de la plaza de mercado, de acuerdo a las normas técnicas sobre la materia. 6.

En primera instancia, el asunto correspondió al Juzgado 2.º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, que en sentencia del 9 de julio de 2019 resolvió Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amparar los derechos colectivos invocados por el señor Gerardo Gustavo Ayala2.

Entre otras cosas, ordenó al municipio de Ipiales que dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de esa providencia, determinara si hay lugar a realizar la permuta del inmueble donde en ese momento funcionaba la plaza de mercado del corregimiento de La Victoria; y en caso de que aquello no fuera posible, procediera mediante a la recuperación de la posesión de predio destinado para la construcción de la «plaza de mercado» del corregimiento de La Victoria3. 7.

Asimismo, el juez de primera instancia ordenó al municipio de Ipiales que dentro de los 10 meses siguientes al vencimiento del anterior plazo, procediera bajo los principio de celeridad y eficacia, concretar y formular el proyecto tendiente a la construcción de la plaza de mercado del corregimiento de La Victoria en el municipio de Ipiales, orientado en todo caso por el documento técnico para la «construcción y dotación de una plaza de mercado» diseñado por el Departamento Nacional de Planeación, Subdirección Territorial y de Inversiones Públicas en su versión 2.0. del mes de mayo de 2018 y que «recopila los lineamientos para construcción y dotación de una plaza de mercado tipo, con el fin de que ésta sea implementada por las entidades territoriales que lo requieran, de acuerdo con los criterios establecidos en el listado de verificación»4. 8.

En segunda instancia, el asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad, que en sentencia del 11 de septiembre de 2019, decidió confirmar la orden de amparo del fallo de primera instancia. Sin embargo, en la decisión de segunda instancia se modificó la orden relativa a la adquisición del predio por parte del municipio de Ipiales, la cual quedó así: MODIFICAR el ordinal quinto de la sentencia apelada, el cual quedará así:

QUINTO: En consecuencia al amparo de los derechos colectivos incoados con el ejercicio de esta acción popular, el municipio de Ipiales deberá realizar en el término máximo de doce (12) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las siguientes actividades: - Conforme al estudio jurídico respectivo y a las facultades otorgadas por el Concejo Municipal de Ipiales, deberá determinar el ejecutivo municipal si hay lugar a realizar la permuta de inmuebles respecto a la que versa la autorización otorgada por el Concejo Municipal de Ipiales mediante el Acuerdo 015 del 22 de octubre de 2018 se aprobó una eventual permuta entre el lote ocupado por ASOVICTORIA o un tercero y el inmueble que se denomina actualmente la «plaza de mercado» del corregimiento de La Victoria fl. 356.

Lo anterior siempre y cuando no se genere un perjuicio patrimonial para la entidad territorial y se concurra bajo el principio de equivalencia debidamente soportado. 2 Como fundamento de su decisión, indicó que hasta la fecha el municipio de Ipiales carece de un proyecto para la construcción de la plaza de mercado que se justifica en la carencia de la propiedad del inmueble, lo cual evidencia la omisión de sus competencias encaminadas al desarrollo municipal para limitar las actuaciones de los particulares y disponer lo pertinente aun coercitivamente, lo cual afecta los derechos colectivos de los vendedores que se encontraban en la plaza de mercado. 3 Numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 4 Numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Si el resultado del estudio jurídico fuere conceptuado de manera negativa, la administración municipal de Ipiales deberá proceder mediante los procedimientos jurídicos administrativos idóneos, tendientes a la recuperación de la posesión del predio destinado para la construcción de la plaza de mercado del corregimiento de la Victoria. - De no poderse llevar a cabo la permuta entre los predios, ni tampoco recuperar la posesión sobre el bien inmueble, el municipio de Ipiales, procederá a realizar los trámites necesarios tendientes a la adquisición de un predio idóneo para la construcción de la plaza de mercado del corregimiento de La Victoria del municipio de Ipiales, con la apropiación con cargo al presupuesto de la vigencia del año 2019 si a ello hubiere lugar o en su defecto, con la apropiación que incluya en el proyecto de presupuesto para la vigencia del año 2020 debidamente aprobada por el Concejo Municipal de Ipiales – Nariño o el alcalde del municipio si fuere el caso. 9.

Luego, el 16 de noviembre de 2021 y el 18 de agosto de 2022, el accionante promovió un incidente de desacato en contra del alcalde del municipio de Ipiales. Esto, por cuanto a la fecha habían transcurrido más de 25 meses desde la ejecutoria del fallo de segunda instancia, sin que haya dado cumplimiento a las órdenes dadas por los jueces de la acción popular, pues ni siquiera había adquirido el predio donde debía funcionar la plaza de mercado. 10.

La solicitud de incidente la conoció el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, que luego de abrir el trámite incidental, en providencia del 18 de abril de 2023 resolvió que no había lugar a imponer sanción alguna por desacato al municipio de Ipiales, por intermedio del señor Luis Fernando Villota Méndez en su calidad de alcalde de esa municipalidad; e instó a la entidad territorial a adoptar las medidas administrativas correspondientes para dar cumplimiento efectivo a lo ordenado en las sentencias del 9 de julio y 11 de septiembre de 2019. 11.

Como fundamento de su decisión, el juez del desacato indicó que se encontraba acreditado que el alcalde del municipio de Ipiales no había dado cabal cumplimiento a la totalidad de las órdenes dadas en el trámite del medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos, especialmente en relación a la construcción de la plaza de mercado, sin embargo, señaló que no se había demostrado el dolo o culpa grave por parte de la administración municipal para cumplir lo dispuesto por las sentencias respectivas. 12.

En este punto, el juzgado resaltó que a la fecha se encontraba resuelta la titularidad del inmueble en el cual se va a ejecutar la obra pública; y la formulación de un proyecto con destino a unas fundaciones para la financiación de la construcción de la obra pública. 13. Por lo anterior, el juez del desacato consideró que el alcalde del municipio de Ipiales, ha realizado todas las conductas encaminadas al efectivo cumplimiento de la totalidad de las órdenes dadas en el trámite del medio de control en cita y no ha sido indiferente a su cumplimiento.

En consecuencia, indicó que no había lugar a imponer sanción en su contra por desacato. Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Fundamentos de la vulneración 14. El accionante alegó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto en la decisión reprochada incurrió en el defecto fáctico, por el motivo que se pasa a explicar. 15. El señor Gerardo Gustavo Ayala señaló que el juez del desacato fundamentó su decisión en la existencia de un proyecto formulado para llevar a cabo la construcción de la plaza de mercado del corregimiento La Victoria, sin embargo, no tuvo en cuenta que aquel desconoce los componentes previstos en el documento técnico denominado «Construcción y dotación de una plaza de mercado» expedido por el Departamento Nacional de Planeación Nacional, Subdirección Territorial y de Inversiones Públicas versión 2.0 del mes de mayo de 20185.

Este documento, debía ser tenido en cuenta para efectos de la formulación del proyecto de la obra a ejecutar de conformidad con las órdenes dadas por los jueces del medio de control de protección a derechos e intereses colectivos. 16. Finalmente, el peticionario indicó que entre la fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia y la emisión del auto que resolvió el incidente de desacato, han transcurrido aproximadamente 43 meses, sin que se haya dado cumplimiento a las órdenes dadas en el trámite constitucional. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 17. En auto del 4 de agosto de 2023, el magistrado ponente de la decisión de primer grado admitió la acción de tutela y dispuso la notificación del Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. 1.6. Informe 18. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentó la siguiente intervención: 1.6.1.

Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto 19. La autoridad judicial accionada rindió informe en el que luego de hacer un recuento del incidente de desacato, indicó que la acción de tutela es improcedente por los siguientes motivos. 20. En primer lugar, señaló que el asunto no reviste de relevancia constitucional por cuanto se trata de un aspecto que no se encuentra relacionado con el derecho de acceso a la administración de justicia sino a una inconformidad en cuanto a la 5 Según el documento en cuestión, el proyecto de la construcción de una plaza de mercado, debe contener: localización del proyecto y fuentes de materiales, diseño arquitectónico, diseño eléctrico, diseño hidrosanitario, diseño estructural, elaboración de presupuestos, análisis de precios unitarios (APU), programa de obra, memoria de cálculo de cantidades de obra y el plan de manejo ambiental.

Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión de no imponer una sanción la cual fue proferida dentro de las competencias del juez. 21.

En este punto, resaltó que dicha inconformidad per se no constituye un eventual defecto, sino que corresponde al querer del accionante de que se adopte una interpretación acorde a sus pretensiones. 22. En segundo lugar, el juez accionado indicó que se omitió considerar que en razón de la labor de seguimiento de las órdenes dadas en el medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos, profirió un auto el pasado 14 de julio de 2023 en donde dispuso requerir al comité de verificación sobre el cumplimiento de las funciones propias de su naturaleza.

También, requirió al municipio de Ipiales para que informara sobre las acciones desplegadas hasta la fecha. Sin embargo, este último guardó silencio. 23. Por lo anterior, el juez demandado señaló que deberá analizar nuevamente las conductas desplegadas por la entidad territorial hasta la fecha y precisó que, si bien existía una decisión ejecutoriada, nada obstaba para que se abra nuevamente el incidente en contra del municipio de Ipiales. 1.7.

Sentencia de tutela de primera instancia 24. En sentencia del 14 de agosto de 20236, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró improcedente la acción de tutela, por los siguientes motivos: 25. El juez de primera instancia señaló que la Corte Constitucional estableció como requisito para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra las providencias que resuelven un incidente de desacato, el relacionado con que los argumentos del promotor de la solicitud de amparo deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, sin embargo, consideró que aquel no se encontraba acreditado en el caso concreto. 26.

En efecto, el tribunal de primera instancia encontró que en la solicitud que elevó el señor Gerardo Gustavo Ayala Fuertes el 16 de noviembre de 2021 para que se aplicaran las sanciones correspondientes y se diera cumplimiento a las órdenes impartidas en el trámite del medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos, no tenía ninguna consideración en punto a los componentes que debe reunir el proyecto que debía ser formulado por el municipio de Ipiales para la construcción de la plaza de mercado del corregimiento La Victoria. 27.

De esta manera, el juez de primer grado advirtió que los argumentos que fueron expuestos en el incidente de desacato no son consistentes con los alegados en la acción de tutela, pues indistintamente de que el proyecto que formuló el municipio de Ipiales ante unas fundaciones para su financiación se trate de un borrador o del proyecto definitivo, lo cierto es que una vez se corrió traslado de aquel en el trámite incidental al peticionario, este no elevó ningún reproche al respecto. 6 Esta decisión fue notificada el 17 de agosto de 2023.

Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, encontró que el señor Gerardo Ayala Fuertes como vicepresidente del Comité de Vendedores de la plaza de mercado, manifestó en nombre de todos sus compañeros vendedores, estar de acuerdo con el proyecto de la construcción de la plaza de mercado. 28.

En consecuencia, el tribunal administrativo de primera instancia consideró que el accionante expuso argumentos en el escrito de tutela que no fueron ventilados en el trámite incidental, razón por la que concluyó que esta solicitud de amparo resultaba improcedente al no encontrarse acreditado el aludido requisito de procedencia excepcional. 1.8.

Impugnación 29. El accionante presentó escrito de impugnación7 en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparar sus derechos fundamentales. Como fundamento de su alzada, reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial. 30. Mediante auto del 28 de agosto de 2023, la magistrada ponente de la decisión de primera instancia concedió la impugnación presentada por la sociedad demandante contra la decisión del 14 de agosto de 2023. 1.9.

Trámite de segunda instancia 31. Mediante auto del 30 de agosto de 2023, el magistrado ponente de segunda instancia ordenó la vinculación como tercero con interés al municipio de Ipiales y al señor Luis Fernando Villota Méndez en su condición de alcalde. 32. El municipio de Ipiales rindió informe en el que solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto a la fecha y en ejercicio de sus competencias, ha realizado una serie de actividades encaminadas a dar cumplimiento a las órdenes dadas en el trámite del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 33.

En ese orden, la entidad territorial indicó que ha buscado el financiamiento de la construcción del proyecto a través de fundaciones y ONG de Cooperación Internacional y que una vez se obtengan los recursos, aquellos deben ser territorializados de conformidad con las decisiones y rutas establecidas desde el gobierno nacional. 7 El escrito de impugnación fue presentado el 23 de agosto de 2023.

Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 34. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 14 de agosto de 2023 dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 35. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 36.

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el señor Gerardo Gustavo Ayala Fuertes se encuentra legitimado en la causa por activa. Esto porque le asiste un interés directo en las resultas del proceso, pues figura como incidentante dentro del trámite en el que se profirió el auto del 18 de abril de 2023. 37. Por su parte, esta colegiatura encuentra que el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto está legitimado en la causa por pasiva al ser la autoridad judicial que profirió la decisión reprochada en esta oportunidad en la que se abstuvo de imponer sanción por desacato al señor Luis Fernando Villota Méndez en su condición de alcalde del municipio de Ipiales. 2.3.

Problemas jurídicos 38. Le corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño de esta Corporación, el 20 de abril de 2023. 39. Para ello, deberá analizar si concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en especial el de subsidiariedad, así como los previstos para la procedencia excepcional de la solicitud de amparo contra las decisiones adoptadas en los trámites incidentales. 40.

De encontrarse superados los mismos, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante? Esto, por cuanto para efectos de decidir sobre la imposición de la sanción en contra del alcalde municipal de Ipiales no tuvo en cuenta que el proyecto de construcción de la plaza de mercado del corregimiento de La Victoria no se realizó de conformidad con el documento técnico del Departamento Nacional de Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Planeación, según se ordenó por los jueces del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 41.

Para resolver los interrogantes planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra las decisiones proferidas en el curso del trámite incidental; y (iii) los requisitos de procedibilidad, en especial el de subsidiariedad, el cual, de encontrarse superado junto con las demás exigencias, se procederá al análisis del defecto alegado por el accionante. 2.4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 42. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20128. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema9.

En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales10. 43. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201411.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia12 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial. 44. Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y establecer si se configura los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 12 Los seis requisitos generales de procedibilidad establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad; iv) relevancia constitucional; v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho; y vi) efecto decisivo de la irregularidad procesal. 45.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la Sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que con la acción no se intente reabrir el debate de instancia. 46. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 47.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar sí en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad, en especial el de subsidiariedad y solo en el caso de encontrarlos superados, se resolverá si el auto censurado incurrió en el defecto fáctico aludido. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra las decisiones proferidas en los incidentes de desacato 48.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de vieja data ha señalado que de manera excepcional es procedente la acción de tutela contra las decisiones proferidas en los incidentes de desacato13, siempre que: (i) el trámite incidental haya finalizado, esto es, que el auto que pone fin al trámite esté debidamente ejecutoriado; (ii) que los argumentos en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela contra éste sean coherentes y no se contradigan.

Esto es, i) no debe traer a colación alegaciones nuevas que dejó de expresar en el incidente de desacato; y ii) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio; y (iii) que se reúnan las condiciones generales de procedencia de la acción de tutela, y al menos una de las causales específicas de procedibilidad para solicitar el amparo. 49.

De acuerdo con el Alto Tribunal, el juez que asuma el conocimiento de una acción de tutela enfilada contra providencia dictada en el curso de un incidente de desacato sólo está autorizado para examinar la observancia del debido proceso al 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interior del trámite y la adecuación de la decisión adoptada en virtud del mismo, mas no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión que dio lugar al incidente de desacato, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de constitucional primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio. 2.6.

Análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad 2.6.1. Subsidiariedad 50. La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela se encuentra consagrada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política14 y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199115. De acuerdo con esta, la solicitud de amparo solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable16. 2.6.2.

El requisito de subsidiariedad en el caso concreto 51. La Sala encuentra que el accionante consideró que el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto vulneró sus derechos fundamentales con el auto proferido en el trámite incidental el 18 de abril de 2023 en el que decidió:

PRIMERO: NO HA LUGAR a imponer sanción alguna por desacato al municipio de Ipiales (N) por intermedio del señor Luis Fernando Villota Méndez […] en su calidad de alcalde y representante legal de la entidad territorial […].

SEGUNDO: INSTASE al municipio de Ipiales adoptar las medidas administrativas correspondientes para dar cumplimiento efectivo a lo ordenado en la sentencia del 9 de julio de 2019 y 11 de septiembre de 2019 proferidas respectivamente por este Despacho y por el Tribunal Administrativo de Nariño. 14 Artículo 86. Numeral 3º. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 15 Artículo 6.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 16 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2006.

Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

Al efecto, esta Sección advierte que, revisado el expediente del trámite incidental, posterior a la decisión reprochada en esta oportunidad, se han presentado las siguientes actuaciones dentro de la misma causa. 53. El día 5 de junio de 2023, el accionante a través de apoderado judicial solicitó al Juez 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, que ordenara la reactivación del comité de verificación de cumplimiento de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos.

Esto, porque ya había transcurrido más de 1 año sin que se registrara algún avance en el cumplimiento de las órdenes dadas en su contra en la acción popular. 54. Por lo anterior, el juzgado que conoció del incidente de desacato en auto del 14 de julio de 2023 requirió al comité de verificación conformado por un representante del municipio de Ipiales, un representante del Instituto de Servicios Varios de Ipiales (ISERVI), el actor popular, la personería municipal y un representante de la Defensoría del Pueblo para que informen sobre el cumplimiento de las órdenes dadas en la acción popular; y al municipio de Ipiales para que informara sobre las acciones desplegadas con posterioridad a la resolución del incidente de desacato del 18 de abril de 2023.

En aquella oportunidad advirtió: ADVIERTARSE que este Despacho tiene la facultad de imponer a quien incumpliere una orden judicial proferida dentro de una acción popular multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses colectivos, que pueden ser conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. 55.

Luego, el Juez 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, mediante auto del 4 de agosto de 2023, resolvió ordenar nuevamente la apertura del incidente de desacato en contra del señor Luis Fernando Villota Méndez, como alcalde y representante legal del municipio de Ipiales, debido a las continuas manifestaciones relativas al presunto incumplimiento de aquel de las órdenes judiciales relacionadas con la construcción de la nueva plaza de mercado ubicada en el corregimiento La Victoria, dispuestas en el medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos. 56.

Por lo anterior, el juzgado en aquella oportunidad consideró pertinente revisar nuevamente las pruebas aportadas y la conducta desplegada por el municipio frente a las órdenes judiciales. Esto, en virtud de la competencia dada para verificar el cumplimiento del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998. 57.

Posterior a ello, el 12 de septiembre de 2023, el accionante presentó escrito de intervención en el trámite incidental, en el que indicó que, en efecto, el municipio no ha dado cumplimiento a las órdenes dadas en el trámite de la acción popular. Esto, por cuanto si bien formuló el respectivo proyecto para la construcción de la plaza de mercado, lo cierto es que aquel no cumple con el documento técnico Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co denominado construcción y dotación de una plaza de mercado expedido por el Departamento Nacional de Planeación. 58.

Así las cosas, para la Sala la presente acción no es procedente porque se encuentra pendiente de resolución sobre si hay lugar a imponer o no la sanción en contra del alcalde del municipio de Ipiales – Nariño. 59. Esto, por cuanto con posterioridad al auto aquí reprochado, la autoridad judicial accionada en uso de sus facultades decidió nuevamente abrir el incidente de desacato en contra de aquel, para efectos de verificar de acuerdo al material probatorio que se allegue si es procedente o no la imposición de la sanción. 60.

En punto de lo anterior, la Sala considera pertinente aclarar que si bien luego del auto del 18 de abril de 2023, el juzgado decidió nuevamente abrir el incidente de desacato debido a que el municipio aún no ha cumplido con la totalidad de las órdenes dadas al interior de la acción popular, lo cierto es que aquel tiene su origen precisamente en la falta de cumplimiento de la orden judicial por parte de aquella, el cual coincide con lo aquí planteado. 61.

En otras palabras, aún cuando el actor interpone la presente acción constitucional para que se deje sin efectos el auto del 18 de abril de 2023, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se sancione al alcalde del municipio de Ipiales por el presunto incumplimiento de las órdenes dictadas en la acción popular, pues a su juicio se evidencia un actuar negligente. 62.

Además de lo anterior, la Sala resalta que el accionante mediante escrito del 12 de septiembre de 2023, intervino en el trámite incidental y planteó los mismos argumentos aquí mencionados. Así, será en aquel trámite en el que el juez 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, sí hay lugar o no a la imposición de la sanción en contra del alcalde del municipio de Ipiales. 63.

Al respecto, la Corte Constitucional frente al requisito de procedibilidad de subsidiariedad ha establecido que para censurar por vía de tutela una providencia dictada al interior de un incidente de desacato, es necesario que el trámite haya culminado17, lo cual en efecto no ha ocurrido en el caso concreto pues como viene de decirse el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto como juez constitucional de conocimiento del asunto popular, decidió nuevamente abrir el incidente de desacato en contra del alcalde municipal. 64.

Se recuerda que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la acción de tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional del recurso de amparo, ni que el ciudadano pueda elegir entre uno y otro, como aquí se propone18. 17 Corte Constitucional.

Sentencia SU-034 de 2018. 18 Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha pronunciado a través de las sentencias T-103 de 2014, T-426 de 2014 y SU-695 de 2015. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la petición de amparo deviene improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el juez natural del asunto aún se encuentra pendiente de decidir sobre la imposición de la sanción en contra del alcalde municipal por el cumplimiento de las órdenes dadas en el trámite popular, debido a que decidió abrir nuevamente el trámite incidental en contra del mandatario y en el que el accionante se insiste, intervino por similares argumentos a los aquí planteados. 66.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia19. 67.

El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución de 1991 de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela. Todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de las garantías constitucionales y todos los operadores judiciales deben fungir como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y legalidad. 68.

Es importante resaltar que la acción de tutela, dada su naturaleza subsidiaria, «pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas, se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios, o sea una instancia adicional para reabrir debates concluidos»20. 69.

Por otro lado, la Sala considera que en el presente asunto no se presenta un perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcional del juez de tutela como garante de las garantías, dado que no se advierte ninguna circunstancia que dé cuenta de una grave e inminente vulneración de los derechos fundamentales del accionante, al punto que se torne urgente e impostergable la actuación del juez constitucional. 70.

En consecuencia, esta Sección concuerda con el juez de tutela de primera instancia, que declaró improcedente la solicitud de amparo pero por los motivos aquí expuestos, es decir, por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 16 de noviembre de 2021. Rad. 11001-03-15-000- 2021-07023-00. 19 En sentencia T-313 de 2005, la corte Constitucional estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-132 del 2018.

Demandante: Gerardo Gustavo Ayala Fuertes Demandado: Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2023-00225-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Gerardo Gustavo Ayala Fuertes pero por no superar el requisito general de subsidiariedad.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/