REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Demandantes: EXTRAS SA Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO Síntesis del caso: el Fondo Nacional del Ahorro adelantó una invitación pública para seleccionar una empresa temporal proveedora de personal, a la cual se presentó la sociedad Extras SA quien considera que al evaluar las ofertas la demandada la privó ilegalmente de 15 puntos a los que tenía derecho por las agencias o sucursales ofrecidas, por tanto, solicita la declaración de nulidad del acto de adjudicación y del contrato, y que le sea restablecido el derecho que considera lesionado.
Decide la Sala el recurso de apelación promovido por la parte demandante contra de la sentencia de 11 de abril de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas a la sociedad Extras SA y fijó agencias en derecho en la suma de $164.060.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 3 de noviembre de 2016 (fls. 1 - 19 cdno. 1), la sociedad Extras SA promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo Nacional del Ahorro (en adelante FNA) con el fin de obtener las siguientes pretensiones: 2 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho “1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la evaluación de requisitos calificables publicada el 01 de junio de 2016 del proceso de selección por CONVOCATORIA PÚBLICA FNA-DA-CP- 117-2016 (prueba 22), mediante el cual se otorgó el primer lugar en el orden de elegibilidad a la propuesta presentada por el oferente S&A Servicios y Asesorías y el segundo lugar a la oferta presentada por EXTRAS S.A., por las causales de infracción de las normas en que debía fundarse y por falsa motivación, según lo argumentado en el presente libelo. 2.
Que como consecuencia de lo anterior se declare que la oferta presentada por Extras S.A. era la más favorable para la entidad, por haber cumplido con la totalidad de los requisitos habilitantes, haber ofertado la mayoría de servicios que se requerían como requisitos calificables y el menor porcentaje de intermediación como tarifa por los servicios prestados lo cual le hacía merecedor de un puntaje de 93,50 sobre 100, a su vez haciéndolo acreedor del primer lugar del orden de elegibilidad y como tal adjudicatario del contrato. 3.
Como consecuencia de lo anterior, que se declare la nulidad del acto administrativo de adjudicación del contrato correspondiente al proceso de selección por CONVOCATORIA PÚBLICA FNA-DA-CP-117-2016 al oferente S&A Servicios y Asesorías, comunicado a los interesados mediante oficio publicado el 8 de junio de 2016 (prueba 23), por cuanto su propuesta no ofrecía las mejores condiciones técnicas y económicas a la entidad, al contrario, obtuvo el primer lugar en el orden de elegibilidad por efectos de una evaluación viciada por infracción a normas de imperativo cumplimiento por parte del FNA y falsa motivación. 4.
Que se declare la nulidad del contrato 154 el 17 de junio de 2016 publicado en la página de contratación del Estado el 20 de junio de 2016 celebrado entre el Fondo Nacional del Ahorro y S&A Servicios y Asesorías S.A.S. cuya copia se adjunta como prueba 25. 5. Que se declare que EXTRAS S.A. tenía el derecho a ser adjudicatario y ejecutar el contrato por haber presentado la oferta más favorable para el FNA en términos costo – beneficio y, devenido de ello, tenía el derecho de percibir la correspondiente utilidad. 6.
Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la sociedad demandante la totalidad de los perjuicios por lucro cesante, la suma de dinero que Extras S.A. proyectó percibir como utilidad por la ejecución del contrato, esto es, $3.715.000.000 (tres mil setecientos quince millones de pesos m/cte), valor resultante del ejercicio de proyección financiera que precedió la presentación de la oferta por parte de la demandante. 7.
En subsidio de la anterior pretensión, que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la sociedad demandante la totalidad de los perjuicios por lucro cesante la suma de dinero que Extras S.A. tenía derecho a percibir como utilidad por la 3 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho ejecución del contrato, de acuerdo a lo que determine la prueba pericial decretada y practicada para el efecto. 8.
Que como consecuencia de las declaraciones precedentes, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a cancelar a favor de la sociedad demandante los perjuicios por daño emergente actual, el valor dinerario de los gastos en que debió incurrir Extras S.A. para la presentación de la oferta correspondiente a la garantía (prueba 18) y el cupo de crédito (prueba 19) requeridos como requisitos habilitantes, cuyo monto agregado asciende a TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO SESENTA PESOS M/CTE ($32.626.160), según se desglosa en la estimación juramentada de las pretensiones. 9.
Que los valores cuyo pago sea ordenado a través de sentencia al FNA se actualicen de acuerdo a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.P.A. y demás concordantes. 10. Que se condene al FNA en costas procesales y agencias en derecho.” (negrillas originales). 2. Hechos Como fundamento factico de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 2 de mayo de 2016, el FNA convocó al público en general a presentar propuestas en el proceso de selección de una empresa de servicios temporales que lo aprovisionara de trabajadores en misión para los niveles profesional, técnico, operativo, asistencial o auxiliar con el fin de atender las necesidades las necesidades de crecimiento y expansión de la entidad, con un presupuesto de $50.200.000.000, incluidos todos los impuestos y el AUI. 2) El FNA publicó unas reglas de participación que establecían unos requisitos habilitantes y la forma en que las ofertas serían evaluadas, según los siguientes criterios: Evaluación económica: 40 puntos Valor agregado en bienestar social: 20 puntos Agencias o sucursales: 20 puntos (5 por cada sucursal) Inexistencia de sanciones: 10 puntos Industria nacional: 10 puntos 4 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho 3) Se presentaron cuatro oferentes y solo dos de ellos quedaron habilitados, la demandante Extras SA y S&A Servicios y Asesorías SAS que, según la evaluación de la entidad, obtuvieron los siguientes puntajes: Criterio Extras SA S&A SAS Evaluación económica 38,50 37,01 Valores agregados en materia de bienestar 20 20 Agencias o sucursales ofertadas 0 10 Inexistencia de sanciones 10 10 Incentivo a la industria nacional 10 10 Total 78,5 87,01 4) Extras SA ofreció sucursales en Barranquilla, Bucaramanga, Villavicencio y Tunja, pero no fueron aceptadas por la entidad como puntuables, por lo siguiente: (i) en cuanto a la sede de Villavicencio, la dirección del certificado de existencia y representación legal no coincidía con la del acto administrativo que autorizó su funcionamiento y, (ii) presuntamente no se aportó copia del acto administrativo que autorizó el funcionamiento de las sedes de Tunja, Barranquilla y Bucaramanga. 5) Extras SA manifestó su inconformidad con el informe de evaluación, así: (i) frente a las sedes de Barranquilla y Bucaramanga, se aportó con la propuesta el certificado de existencia y representación legal y un certificado expedido por el Ministerio del Trabajo en el que consta que fueron autorizadas mediante Resolución 001523 de 1 de julio de 2006 y la copia de la correspondiente resolución;
(ii) respecto de la sede Tunja, se allegó el certificado de existencia y representación legal y un certificado del Ministerio de Trabajo en el cual reconoce que autorizó su funcionamiento por Resolución 001273 de 2007; no obstante, la entidad sostuvo la decisión de no asignar los 15 puntos que merecía por tal concepto (5 puntos por cada sucursal adicional). 6) La no adjudicación del contrato le causó perjuicios a Extras SA consistentes en el valor de la garantía de seriedad de la propuesta ($5.834.800), el pago del 5 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho cupo de crédito que se exigía para participar en el proceso de selección ($26.204.400) y, la pérdida de la utilidad esperada que era del 7% del valor del contrato ($3.715.000.000). 3.
Cargos 3.1 Violación de normas superiores La propuesta de Extras SA era la mejor, porque debieron asignársele 15 puntos adicionales por las sedes de Barranquilla, Bucaramanga y Tunja con lo cual obtenía el derecho a la suscripción del contrato con 93,5 puntos, guarismo superior al obtenido por el adjudicatario. El FNA desconoció el principio de prevalencia del derecho sustancial reconocido en el artículo 228 de la Constitución con una interpretación excesivamente formal del numeral 5.3.2 del pliego de condiciones, ya que con los documentos aportados con la oferta quedó plenamente probada la existencia de las sedes ofertadas y su autorización para funcionar.
El requisito exigido era que las sedes estuvieran autorizadas y así lo probó la oferente, por lo cual la copia del correspondiente acto administrativo era apenas circunstancial y formal. La demandante estimó desconocidas las siguientes normas: 1) Ley 962 de 2005, artículo 1, numeral 1 según el cual solo pueden exigirse las autorizaciones o permisos que la ley imponga y prohíbe exigir la presentación de documentos de competencia de otras autoridades. 2) Decreto 019 de 2012, artículo 9 que prohíbe exigir copias de actos administrativos y permite que el administrado señale la entidad en la cual reposan para que la entidad que los requiera deba obtenerlos de manera directa. 3) Ley 62 de 2005, artículo 3, que prohíbe exigir documentos no exigidos por las normas legales aplicables. 6 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho 4) Ley 962 de 2005, artículo 14, que impone la carga a la entidad pública de requerir directamente la información ante la autoridad en cuyo poder se encuentre cuando requiera comprobar alguna circunstancia relativa al cumplimiento del pliego por parte de los oferentes. 3.2 Falsa motivación Se incurrió en este vicio al evaluar de manera sesgada la oferta de la sociedad Extras SA por lo cual es falso que S&A SAS hubiera sido la mejor propuesta. 4.
Contestación de la demanda En la oportunidad legal, el Fondo Nacional del Ahorro se opuso a las súplicas (fls. 46 – 54 cdno. 1) por considerar que el numeral 5.3.2 de las reglas de participación puntuaba las agencias o sucursales ofertadas, para lo cual se exigía aportar el certificado de existencia y representación legal con fecha de expedición no mayor a 30 días, la copia del acto administrativo o resolución de autorización de funcionamiento de la respectiva sucursal con una antigüedad no menor a dos años, requisitos que no demostró Extras SA ya que no presentó la copia de los actos administrativos que autorizaban las sedes de Tunja, Bucaramanga y Barranquilla.
Las reglas de participación eran obligatorias para las oferentes y, con fundamento en estas, se debía escoger la oferta más favorable, lo cual hizo el FNA. De otra parte, precisó que la Resolución 001523 de 1999 que aportó la sociedad Extras SA con su propuesta autorizaba un cambio de razón social y no el funcionamiento de sucursales o agencias, de acuerdo con ello, los daños que dice haber sufrido la parte demandante devienen de su culpa exclusiva y no de la conducta de la entidad, además, no fueron demostrados. 5.
Trámite procesal Por auto de 27 de marzo de 2017 (fls. 337 – 338 cdno. 1) el magistrado sustanciador en primera instancia ordenó vincular a la Sociedad S&A Servicios y 7 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho Asesorías SAS, quien en calidad de adjudicataria del contrato es litisconsorte necesaria de la parte pasiva.
En la oportunidad correspondiente, la referida sociedad se opuso a las pretensiones de la demanda y consideró que la oferta de Extras SA no debió quedar habilitada porque no probó tener sede en Bogotá en los términos exigidos en las condiciones de participación, porque no aportó el acto administrativo que autorizó su funcionamiento; agregó que la Resolución 1523 de 1999 que aportó esa oferente no autorizó el funcionamiento de alguna sede sino el cambio de razón social de la sociedad; por las mismas razones, la sociedad demandante tampoco acreditó los requisitos para obtener puntaje adicional por agencias o sucursales.
Con fundamento en ello formuló las siguientes excepciones: (i) incumplimiento a los criterios de asignación de puntaje por parte del demandante, porque no se aportaron los documentos exigidos en el pliego de condiciones; (ii) inexistencia de nexo de causalidad entre la adjudicación del contrato N° 154 de 106 a S&A Servicios y Asesorías SAS y los presuntos perjuicios causados a Extras SA, debido a que el puntaje que reclama la demandante no se le asignó por razón imputable a ella;
(iii) excesiva tasación de los perjuicios/falta de soporte probatorio de los mismos, por cuanto su estimación es exagerada y carece de sustento; (iv) buena fe, en atención a que esa sociedad compitió en forma leal en la convocatoria y, (v) prescripción, en caso de que esta haya operado. 6. Sentencia de primera instancia El 11 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 1) El numeral 5.3.2 de las condiciones de participación exigía acreditar las sucursales o agencias con el acto administrativo que autoriza su funcionamiento y Extras SA no cumplió ese requisito, razón por la cual no tenía derecho al puntaje por ese concepto, por lo cual se “rechazó la oferta”. 8 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho 2) La Resolución 001523 de 1999 que aportó el proponente demandante autorizó el cambio de razón social de la sociedad y no el funcionamiento de las sucursales de esa sociedad. 3) La certificación expedida por el Ministerio de Trabajo que se aportó con la oferta no podía suplir el requisito exigido porque lo requerido era el acto administrativo, de modo que la demandante incumplió lo exigido. 4) No se violó la ley antitrámites debido a que esta prohíbe exigir documentos que sean proferidos por la misma autoridad solicitante, lo cual no ocurrió en el presente caso porque el FNA no era quien autorizaba el funcionamiento de las sucursales; además, la entidad no podía solicitar directamente la documentación al Ministerio del Trabajo sin violar el derecho a la igualdad de los participantes. 5) No es procedente anular el contrato porque no se probó la ilegalidad del acto de adjudicación. 7.
El recurso de apelación La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que se revoque, se concedan las pretensiones de la demanda y se tengan por acreditados los perjuicios; en subsidio, pidió que se decrete la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda y se ordene citar al Ministerio del Trabajo para que se analice su eventual responsabilidad patrimonial por deficiencias en la parte considerativa y motiva de los actos administrativos que autorizaron el funcionamiento de las sedes de Extras SA (fls. 493 – 500 cdno. ppal.), con fundamento en el siguiente razonamiento: 1) Extras SA aportó los documentos requeridos con la oferta y acreditó el cumplimiento de los requisitos respecto de las sedes adicionales ofrecidas; nunca hubo rechazo de la propuesta como lo afirmó el tribunal, este incurrió en indebida valoración probatoria al afirmar tal hecho contrario a la realidad. 2) El tribunal dejó de resolver un punto central de la controversia porque no analizó si las sucursales de Barranquilla, Tunja y Bucaramanga de Extras SA 9 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho estaban o no autorizadas por parte del Ministerio del Trabajo, pese a que se probó que lo estaban; en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas era evidente que se cumplía con el requisito exigido, por lo cual era suficiente con demostrar que las agencias estaban debidamente autorizadas. 3) La copia de la Resolución 001523 de 1 de julio de 1999 se adjuntó desde la presentación de la propuesta, por lo cual no puede señalarse que con esta se subsanó la oferta. 4) Uno de los requisitos habilitantes exigidos en las reglas de participación era tener sede en Bogotá debidamente autorizada por el Ministerio del Trabajo y este se tuvo por acreditado en legal forma con el mismo documento con el que se acreditó el requisito puntuable fijado para las sedes; no puede aceptarse que la certificación fuera válida para un efecto y no para otro. 5) La demanda no está dirigida a que se inapliquen las condiciones de participación; lo que se pretende es su aplicación sistemática y acorde con la prevalencia del derecho sustancial. 6) El artículo 9 del Decreto 019 de 2012 y el artículo 14 de la Ley 962 de 2005 permiten concluir que era carga del FNA exigir directamente al Ministerio del Trabajo el acto administrativo de autorización de funcionamiento y que estaba prohibido solicitarle al demandante las copias de un documento que estaba en poder de otra autoridad; el fallo apelado relevó indebidamente al FNA de la carga que le impone el ordenamiento jurídico y aplicó un norma que no correspondía al supuesto de hecho en que se fundamenta la demanda. 7) La demandante cumplió con su carga de obtener la autorización de sus sedes ante el Ministerio del Trabajo por lo cual “es posible que se abra paso la tesis de que el Ministerio del Trabajo por haber proporcionado documentos indebidamente concebidos aún ante la oportuna y debida gestión de la DEMANDADA para lograr la autorización de sus sedes, perjudicó también a la DEMANDADA, por lo cual de manera subsidiaria se solicitará la nulidad de lo actuado con posterioridad a la admisión de la demanda, a instancias de que se 10 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho vincule al Ministerio del Trabajo para que responda por lo que le corresponde frente a los perjuicios causados a Extras S.A.” (fl. 499 cdno. ppal. – mayúsculas fijas originales). 8.
Alegaciones finales 1) En la etapa de alegatos de conclusión se pronunció la sociedad S&A SAS (fls. 527 – 532 cdno. ppal.) quien insistió en que el requisito exigido en las condiciones de participación para acreditar las sucursales ofrecidas era totalmente claro y no daba lugar a interpretaciones; agregó que aunque el FNA admitió la acreditación del requisito habilitante con similares documentos a los presentados para demostrar la existencia de las sucursales o agencias, esta excepción solo podría aplicarse para permitir la libre participación pero no para asignar puntajes. 2) La parte demandante (fls. 533 – 536 cdno. ppal.) reiteró los argumentos de la demanda y del recurso y agregó que el pliego de condiciones debe interpretarse de forma tal que las exigencias allí previstas no hagan nugatoria la eficiencia del procedimiento e impidan la selección de la mejor oferta. 3) El FNA (fls. 537 – 540 cdno. ppal.) señaló que el pliego de condiciones previó de manera clara la regla para acreditar la existencia de sucursales o agencias, por lo cual no se desconoció ninguna norma al aplicarla.
El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. II. CONSIDERACIONES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, para lo cual seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) régimen jurídico de los contratos suscritos por el Fondo Nacional del Ahorro y naturaleza de sus decisiones precontractuales, (iii) las reglas de participación y su incumplimiento por parte de Extras SA y, (iv) costas. 11 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La demanda se dirige a obtener la nulidad del acto de adjudicación y, consecuencialmente, de un contrato estatal, así como la correspondiente reparación de perjuicios, por cuanto el proponente vencido Extras SA considera que su oferta era la mejor, pese a lo cual no fue favorecida por un yerro en la evaluación de las propuestas que la privó de 15 puntos que, de habérsele reconocido, habrían variado en favor suyo el resultado de la convocatoria; la sentencia de primera instancia negó las súplicas de la demanda por considerar que la demandante no acreditó tener agencias o sucursales en la forma prevista en las condiciones de participación, por lo cual no tenía derecho al puntaje adicional que reclama; la apelante insiste en que debió darse prevalencia al derecho sustancial y a las normas anti trámites debido a que sí probó con documentos idóneos que tenía sucursales autorizadas.
La Sala confirmará la sentencia apelada toda vez que la demandante no probó tener derecho al puntaje reclamado; por el contrario, se demostró que el FNA aplicó las reglas claras y precisas que regían la asignación de puntaje por agencias o sucursales, con lo cual no desconoció las normas constitucionales y legales que se consideran violadas.
En cuanto a la solicitud de nulidad contenida en el escrito de apelación se verifica que el despacho sustanciador no le dio trámite y el apelante actuó en forma posterior sin advertir la irregularidad, por lo cual quedó saneada; en todo caso es claro que la solicitud no cumplía con los requisitos legales por cuanto no se explicó la causal de nulidad invocada y, por el contrario, estaba encaminada a variar, indebidamente, la causa petendi de la demanda. 2.
Régimen jurídico de los contratos suscritos por el Fondo Nacional del Ahorro y decisiones precontractuales sin naturaleza de actos administrativos Según lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 los contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado están sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, salvo aquellas que desarrollan actividades 12 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho comerciales en competencia con el sector privado, público o en mercados regulados, casos en los cuales su actividad contractual se rige por el derecho privado; por su parte, el artículo 15 del mismo ordenamiento exceptúa de manera específica a los establecimientos de crédito y a las entidades financieras estatales de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la obligatoria aplicación de los principios de la función pública en su actividad contractual: “ARTÍCULO
15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: Artículo 32. ( ). “Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.” (resalta la Sala). De acuerdo con lo expuesto, las determinaciones precontractuales que adoptó el FNA por medio de las cuales escogió al oferente para suscribir el contrato no son actos administrativos según la jurisprudencia unificada de la Sección1; en efecto, al actuar la entidad contratante en igualdad de condiciones con los oferentes estaba desprovista de la potestad de expedir decisiones con tal carácter; sin embargo, ello no es óbice para que pueda analizarse la pretendida responsabilidad patrimonial del FNA por parte del proponente que considera haber acreditado que la suya era la mejor propuesta y, por ende, tenía derecho a ser contratado.
En esas condiciones, el asunto no corresponde a un juicio estricto de legalidad respecto de la adjudicación sino que corresponde definir si se comprometió la responsabilidad precontractual del FNA por no contratar con el mejor postor, en 1 Que el ponente no comparte pero aplica al caso por tratarse de la postura unificada de la Sección sobre el punto que se resuelve.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, MP Alberto Montaña Plata. 13 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho los términos del artículo 90 Superior, 860 y 863 del Código de Comercio2 y demás normas aplicables, sin que ello pueda tener incidencia en la validez del contrato.
Así las cosas, habrá de analizarse el fondo del asunto en orden a verificar si la propuesta de Extras SA era la mejor, de cara a las reglas de participación establecidas por el FNA y, a partir de allí, verificar si se abren paso las pretensiones indemnizatorias formuladas. 3. Las reglas de participación y su incumplimiento por parte de Extras SA 1) La sociedad demandante Extras SA considera que tenía derecho a la adjudicación porque debieron asignársele 15 puntos adicionales por las sucursales o agencias de Barranquilla, Bucaramanga y Tunja que ofertó, con los cuales habría quedado en primer orden de elegibilidad; contrario a ello, se verifica que no acreditó la condición necesaria para acceder al puntaje reclamado de acuerdo con las precisas reglas que regían el procedimiento de selección. 2) Está probado que la convocatoria pública FNA-DA-SP-117 de 2016 se rigió por las reglas de participación publicadas por la entidad demandada que otorgaba un máximo de 20 puntos por las agencias o sucursales ofertadas, así: “5.3.2 AGENCIAS O SUCURSALES OFERTADAS PUNTOS (20) MÁXIMOS: Se otorgarán hasta 20 PUNTOS a los proponentes que acrediten tener sucursales o agencias debidamente autorizadas hasta en cuatro (4) ciudades capitales de Departamento adicionales a las Tres (3) exigidas como requisito de habilitación en el literal A del numeral
3.1.4. PERFIL PUNTAJE 2 Código de Comercio, “Art. 860. Licitaciones. En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos (sic) constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás. (…).
ARTÍCULO 863. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.”. 14 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho Acreditación de 1 agencia o sucursal 5 puntos Acreditación de 2 agencias o sucursales 10 puntos Acreditación de 3 agencias o sucursales 15 puntos Acreditación de 4 agencias o sucursales 20 puntos La existencia de cada una de las sucursales o agencias se deberá acreditar a través del correspondiente certificado expedido por la Cámara de Comercio con una fecha de expedición no superior a treinta (30) días.
Además, deberá aportar la fotocopia del acto administrativo – Resolución de autorización de funcionamiento por la autoridad competente a través de la cual se autoriza la apertura y/o el funcionamiento de la respectiva agencia y sucursal. La antigüedad y autorización de apertura y/o funcionamiento de cada una de las agencias o sucursales deberá ser de NO menos de dos (2) años contados a partir de la fecha de cierre de la presente convocatoria.
Nota 1: Si alguno de los proponentes tiene su domicilio principal en alguna de las ciudades ofertadas siempre y cuando no haya sido presentada para cumplir el requisito habilitante, se le otorgará el puntaje correspondiente debiendo acreditar la antigüedad y autorización correspondiente conforme a lo señalado en el presente criterio.
Nota 2: Para efectos de la ponderación de que trata el presente numeral NO se tendrá en cuenta a la ciudad de BOGOTA DC, considerándose que todas las oferentes por obligación y como requisito habilitante deberá tener su domicilio principal o agencia y/o sucursal en la capital de la república. NOTA 3: Cuando el acto administrativo que autoriza el funcionamiento de la agencia y/o sucursal indique expresamente la dirección de la respectiva agencia y/o sucursal la misma debe coincidir con la contenida en certificado de existencia y representación legal.
NOTA 4: Para el otorgamiento del puntaje respectivo se efectuará una verificación formal de la información contenida en certificado de existencia y representación legal y el acto administrativo que autoriza el funcionamiento y/o la apertura de la agencia o sucursal. NOTA 5: El Fondo Nacional del Ahorro se reserva el derecho de efectuar las verificaciones adicionales que considere pertinentes.” (archivo prueba 1 reglas de participación, cd. fl. 22 cdno. 1 – mayúsculas fijas originales – negrillas de la Sala). 15 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho 3) Extras SA formuló observaciones al informe de evaluación de las propuestas, con idéntico reclamo al planteado en el presente proceso, frente a lo cual el FNA respondió: “A- UNA VEZ REVISADO EL CONTENIDO DE LA OFERTA PRESENTADA POR AL SOCIEDAD EXTRAS S.A SE TIENE QUE: 1- A folio 41 a 42 de la oferta obra copia del acto administrativo por medio del cual se autorizó el funcionamiento de la sociedad ‘Extras de Cali Ltda’ como empresa de servicios temporales. 2- A folios 043 a 044 se aportó copia de del (sic) acto administrativo que autorizó el funcionamiento en la ciudad de VILLAVICENCIO, cuya dirección no coincide con la contenida en el certificado de existencia y representación legal que obra a folios 254 a 255. 3- En el mismo documento presentado a folios 043 a 044 consta la autorización de funcionamiento de las agencias CÚCUTA Y QUIBDÓ con la indicación de las respectivas direcciones, sin embargo, los establecimientos de comercio de estas ciudades no hacen parte del ofrecimiento del proponente, ni se aportaron los certificados de existencia y representación legal correspondientes. 4- A folios 045 a 046 obra copia de la resolución 1523 de 1999 por medio de la cual se registró el CAMBIO DE LA RAZÓN SOCIAL de la empresa de servicios temporales.
Es así, que una vez verificada la totalidad del contenido físico y digital de la oferta presentada por la sociedad Extras S.A se puede afirmar sin lugar a ninguna duda que NO fueron aportados las copias de los actos administrativos a través de los cuales se autorizó el funcionamiento de las sucursales en la ciudad de BARRANQUILLA, BUCARAMANGA Y TUNJA.” (fl. 338 cdno. 1 – mayúsculas fijas del original). 4) Verificado el ofrecimiento de Extras SA, cuya copia digital se aportó al proceso (cd anexo en fl. 22 cdno. 1) se advierte que, en efecto, la referida sociedad no acreditó la autorización de funcionamiento de las sucursales de Barranquilla, Bucaramanga y Tunja en la forma exigida en las reglas de participación, con fundamento en lo siguiente: a) Se aportó copia de la Resolución 23 de 6 de agosto de 1985 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social “por la cual se autoriza el funcionamiento de una empresa de servicios temporales”, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Autorízase el funcionamiento de la empresa de servicios temporales ‘EXTRAS DE CALI LTDA” con domicilio en la 16 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho ciudad de Cali y representada legalmente por la señora LILIANA ESTRADA DE LONDOÑO, en razón a que cumple con los presupuestos del artículo 2° del Decreto 1433 de 1983.
ARTÍCULO SEGUNDO: La empresa de servicios temporales “EXTRA DE CALI LTDA” queda en la obligación de rendir informes trimestrales de operación, en formatos cuyo modelo será suministrado por la Dirección General del Servicio Nacional de Empleo, al tenor de lo dispuesto en el artículo séptimo del Decreto 1433 de 1983. (fl. 41 archivo 032-070 – cd. fl. 22 cdno. 1 – mayúsculas fijas originales) b) También se adjuntó a la propuesta una copia de la Resolución número 001523 de 1 de julio de 1999 expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la cual “se registra el camio de razón social a una Empresa de Servicios Temporales” en los siguientes términos: “Registrar el cambio de razón social de la Empresa de Servicios Temporales Extras de Cali Ltda. por el de Extras S.A. en la ciudad de Cali Avenida 5N No. 20-38 y sus sucursales de Medellín, Bogotá, Bucaramanga, Pereira y Barranquilla y representada legalmente por Liliana Estrada de Londoño, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia” (fl. 45 archivo 032-070 – cd. fl. 22 cdno. 1). c) Extras SA adjunto a su oferta una constancia expedida por la coordinadora del Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites de la Dirección Territorial del Valle del Cauca del Ministerio del Trabajo, cuyo texto es como sigue: “La COORDINADORA GRUPO DE ATENCIÓN CIUDADANO Y TRÁMITES DE LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DEL VALLE DEL CAUCA en ejercicio de sus facultades legales y en especial las otorgadas por la Resolución No. 02143 del 28 de mayo de 2014 HACE CONSTAR: Que la empresa de Servicios Temporales denominada EXTRAS S.A., con Nit. 890.327.120-1 y domicilio principal el Cali, Departamento del Valle del Cauca, autorizada por este Ministerio para ejercer la prestación de servicios temporales por Resolución No. 00023 del 6 de agosto de 1985, y de sus sucursales en Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Medellín y Pereira autorizadas por Resolución No. 001523 del 1 de julio de 2006, Villavicencio, Cúcuta y Quibdó por Resolución No. 001156 del 7 de julio de 2006, Tunja por Resolución No. 001273 del 16 de mayo de 2007, Cartagena, Montería, Santa Marta y Valledupar, por Resolución NO. 2053 de agosto 5 de 2009, a la fecha aportó los informes estadísticos del PRIMER TRIMESTRE DEL 2016 de su oficina principal de Cali y de las sucursales antes mencionadas, de conformidad con la Ley 50 de 1990 y el Decreto Reglamentario NO. 4369 del 4 de diciembre de 2006.
La presente constancia tiene vigencia hasta el quince (15) de julio de 2016. Dada 17 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho en Santiago de Cali, a los veintinueve (29) días del mes de abril de 2016.” (fl. 50 archivo 032-070 – cd fl. 22 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas originales). 5) De acuerdo con lo expuesto queda en evidencia que la sociedad demandante no acreditó los requisitos exigidos respecto de las sucursales o agencias de Barranquilla, Bucaramanga y Tunja con el fin de demostrar el cabal cumplimiento de un criterio puntuable en los términos de las reglas de participación, pues no aportó los actos administrativos que autorizaron el funcionamiento de cada sucursal o agencia. 6) Para la Sala, la Resolución 001523 y la constancia del coordinador de la Dirección Territorial del Ministerio de Educación no suplen la exigencia de la entidad toda vez que, la primera, se limita a autorizar el cambio de razón social mas no el funcionamiento de las sucursales y, la segunda, no permite apreciar el texto completo de las correspondientes resoluciones de autorización de modo que pueda verificarse, entre otros aspectos, que la dirección autorizada coincida con la del correspondiente certificado de existencia y representación legal y las demás condiciones de funcionamiento autorizadas, requisito indispensable para validar la experiencia según el numeral 5.3.2 de las reglas de participación. Contrario a lo que estima el apelante, el requisito que se exigió en las reglas de participación no se limitó a probar que se tenían sucursales o agencias autorizadas sino que también imponía aportar el correspondiente acto administrativo y que la dirección autorizada en este fuera coincidente con la del registro mercantil, cuestión que no podía ser verificada por la entidad con los documentos que aportó Extras SA; de acuerdo con lo anterior, la exigencia no correspondía a una formalidad inane sino que estaba encaminada a la demostración de una realidad que el FNA exigió para puntuar determinado aspecto. 7) Está probado que, en principio, el FNA inhabilitó la propuesta de Extras SA porque no probó el requisito habilitante del numeral 3.1.4 consistente en contar con una sede o agencia en Bogotá DC, en los siguientes términos: 18 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho “3.1.4 REQUISITOS DE VERIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO VERFICACIÓN CONDICIONES TÉCNICAS A. El oferente o alguno del os miembros de un oferente plural deberá tener su domicilio principal o contar con sucursal o agencia en la ciudad de Bogotá y en dos (2) ciudades capitales de Departamento de Colombia.
Para el efecto de la verificación se deberá adjuntar los siguientes documentos: 1- Certificado de existencia y representación legal la Cámara de Comercio (sic) con una fecha de expedición no superior a treinta (30) días donde conste la existencia de la sociedad o de sus agencias y/o sucursal con una antigüedad mínima de 2 años en Bogotá y en dos (2) ciudades capitales de departamento. 2.
Fotocopias legibles de los actos administrativos expedidos por la autoridad competente a través del cual se autorizó el funcionamiento y/o apertura de sede o sucursal en la ciudad de Bogotá y en las dos ciudades capitales de departamento presentadas. Los actos administrativos que autorizan la apertura y/o el funcionamiento de las agencias y/o sucursales pueden haber sido expedidas desde el nivel central o por la territorial del ministerio de trabajo donde tiene el domicilio principal de la sociedad Oferente. 3.Certificado o constancia expedida por la territorial del ministerio de trabajo donde tiene el domicilio principal la sociedad oferente donde conste la autorización para funcionar a través de las agencias o sucursales presentadas para cumplir el presente requisito de habilitación. Dicha certificación deberá tener una fecha de expedición no superior a noventa (90) días contados a partir de la fecha de cierre del proceso y deberá estar vigente a la fecha de cierre del presente proceso.” (archivo prueba 1 reglas de participación, cd. fl. 22 cdno. 1 – negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas originales).
En oficio dirigido al contratista, el FNA decidió permitirle subsanar la irregularidad, así: “4. SOLICITUD DE SUBSANACIÓN En relación a las condiciones para la acreditación de lo requerido en el literal A del numeral 3.1.4, se observa que NO se aportó copia del acto administrativo expedido por la autoridad competente a través del cual se autorizó el funcionamiento y/o apertura de sede o sucursal en la ciudad de Bogotá. Se solicita subsanar la omisión en la presentación de dicho documento.” (archivo prueba 5.
Solicitudes de subsanación evaluación habilitantes – mayúsculas fijas originales). 19 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho Sin embargo, Extras SA insistió en que se le habilitara con fundamento en la documentación aportada, por lo cual el FNA resolvió habilitarla, sobre la consideración de que lo aportado permitía tener por demostrado lo exigido y, además, el aspecto no era puntuable: “¨[C]omo consecuencia del desarrollo de un análisis sistemático de los documentos y aclaraciones presentadas por la sociedad EXTRAS S.A en sendos documentos radicados los días 24 y 27 de mayo de la actual vigencia, se tiene que a través de los soportes documentales allegados por el oferente se puede acreditar efectivamente el cumplimiento de requisito de habilitación propuesto en el numeral 3.1.4 literal A en relación a la sucursal de Bogotá, toda vez que a través del certificado de existencia y representación legal y de la constancia expedida por la territorial Valle del cauca del Ministerio del Trabajo, se puede comprobar lo requerido por la entidad en instancia de HABILITACIÓN de las ofertas.
El análisis anterior se fundamenta, en el presupuesto que no cualquier desviación de los documentos de la oferta en relación con el contenido de las reglas de participación, justifica su rechazo, pues para el caso concreto la interpretación sistemática de los documentos NO INCIDE EN OTORGAMIENTO DE PUNTAJE. (prueba 11 respuesta a observaciones evaluación habilitantes - mayúsculas fijas del original y negrillas adicionales).
En esa perspectiva es indudable que la exigencia habilitante sí pudo ser demostrada con la documentación, particularmente porque el numeral 3.1.4 del pliego no exigía la coincidencia entre la dirección indicada en el acto administrativo de autorización y la del registro mercantil, como sí lo exigía el numeral 5.3.2 en relación con el aspecto puntuable, es decir, este último contenía requisitos adicionales que imponían la verificación material de la resolución de autorización y, de paso, justificaban la exigencia de la entidad demandada.
Así las cosas, se concluye, contrario a lo que estimó el apelante, que la Resolución 001523 de 1 de julio de 1999 allegada con la oferta no acreditaba el requisito del numeral 5.3.2 de las reglas de participación; además, se precisa que el problema jurídico no corresponde a determinar si con esta se subsanó o no algún requisito puntuable sino en establecer si esta demostraba el requisito del numeral 5.3.2 que puntuaba las agencias o sucursales adicionales. 20 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho 8) El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, positivizado en el artículo 228 de la Constitución, no puede ser interpretado en el sentido de relevar de manera general a los oferentes dentro de un proceso de selección de contratistas de las formalidades exigidas para verificar las condiciones del proponente y de la oferta; en este caso, la exigencia de los actos administrativos que autorizaban el funcionamiento de las sedes no era un simple formalismo o exigencia intrascendente, sino que, tenía como fundamento la acreditación de un requisito necesario para obtener el puntaje que la sociedad demandante reclama, cual era la coincidencia de la dirección autorizada con la del registro mercantil.
En este caso, los oferentes siempre conocieron la forma en que, en igualdad de condiciones, debían acreditar las agencias o sedes adicionales para obtener el puntaje correspondiente. 9) Aunque el tribunal incurrió en una imprecisión conceptual al señalar que la propuesta de Extras SA fue “rechazada”, ello no es argumento suficiente para revocar la decisión de instancia ni desdice de su motivación, en la cual quedó claro que el proponente no acreditó un requisito puntuable, lo cual lo privó del puntaje que ahora reclama. 10) La Ley 962 de 2005 que la parte demandante considera vulnerada es aplicable a los procedimientos administrativos3 que se adelantan ante la administración pública pero, no a los procedimientos de selección de contratistas y, en especial a aquellos que, como en el presente caso, se rigen por el derecho privado.
El ordenamiento jurídico no releva a los oferentes en los procesos de selección de contratistas, públicos o privados, de acreditar las exigencias sustanciales del correspondiente pliego de condiciones y, el artículo 144 invocado en la apelación 3 Ley 962 de 2005, “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Esta ley se aplicará a los trámites y procedimientos administrativos de la Administración Pública, de las empresas de servicios públicos domiciliarios de cualquier orden y naturaleza, y de los particulares que desempeñen función administrativa.”. 4 Ibidem, “ARTÍCULO 14.
El artículo 16 del Decreto-ley 2150 de 1995 quedará así: Solicitud oficiosa por parte de las entidades públicas. Cuando las entidades de la Administración Pública 21 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho es aplicable en los que la administración requiere demostrar determinada circunstancia, pero, en este caso, era el oferente quien debía demostrar ante la administración unos requisitos, dentro de unos determinados plazos y con sujeción a las particulares condiciones de cada caso.
Con la interpretación del apelante no podría exigirse a ningún oferente la acreditación de sus condiciones particulares ni las de su oferta, sino que, correspondería a cada entidad contratante obtenerlos por su cuenta; por el contrario, estima la Sala que es el oferente quien debe acreditar que cumple con los requisitos exigidos y que su propuesta es la mejor de cara a la regulación específica del respectivo proceso de selección. 11) En similar perspectiva, no es posible concluir que el FNA violó el artículo 9 del Decreto-ley 019 de 20125 porque fue el proponente quien, libre y voluntariamente, decidió participar en el proceso de selección y ello le imponía sujetarse a las reglas de participación fijadas por la entidad y acreditar ante esta las condiciones de su ofrecimiento; en gracia de discusión, el oferente nunca le solicitó al FNA que obtuviera el documento directamente del ministerio correspondiente ni demostró que este se negó a entregárselo. 12) De conformidad con lo expuesto no hay evidencia de que el FNA hubiera desconocido las reglas que regían el proceso de selección o de que hubiera obrado por fuera de los postulados de la buena fe exenta de culpa que debía requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición de los particulares, que obre en otra entidad pública, procederán a solicitar a la entidad el envío de dicha información. En tal caso, la carga de la prueba no corresponderá al usuario.”. 5 Decreto 19 de 2012, “ARTÍCULO 9.
“Prohibición de exigir documentos que reposan en la entidad. Cuando se esté adelantando un trámite ante la administración, se prohíbe exigir actos administrativos, constancias, certificaciones o documentos que ya reposen en la entidad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación. Parágrafo. A partir del 1 de enero de 2013, las entidades públicas contarán con los mecanismos para que cuando se esté adelantando una actuación ante la administración y los documentos reposen en otra entidad pública, el solicitante pueda indicar la entidad en la cual reposan para que ella los requiera de manera directa, sin perjuicio que la persona los pueda aportar.
Por lo tanto, no se podrán exigir para efectos de trámites y procedimientos el suministro de información que repose en los archivos de otra entidad pública.”. 22 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho observar durante su actividad precontractual, lo cual impone confirmar la decisión apelada, adversa a las pretensiones de la demanda. 4.
Costas En los términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se condenará en costas de la instancia a la parte vencida y se fijan agencias en derecho en el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los términos del Acuerdo PSAA16- 10554 de 5 de agosto de 2016.
Finalmente, se actualiza el valor de las agencias en derecho fijadas por la primera instancia, con base en el ipc y de acuerdo con la siguiente fórmula: Va = Vh * índice final índice inicial Va = $164.060 * 121,50 agosto de 2022 98,91 abril de 2018 Va = $201.529 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de 11 de abril de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B negó las pretensiones de la demanda. 2°) Condénase en costas de segunda instancia a la sociedad Extras SA y fíjanse agencias en derecho a su cargo en cuantía equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 23 Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho 3°) Actualízanse las agencias en derecho de primera instancia a la suma de DOSCIENTOS UN MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($201.529). 4°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las constancias secretariales del caso.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. Se hace constar que la presente providencia fue suscrita electrónicamente por los magistrados del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.