Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad) Radicación: 25000234200020210054302 (0790-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Demandado: Clemencia Anzola Gómez Vinculada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Incompatibilidad pensional.
Artículo 128 de la Constitución Política. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la entidad demandante en contra de la sentencia del 7 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E1 que negó las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 2.1.1. Las pretensiones 2. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES-, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Con ponencia del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon. 2 Expediente digitalizado, archivo «4_ED_EXPEDIENTE_04DEMANDA.PDF», visible en el índice 2.
Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Resolución 23504 del 26 de septiembre de 2001, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez al señor José de Jesús Arias Ordoñez de conformidad con el Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 1.º de octubre de 2001. - Resolución 5938 del 10 de abril de 2003 por medio de la cual se dispuso la efectividad de la prestación a partir del 1.º de septiembre de 2001. - Resolución SUB 206609 del 28 de septiembre de 2020 a través de la cual sustituyó la pensión del señor José de Jesús Arias Ordoñez favor de la señora Clemencia Anzola Gómez en calidad de cónyuge supérstite. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la señora Clemencia Anzola Gómez a devolver los valores cancelados por Colpensiones por concepto de reconocimiento y pago de la pensión de sustituida, el retroactivo de aportes en salud, desde el ingreso a nómina hasta que cese su pago en virtud de la sentencia. Asimismo, que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas, se le paguen los intereses que se llegaran a causar y que se condene en costas a la demandada. 2.1.2.
Hechos 4. Las pretensiones del libelo se sustentan en los siguientes hechos, que se sintetizan a continuación: 5. Mediante Resolución 027361 del 23 de octubre de 1998 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E – en liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, reconoció una pensión de jubilación a favor del señor José de Jesús Arias Ordoñez, efectiva a partir del 26 de noviembre de 1996, en cuantía de $818.905,41, por el cumplimiento del estatus el 8 de enero de 1995, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 6.
A través de la Resolución 23504 del 20 de septiembre de 2001 el Instituto de los Seguros Sociales -hoy Colpensiones-, le reconoció una pensión de vejez al señor José de Jesús Arias Ordoñez, a partir del 1.° de octubre de 2001 por valor de $2´829.633, de conformidad con el Decreto 758 de 1990. 7. El Instituto de los Seguros Sociales mediante Resolución 5938 del 10 de abril de 2003, modificó la Resolución 23504 del 20 de septiembre de 2001, en el sentido de reconocer la pensión de vejez a partir del 1.° de septiembre de 2001. 8.
Con ocasión del fallecimiento del señor José de Jesús Arias Ordoñez, ocurrido el 12 de junio de 2020, COLPENSIONES, mediante Resolución SUB 206609 del 28 de septiembre de 2020 le sustituyó la pensión a favor de la señora Clemencia Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Anzola Gómez, en calidad de cónyuge supérstite, en un 100% de la mesada que devengaba el causante. 9.
Según la demanda, para los reconocimientos pensionales efectuados por CAJANAL y el ISS se tuvieron en cuenta los mismos tiempos públicos por lo que resultan incompatibles, dado que la pensionada se encuentra disfrutando dos asignaciones del Estado que cubren un mismo riesgo (vejez). 10. A través de auto de pruebas APSUB 745 del 19 de marzo de 2021, COLPENSIONES solicitó a la señora Clemencia Anzola Gómez, el consentimiento para revocar las Resoluciones núms. 23504 del 20 de septiembre de 2001, 5938 del 10 de abril de 2003 y SUB 206609 del 28 de septiembre de 2020, al considerar que se encontraban incursas en la causal del numeral 1.° del artículo 93 del CPACA.
Tal decisión fue comunicada a la pensionada el 29 de marzo de 2021, quien no autorizó la revocatoria de la prestación solicitada. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 11. En la demanda se señalaron como disposiciones vulneradas los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4ª de 1992 y 17 de la Ley 549 de 1999. 12.
Según lo indicó la entidad, el reconocimiento pensional de vejez y la sustitución efectuados por el ISS, hoy Colpensiones, mediante las Resoluciones 23504 del 20 de septiembre de 2001, 5938 del 10 de abril de 2003 y SUB 206609 del 28 de septiembre de 2020, son incompatibles con la pensión de jubilación reconocida por CAJANAL en el año 1998. 13.
Lo anterior, dada la prohibición de origen constitucional de percibir doble asignación del tesoro público, que se refiere además a percibir dos asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. 14. Según lo expresó, en desarrollo del artículo 128 de la Constitución Nacional, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19 señaló tal prohibición, planteando unas excepciones para recibir doble mesada pensional a cargo del Estado, excepciones que no encajan en la situación jurídica de la demandada señora Clemencia Anzola Gómez. 15.
Sostuvo que los tiempos que fueron atendidos por CAJANAL para el reconocimiento de la pensión de jubilación, fueron los mismos atendidos por COLPENSIONES lo cual convierte la prestación en incompatible y en ese sentido es violatoria de las normas que regulan el derecho pensional del caso concreto. 16. Según lo explicó, el Consejo de Estado ha señalado que cuando el pago de la pensión de vejez involucra tiempos públicos, se consagra la incompatibilidad prevista por el artículo 128 de la Constitución y que, por el contrario, esta no se Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 presenta cuando se está solicitando una pensión de vejez por laborar con empleadores particulares; por ello, es dable concluir que uno de los eventos que configuran la prohibición prevista en el 128 Superior se vulnera cuando se percibe salarios y prestaciones provenientes de entidades públicas y a la vez se es beneficiario de una pensión que involucra tiempos públicos. 17.
Citó el inciso 4.° del artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y de allí concluyó que: (i) Todos los tiempos cotizados por el trabajador deben contribuir con la financiación de la prestación económica que le sea reconocida, es decir, tanto los tiempos públicos como los tiempos aportados a través del sector privado al RPM. (ii) Los recursos que no se encuentren en la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de la prestación económica, deben ser trasladados a ella a través de las diferentes figuras creadas por la ley para tal fin, como por ejemplo la del bono pensional. 18.
En consecuencia, existe incompatibilidad pensional, puesto que ambas pensiones tienen su origen en una misma fuente y cubren un mismo riesgo, por lo que se solicita que se anulen las resoluciones de reconocimiento y sustitución de la pensión de vejez otorgadas por el ISS, hoy Colpensiones, al demandado. 19. Por lo anterior, tal reconocimiento vulnera de forma directa el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta que, se tuvieron en cuenta las mismas cotizaciones por parte de las dos entidades; los cuales resultan incompatibles, generando un detrimento patrimonial de los recursos públicos que se ve materializada con el reconocimiento de una prestación que no debió tener lugar. 2.2.
Contestación de la demanda 20. La señora Clemencia Anzola Gómez3, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. 21. Al efecto manifestó que si bien existe la prohibición para recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, la pensión reconocida por CAJANAL no es incompatible con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, si se tiene en cuenta que en ésta los aportes fueron de naturaleza privada y los de aquélla públicos. 22.
Además, la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales se hizo con fundamento en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otorgándose la pensión al causante conforme al Decreto 758 de 1990, aplicable a los beneficiados del régimen de transición indicado, por lo que 3Ibidem. «EXPDIG\016_CONTESTACIÓN A LA DEMANDA-fusionado.pdf» Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 no consideraba incompatible recibir pensión de vejez al lado de una pensión pública de CAJANAL. 23.
Formuló las excepciones de: «Ausencia de capacidad procesal de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES» y «Falta de legitimación sustancial en la causa y legalidad de la pensión que disfruta la demandada». 2.3. Medida cautelar 24. En la demanda COLPENSIONES solicitó que se declare la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 23504 del 20 de septiembre de 2001, 5938 del 10 de abril de 2003 y SUB 206609 del 28 de septiembre de 2020. 25.
A través de auto de 15 de junio de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de suspensión solicitada por COLPENSIONES. Dicha decisión fue confirmada por esta Subsección mediante proveído de 16 de febrero de 20234. 2.4. Sentencia de primera instancia5 26. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 7 de julio de 2023 negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Colpensiones. 27.
Para arribar a esta decisión en primer lugar se refirió a los artículos 128 constitucional, 19 de la Ley 4ª de 1992 y 77 del Decreto 1848 de 1969, a efectos de establecer que a pesar de ser procedente percibir pensión de jubilación proveniente del sector público y al mismo tiempo ser beneficiario de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, se debe tener en cuenta que esta última debe ser reconocida como producto de las cotizaciones realizadas en el sector privado, toda vez que en caso de que la prestación sea producto de cotizaciones realizadas en el sector público, es incompatible con la pensión de jubilación reconocida, teniendo en cuenta que en ambos casos los recursos provienen del tesoro público y se estaría incurso en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política. 28.
Posteriormente se refirió al Decreto 758 de 1990, por el cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990 dictado por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y con ellos a los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez. 4 Índice 4. Radicado 25000234200020210054301 5 Ibidem. Archivo 19. Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 29.
Se refirió a las diferentes tesis que existían al interior de las Altas Cortes frente a la posibilidad de contabilizar los tiempos de servicio como empleado público con las semanas cotizadas al ISS, para señalar que acogería la actual postura del Consejo de Estado, coincidente con la de la Corte Constitucional al señalar que el reconocimiento pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones y los tiempos laborados en entidades públicas, sin importar donde se cotizó. 30.
Luego se refirió al principio de la buena fe frente a la devolución de las sumas percibidas por concepto de mesadas pensionales y analizó el caso concreto y con ello, la fecha de nacimiento del pensionado, las semanas de cotizaciones al ISS, que fueron por espacio de 918,17 con base en tiempos prestados en el sector privado. 31. Extrajo de ello, que al señor José de Jesús Arias Ordoñez mediante la Resolución 23504 del 26 de septiembre de 2001, le fue concedida la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales -ISS- de conformidad con el Decreto 758 de 1990 teniendo en cuenta como su último patrono fue la Pontifica Universidad Javeriana, a partir del 1.º de octubre de 2000, la cual fue reliquidada por medio de la Resolución 5938 del 1.º de abril de 2003, en el sentido de indicar que su efectividad es a partir del 1.º de septiembre de 2000. 32.
Así mismo, que mediante la Resolución 27361 del 23 de octubre de 1998 Cajanal le reconoció al señor José de Jesús Arias Ordoñez una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 26 de noviembre de 1996, teniendo en cuenta los 10.225 días laborados en el sector público y por medio de la Resolución SUB 206609 del 28 de septiembre de 2020 se sustituyó la pensión de jubilación a favor de la señora Clemencia Anzola Gómez, en calidad de cónyuge supérstite. 33.
Estableció que el señor José de Jesús Arias Ordoñez acreditó servicios por 10.225 días (1461 semanas) en el sector público y 918,71 semanas en el sector privado. Luego determinó que si bien con el Decreto 758 de 1990, se acepta la posibilidad de acumular los tiempos de servicio durante toda la vida laboral, independientemente de que sean en el sector privado o en entidades públicas, cotizados o no al antiguo ISS o al actual Colpensiones, no obstante, en el presente caso al señor José de Jesús Arias Ordoñez le fue reconocida una pensión por parte de Cajanal con inclusión de los tiempos de servicio prestados en entidades públicas, es decir, tiene una causa con financiación de naturaleza pública, por lo que es una asignación del erario conforme al artículo 128 de Constitución, razón por la cual, para que haya compatibilidad con la prestación reconocida por el ISS, pues es producto solamente de tiempos prestados en el sector privado, toda vez que sus empleadores fueron: (i) la Corporación Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Universidad Libre (del 1.º de mayo de 1968 al 31 de julio de 1971, del 9 de diciembre de 1971 al 1 de octubre de 1972);
(ii) la Fundación Educacional Inter (del 18 de mayo de 1976 al 1º de octubre de 1978); (iii) CAFAM ( del 1.° de junio de 1989 al 31 de diciembre de 1994), (iv) la Pontificia Universidad Javeriana (del 1.º de enero de 1995 al 31 de agosto de 2000). 34. En consecuencia, la pensión de vejez reconocida por el ISS no podía entenderse como una asignación del Estado en los términos contenidos en el artículo 128 de la Constitución Política.
Por tanto, en este caso no se presentaba una doble asignación por parte del Estado, pues las fuentes de financiación de las asignaciones eran distintas, esto porque la pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución 023504 del 26 de septiembre de 2001, reliquidada por medio de la Resolución 05938 del 10 de abril de 2003 a favor del señor José de Jesús Arias Ordoñez y sustituida a la señora Clemencia Anzola Gómez a través de la Resolución SUB 206609 del 28 de septiembre de 2020 por parte del Instituto de Seguro Social - hoy Colpensiones, es compatible con la prestación reconocida mediante la Resolución 27361 del 23 de octubre de 1998 de Cajanal -hoy UGPP- a favor del señor Arias Ordoñez y también sustituida a la demandada. 35.
De acuerdo con lo anterior negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionante. 2.5. Recurso de apelación. 2.5.1. La apoderada de COLPENSIONES6 presentó recurso de apelación donde solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 36. Al efecto reiteró que no era posible que a la señora Clemencia Anzola Gómez, le fuese reconocida la pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, dado que, cuenta con una pensión de jubilación otorgada por CAJANAL siendo ellas incompatibles.
Lo anterior, dado que cubren un mismo riesgo (vejez) y resultan incompatibles debido a que no puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. 37. Así las cosas, el reconocimiento de la «pensión de sobreviviente» de la señora Clemencia Anzola Gómez no se ajusta a los requisitos de la normatividad aplicable a la materia, por lo que tal reconocimiento vulnera de forma directa el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta que no es dable el reconocimiento de la prestación por parte del ISS por ser beneficiario de una «pensión de sobreviviente» reconocida por CAJANAL, existiendo así un doble pago entre entidades del Estado. 6 Ibidem.
Archivo «058_Recurso apelación.pdf». Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 38. Precisó que de acuerdo con el artículo 128 constitucional, dentro de la prohibición allí contenida ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. 39.
Se refirió a la sentencia de la Subsección B del Consejo de Estado, de 3 de mayo de 2018, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, dictada dentro del proceso radicado 08001- 23-33-000-2014-00016-01(0727-16) frente a la incompatibilidad de salarios y pensiones, y la sentencia del 1. ° de marzo de 2012 siendo consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, en el proceso 0375-2011, esta última, de la cual extrajo que cuando el pago de la pensión de vejez involucra tiempos públicos, se consagra la incompatibilidad prevista por el artículo 128 de la Constitución y que, por el contrario, esta no se presenta cuando se está solicitando una pensión de vejez por laborar con empleadores particulares. 40.
Citó el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005 y estableció que «[…] al reconocer una prestación que es abiertamente contraria a la Constitución, detrimento financiero de Colpensiones, entidad que administra las cotizaciones de todos los Colombianos. Es así que, al permitir una prestación sin cumplir los requisitos de la Ley y la jurisprudencia, se desconoce el principio de la sostenibilidad o equilibrio financiero y se condena al Estado a tener que asumir cargas procesales que a corto o largo plazo desencadenan en una desfinanciación del sistema amenazando su sostenibilidad.» 41.
Luego citó la sentencia de la Corte Constitucional SU - 149 de 2021 y concluyó señalando que debe revocarse las resoluciones demandadas toda vez que existe incompatibilidad de la prestación reconocida por el ISS y la reconocida por CAJANAL. 2.6. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 42. Dentro de esta etapa procesal tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 43.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 44. Es competente esta Subsección para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia del 7 de julio de 2023, Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso del epígrafe, conforme con lo dispuesto en el artículo 1507 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 3.2.
Problema jurídico 45. La Sala determinará si (i) en atención a que al señor José de Jesús Arias Ordoñez le fue reconocida una pensión de jubilación concedida por la liquidada Cajanal (por servicios prestados al sector oficial), le asistía el derecho de obtener, por parte del extinguido ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990 y, en caso negativo, (ii) si procede o no la devolución de las sumas pagadas al demandado por concepto de dicha pensión de vejez. 46.
A efectos de solucionar los problemas jurídicos planteado la Sala analizará el marco jurídico de la compatibilidad pensional, para luego, con base en el examen del caso concreto, verificará si le asiste razón a la apelante. 3.3 Marco normativo 47. En relación con la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez, es necesario remitirnos a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que dispone: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. 48. Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 31, dispone: «Artículo 31. Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas». 49.
En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: 7«ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia».
Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 “Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente”. 50.
Es de resaltar que cuando la norma hizo referencia a la pensión “de retiro por vejez” habla acerca de la contemplada en dicho cuerpo normativo en el artículo 81, norma que disponía: «Artículo 81. Derecho a la pensión. 1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. 2.
La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los siguientes medios probatorios: a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del ministerio público; y b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva. 3.
Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir por las sumas pagadas indebidamente.» 51. Nuevamente frente a la incompatibilidad el mencionado Decreto 1848 de 1969, precisó en su artículo 77 que: «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963». 52.
Ahora bien, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, estableció la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, en los siguientes términos: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». 53. Particularmente sobre el concepto de asignación, la Corte Constitucional en sentencia C – 133 de 1993, advirtió que este «comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.» 54.
En orden a lo anterior esta Sección ha manifestado que «la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.»8 55.
Sobre la incompatibilidad de dos pensiones que provengan del tesoro púbico, esta Corporación precisó que: «[…] es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.
No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.»9. 8 Sección Segunda.
Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018. Expediente N°: 08001-23-33-000- 2014-00016-01. 9 Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 1.° de marzo de 2012. Expediente N°: 170012331000200900102-01. Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 56.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que: «[…] la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado». 57.
Igualmente la Sala de Consulta10 ha establecido que es posible devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado, de lo contrario, habría una incompatibilidad pensional, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable.
Esto señaló la Corporación en esa oportunidad: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.
Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». 3.3. Caso concreto 58. Al proceso fueron aportadas las siguientes pruebas que dan cuenta de los siguientes supuestos fácticos probados: a) El señor José de Jesús Arias Ordoñez nació el 8 de enero de 1940 según registro civil de nacimiento aportado11. b) Igualmente se advierte que efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, según reporte de semanas cotizadas a Colpensiones actualizada a 23 de junio de 2021, del que se extrae que el señor Arias Ordoñez acumuló un total de 918,71 semanas al servicio de entidades privadas: 10 Concepto 1480 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri 11 Expediente digitalizado en el sistema SAMAI, índice 2, archivo «6_ED_EXPEDIENTE_06ANEXO2.RAR», documento «GEN-REQ-IN-2020_7053210-20200825101405.pdf».
Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 59.
La anterior relación de tiempos laborados permite inferir que el señor Arias Ordoñez efectuó cotizaciones en pensiones al Instituto de Seguros Sociales desde 1968 y hasta el 31 de agosto de 2000 por cuenta de los siguientes empleadores: Corporación Universidad Libre: 212,14 semanas. Fundación Educacional: 123,86 semanas. Cafam: 291,29 semanas. Pontificia Universidad Javeriana: 278,66 semanas.
Total: 918,82 semanas. 60. En virtud de lo anteriores tiempos reportados se tiene que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez al señor Arias Ordoñez de conformidad con el Decreto 758 de 2000, a través de la Resolución 023504 del 26 de septiembre de 200112 que señala: «[…] Que según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al régimen de transición se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones tenía 35 años la mujer o 40 años el hombre o 15 años de servicios cotizados, para reconocer la pensión con edad, tiempo y monto en el establecida.
Que el régimen aplicable en transición para los afiliados al ISS exige tener 60 años o más de edad al hombre o 55 la mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión, según lo dispuesto por el artículo 12 del Artículo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Que en el caso concreto del peticionario, se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para ser beneficiario del régimen de transición y cumple con los requisitos de edad y semanas exigidas para adquirir el pretendido derecho, razón por la cual se concluye que es procedente acceder a su reconocimiento.
Que en consecuencia,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer pensión de vejez a el(a) asegurado(a) José de Jesús Arias Ordoñez así: A PARTIR DE PENSION 01 de octubre de 2001 2.829.633 […]». 12 Ibidem, documento «GRP-HPE-EV-CC-5473970_3». Folios 9 y s.s. del documento pDF. Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 61.
Igualmente se allegó certificación laboral expedida por la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia de 31 de mayo de 200113, en la que señaló que el señor José de Jesús Arias Ordoñez se encontraba vinculado a dicha institución desde el 15 de julio de 1975, como profesor y director del Departamento de Información en la Facultad de Comunicación. 62.
Con ocasión del fallecimiento del señor Arias Ordoñez ocurrido el 12 de junio de 2020, a través de la Resolución SUB 206609 del 28 de septiembre de 202014 se le sustituyó la pensión de vejez a favor de la señora Clemencia Anzola Gómez en calidad de cónyuge supérstite. 63. A través de Resolución 027361 del 23 de octubre de 1998 la Caja Nacional de Previsión Social15 le reconoció una pensión por jubilación al señor José de Jesús Arias Ordoñez de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con ello, la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 26 de noviembre de 1996, así ( sic para toda la cita): «[…] El ingreso base para liquidar la pension de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho sera el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variacion del índice de preciso al consumidor, según certificacion expedida por el DANE.
Que el peticionario prestó los siguientes servicios: Que laboró un total de 10225 días, Que nació el 08 de enero de 1940 y cuenta con más de 57 años de edad. Que el último cargo desempeñado fue el de Jefe de División 2040-09. Que adquirió el status jurídico el 08 de enero de 1995. Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 2 años7 meses 25 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional entre el 1 de abril de 1994 y el 25 de noviembre de 1996, así: 13 Folio 26 ibidem 14 Índice 2.
Carpeta 5. Archivo « Anexo1-ADM5473970.1.pdf » 15 Ibidem. Archivo «GEN-REQ-IN-2021_2583895_9-20210608023601». Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Que en consecuencia el valor de la presente pensión estará a cargo de las entidades que concurran en la cuota parte pensional de conformidad con el artículo 2º de la Ley 33/85.
(…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a favor del (a) señor(a) ARIAS ORDONEZ JOSE DE JESUS ya identificado(a) de una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de ($ 818.905.41) OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS CON 41/100 M/CTE efectiva a partir del 26 de noviembre de 1996. El peticionario debe demostrar retiro definitivo del servicio en los términos previstos por la Ley para el disfrute de la pensión. […]». […]». 64.
Finalmente, a través del Auto APSUB 745 de 19 de marzo de 202116 COLPENSIONES solicitó a la señora Clemencia Anzola Gómez la autorización para revocar las Resoluciones 23504 de 20 de septiembre de 2001, 5938 de 10 de abril de 2003 y SUB 206609 de 28 de septiembre de 2020. 3.4. Análisis de la Sala 65. Las pruebas señaladas dan cuenta que el señor José de Jesús Arias Ordoñez nació el 8 de enero de 1940, además de acuerdo con la Resolución 027361 del 23 de octubre de 1998 estuvo vinculado como empleado público en el Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables INDERENA fue vinculado el 1.° de julio de 1968 hasta el 17 de enero de 1972 y luego en el Instituto Colombiano de Fomento desde el 18 de enero de 1972 hasta el 25 de noviembre de 1976.
Tales tiempos laborados no se encuentran en discusión por parte de la entidad demandante, con lo cual se tiene que laboró un total de 10225 días. 66. De acuerdo con tales vinculaciones sus aportes en pensión fueron efectuados a CAJANAL y como consecuencia de ello le fue reconocida la pensión a través de la Resolución 027361 del 23 de octubre de 1998, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con ello, la Ley 33 de 1985. 16 Expediente digitalizado en el sistema SAMAI, índice 2, carpeta 5 «5_ED_EXPEDIENTE_05ANEXO1.ZIP », archivo 2.
Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 67. Asimismo, el señor Arias Ordoñez realizó cotizaciones al ISS durante un total de 928 semanas, todas por cuenta de su relación laboral de derecho privado (profesor) con las Universidades Pontificia Javeriana, Corporación Universidad Libre, Fundación Educacional y Cafam.
En virtud de ello fue que se le reconoció la pensión de vejez de acuerdo con la Resolución 23504 de 20 de septiembre de 2001 con base en el Decreto 758 de 1990. 68. De acuerdo con lo anotado, pese a que se efectuaron cotizaciones en periodos concomitantes tanto a CAJANAL como al Instituto de Seguros Sociales, es evidente que cada una de las prestaciones reconocidas se basaron en las cotizaciones efectuadas en cada de ellos, provenientes, por una parte, de vínculos particulares como es el caso del ISS y, por otra, solo oficiales, como lo fue en el caso del reconocimiento pensional por parte de CAJANAL. 69.
Ahora bien, COLPENSIONES cuestionó el fallo de primera de instancia, por cuanto, a su juicio, el señor Arias Ordoñez devengaba dos asignaciones pensionales liquidadas en el mismo tiempo de servicio público. Sin embargo, como se vio no le asiste razón dado que ambos reconocimientos pensionales fueron financiados con recursos de fuentes distintas, pues mientras que el ISS recibió los aportes de aquel en su condición de docente adscrito a personas jurídicas de derecho privado, CAJANAL obtuvo el recaudo de las cotizaciones efectuadas por sus vinculaciones al sector público, es decir, por salarios sufragados por el erario, de lo que se colige que las pensiones de vejez y de jubilación que aquí nos ocupan devienen compatibles. 70.
Al respecto es de resaltar la sentencia de 8 de noviembre de 2007, dictada dentro del proceso radicado interno No. 5435-05, donde sostuvo que, en relación con la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128 de la C.P., no se configura ninguna incompatibilidad entre recibir sueldo en un cargo público y pensión de vejez, pues como lo expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto No. 1480 de 8 de mayo de 2003, no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público. 71.
Por lo anterior, se impone confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, en los términos ya indicados, al verificarse que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales fue reconocida exclusivamente con base en cotizaciones efectuadas por vinculaciones laborales con el sector privado. 3.5.
Condena en costas en segunda instancia 72. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 73.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 74. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 75.
En consecuencia, se impondrán costas a la parte vencida COLPENSIONES, por cuanto, en este caso se confirmó la decisión que niega las pretensiones de la demanda. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 76.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E17 que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, contra la señora Clemencia Anzola Gómez, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Se condena en costas en esta instancia a COLPENSIONES, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo señalado en precedencia. 17 Con ponencia del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon.
Radicado: 25000234200020210054302 (0790 -2024) Demandante: COLPENSIONES 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.