Radicado: 25000-23-37-000-2019-00289-01 (27099) Demandante: Rayogas SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00289-01 (27099) Demandante: Rayogas SA ESP Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contribución Especial. 2018.
Base gravable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 3 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió (índice 2):
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución n.° 20185340030846 del 8 de agosto de 2018, mediante la cual le fue proferida a la demandante liquidación oficial por la contribución especial de servicios públicos (Gas licuado del petróleo) del año gravable 2018; de la Resolución No. SSPD 20185300124925 del 28 de septiembre de 2018, que confirmó la anterior al desatar el recurso de reposición, y de la Resolución No. 20185000130375 del 07 de noviembre de 2018, a través de la cual se confirmó la referida liquidación oficial al desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la contribución especial a cargo de la empresa Rayogas SA ESP por el año 2018 por el servicio de gas licuado de petróleo corresponde a la suma de $56.825.192,50 según liquidación consignada en la parte motiva.
TERCERO: Se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) DEVOLVER a la empresa Rayogas SA ESP la suma de $175.874.807,5 ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios que legalmente se causen según lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, tomando como referente la fecha en que la demandante realizó el pago equivalente a los $56.825.192,50 y la fecha de los subsiguientes pagos.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones.
QUINTO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La entidad demandada liquidó oficialmente la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cargo de la actora, para el año 2018, mediante la Liquidación Oficial nro. 20185340030846 del 8 de agosto del mismo año, decisión que fue confirmada en las Resoluciones nros. 20185300124925 del 28 de septiembre de 2018 y 20185000130375 del 7 de noviembre de 2018, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente (índice 2).
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00289-01 (27099) Demandante: Rayogas SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 145 a 146): 1.
Se declare la inaplicabilidad por operar la excepción de ilegalidad parcial del artículo 2º de la resolución de carácter general SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2018, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”. 2.
Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: a.- De la liquidación oficial rad. 20185340030846. Exp. 2018534260100629E, notificada por aviso con fecha 23 de agosto de 2018, expedida por la Dirección Financiera, b.- De la Resolución 20185300124925 del 28 de septiembre de 2018 que desató el recurso de reposición y, c.- De la Resolución 20185000130375 del 7 de noviembre de 2018 que desató el recurso de apelación, notificada por aviso con fecha 30 de noviembre de 2018, proferida por el Secretario General. 3.
Como consecuencia de la nulidad decretada, excluir de la base de la liquidación determinada a cargo de la actora, la cantidad de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($17.924.300.000,00), ya que estos no corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se hace el cobro.
Para restablecer el derecho de la actora, determinar que debe excluirse del monto de la contribución especial liquidad a su cargo año 2018, la cantidad de CIENTO SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SIETE PESOS CON 0,50 MCTE ($161.766.807,50) 4. Atendiendo el acuerdo de pago que se celebra para el pago de la contribución, decretar que se debe devolver las sumas pagadas que hubieren excedido la cantidad de $56.825.192,50, que es el monto correcto de la contribución a su cargo. 5.
Condenar en gastos y costas procesales a la entidad demandada. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 338 de la Constitución; y 79.5 y 85 de la Ley 142 de 1994; bajo el siguiente concepto de violación (ff. 147 a 161): Sostuvo que se vulneró el principio de legalidad al incluirse en la base gravable de la contribución, gastos operativos -costos de distribución y/o comercialización de gas combustible- que están excluidos por la regla general del parágrafo 2. º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994; y que, la inclusión de esos rubros no se justifica con la adopción de las Normas de Información Financiera, lo que además configura falsa motivación de los actos expedidos por la contraparte, pues de ninguna manera las NIIF modificaron el parágrafo 2. º del artículo 85 ib.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00289-01 (27099) Demandante: Rayogas SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de su contraparte (índice 2), para lo cual planteó que la base no puede determinarse a partir de la diferencia de cuentas entre costo y gastos de funcionamiento que traían el anterior marco normativo de la contabilidad (Decretos 2649 y 2650 de 1993) y los planes únicos contables de las diferentes superintendencias, porque esa diferenciación no está incorporada en las NIIF.
Señaló que la resolución que fijó la contribución para el año 2018, se expidió en aplicación de principios tributarios y del precedente del Consejo de Estado sobre la definición de gastos atendiendo la concepción contenida en los marcos de información financiera. Adujo que podía incluir gastos operativos en la base gravable del tributo en cuestión, en los eventos en que existiere un faltante presupuestal, y que en el caso se presentó esa circunstancia, lo cual estaría sustentado en el acto general en que se fundamentan las resoluciones acusadas; y aseguró que los actos están debidamente motivados y se expidieron en ejercicio de sus competencias, observando el principio de legalidad y el derecho de contradicción y defensa.
Resaltó que el impacto económico que puedan tener los gravámenes en los sujetos pasivos no constituye una causal de nulidad de los actos. Sentencia apelada El tribunal (índice 2) declaró la nulidad parcial de los actos enjuiciados, debido a que los gastos operativos no debían conformar la base gravable de la contribución especial, tal como lo precisó la jurisprudencia de esta Sección. Señaló que, mediante sentencia de esta Corporación se anuló parcialmente el artículo 2. º de la resolución general que fijó la contribución del año discutido, y se excluyeron los gastos operativos de la base gravable, con lo cual, los actos particulares deben seguir la misma suerte.
Reliquidó la contribución y ordenó la devolución de $175.874.807,5, junto con la actualización y los intereses de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. Y negó la condena en costas por no estar probadas. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal (índice 2) para lo cual insistió en lo aducido en la contestación de la demanda al señalar que la base gravable determinada se ajusta a las definiciones de gastos señalados en las NIIF, por lo que correspondía integrar en la base todas las erogaciones.
Pronunciamientos finales Las partes guardaron silencio. El ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo al cargo de apelación planteado por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demandada sin condenar en costas.
En concreto, corresponde establecer si el cambio en los marcos técnicos normativos de la contabilidad (i.e. la pérdida de vigencia de los Decretos 2649 y 2650 de 1993 y de los planes únicos contables de las diferentes superintendencias) tiene efecto en la determinación de la base gravable del tributo, en el sentido de que se deba entender que todas las erogaciones son gastos que conforman la base gravable de la contribución especial del año 2018.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00289-01 (27099) Demandante: Rayogas SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2- Sobre esa cuestión, mediante la sentencia del 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498, CP: Milton Chaves García), la Sección estableció como criterio de decisión que las nuevas disposiciones de información financiera aplicables por virtud de Ley 1314 de 2009 y por la Resolución nro. 20181000081465, del 29 de junio de 2018 (para el caso de la SSPD), no implicaban que desapareciera la redacción vigente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con la cual correspondía determinar la contribución especial sobre los gastos de funcionamiento de la entidad sometida a vigilancia. De modo que cuando se conforma la base gravable de la contribución especial con gastos operativos, sin que medie una situación de faltante presupuestal, se desatiende el mencionado artículo.
En igual sentido, ha insistido esta judicatura que la adopción de las NIIF no se traduce en el desuso del concepto de gastos de funcionamiento desarrollado jurisprudencialmente por esta Corporación, ni que la demandada pueda adicionar a la base gravable de manera indiscriminada rubros que el legislador no autorizó (sentencias del 9 de febrero de 2023, exp. 27115, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto y del 23 de febrero de 2023, exp. 26661, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).
Lo expuesto resulta suficiente para que, acorde a los fundamentos planteados en este fallo, se desestime el único cargo de apelación formulado por la demandada y, en consecuencia, se confirme la decisión de primer grado que declaró la nulidad parcial de los actos enjuiciados. 3- No se impondrá condena en costas en esta instancia, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias del artículo 365.8 del CGP para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Confirmar la sentencia apelada. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.
Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN